阎二鹏：帮助信息网络活动罪的立法阐释和司法纠偏

作者：阎二鹏（山西晋城人，海南大学法学院副院长、教授，博士生导师。）

来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2024年第5期。

本公众号发布的所有内容均为学习交流，不具有盈利目的。如有版权者不同意发布、转载、摘编等，敬请后台告知编辑，本公众号将及时撤文删除，为您带来不便抱歉。

    帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）可谓是近十年以来最受社会关注的罪名之一，自 ２０１５年 《刑法修正案（九）》增设帮信罪以来，司法实践中呈现出“先冷后热”的适用态势，目前该罪名已跃居为司法适 用的第三大的罪名。作为首次在刑事立法中将网络空间中的帮助行为统一设置罪刑规范的刑法条文，伴随近 年来适用量的激增，学理层面的研究呈现出从专注于法条性质的教义学分析向聚焦实践面向的转型。但遗憾 的是，由于对本罪立法正当性的法理阐释远未达成共识，导致司法实践中的一系列分歧。本文拟在此方面进行 理论尝试，从“帮信罪”的立法必要性这一核心问题出发，结合共犯教义学基本命题的分析，廓清本罪构成要件 之内涵，进而回应司法适用困境。 

一、“帮信罪”司法分歧与原因归结

    “帮信罪”司法分歧与原因归结从“帮信罪”的司法实践来看，在 ２０１９年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮 助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪司法解释》）及嗣后若干纪要、意见等规范性文件对“帮信罪”法条具体适用进行规定的基础上，２０２０年至今该罪名的司法适用呈现激增态 势，有关该罪的刑事判决文本迅速增多，为教义学的进一步分析提供了丰富的素材。

    （一）司法分歧透视 

    从“帮信罪”近年来的司法判决样本来看，该罪名司法适用中引发的分歧大致可归结为以下几个方面： 

    １．对于本罪主观“明知”的认定缺乏共识。根据《刑法》第 ２８７条之二的规定，成立“帮信罪”主观上要求行 为人“明知”被帮助者利用信息网络实施犯罪，但如何理解此处的明知，司法实践在明知的程度及明知的对象 的认定上均存在显著分歧。就明知的程度判定而言，既有的司法裁判文书中呈现出“确实知道”与“可能知道” “应当知道”三者并立的局面，与“确实知道”相较，“可能知道”与“应当知道”在逻辑上均可能涵盖事实上不知 道的主观情形，故司法者极易将过失犯罪纳入本罪处罚范围，因而与罪刑法定原则相悖。由于《帮信罪司法解 释》中规定了“推定明知”条款，所以诸如“交易价格或者方式明显异常的”“使用虚假身份逃避监管”或“提供专门用于违法犯罪的技术支持”等推定行为人主观状态的情形被作为行为人主观明知认定的“法律根据”并被 大量适用。但上述解释中提及的“但是有相反证据的除外”的排斥性规定则往往被司法实践所忽略，造成裁判者认为“推定明知”即包括“应当知道”在内的误读，部分司法裁判文书中依据“推定明知”条款在判决理由中 明确指出被告人“应当知道”恰恰佐证了此种思维路径。也因此，“推定明知”条款极易成为实践中规避证 明行为人主观明知程度与内容的依据，故而遭到学界诟病。由于对明知的程度认知不一，因此对其证明标准会随着“明确知道”“可能知道”“应当知道”对明知要求的宽松化而逐渐降低，从而直接影响司法裁判结果；与明知的程度判断紧密关联的是，对于明知的对象即行为人主观上的认识内容，司法实践亦存在不同的理解。从立法条文来看，本罪成立要求帮助者认识到“他人利用信息网络实施犯罪”，至于对“他人实施何种犯罪行为即犯罪的性质”是否需要行为人“明知”则未予说明。由于行为人对正犯犯罪性质有明确认知的前提下，仍实施“帮信”行为的，似乎已经满足共同犯罪帮助犯的成立条件，故本罪主观明知内容的确定对定罪结论亦有实质影响。对此问题，多数司法判决仅依据实施网络技术支持、资金结算服务等帮助行为本身的违法性，推定其对后续违法犯罪的内容具有“明知”，至于对后续犯罪性质等具体构罪要素则不作要求。但是，仍有部分判决在行为人对后续犯罪性质有明确认知的前提下，依然将其认定为本罪。如在“重金求子诈骗案”中，被告人应诈骗犯罪分子邀约，为其“重金求子”诈骗语音提供语音平台的软件安装及技术维护工作，在被告人因维护彩铃软件的需要听到自己维护的彩铃软件被用于录制“重金求子”诈骗语音后，仍为其提供相关技术支持，最终被法院认定为帮信罪。上述司法分歧，让人有理由怀疑，面对上游共同犯罪帮助故意的证明标准较之“帮信罪”主观故意证明标准更高的现实，裁判者可能基于“司法惰性”人为选择后者对行为人予以入罪。

    ２．对本罪客观方面“正犯”的构罪要求和“帮助”行为本身之内涵存在认识分歧。一方面，尽管“帮信罪” 法条确立的罪状要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但“似乎”仅是主观层面的构罪要素，客观上是否需要证明被帮助者的犯罪性质与犯罪程度，司法裁判认识并不统一。尽管多数判决文本确定了被帮助者实施了犯罪行为，但仍有相当比例的判决并未以正犯行为具备刑事违法性为前提，甚至在部分判决中并未明确正犯所实施的行为类型，而仅以“被帮助对象实施了犯罪”一笔带过。 以司法实践较为常见的为他人违法犯罪网站提供技术开发支持的行为为例，部分判决书仅对行为人为他人制作违法犯罪网站的事实予以表述，并依据获利数额对行为人予以入罪，至于他人利用这些网站实施何种违法犯罪行为，则未予提及；同样存在分歧的是，对于被帮助者实施的行为是否需要达到构成犯罪所需的程度如数额、情节或后果的要求，不同判决文本中的表述并不一致。以“网络电信诈骗”案件为例，“帮信罪”的裁判文书对上游诈骗犯罪的犯罪数额有的进行了明确说明，但仍有相当比例的判决仅说明“被帮助对象实施了诈骗活动”，并未证明其是否达到成立诈骗罪所需的程度；另一方面，尽管立法条文通过“提供互联网接入等技术支持，或者提供支付结算等帮助”的列举 ＋概括式的表述意在尽可能将实践中的网络帮助行为囊括在内，但实践中的部分判决仍有待商榷。如在帮助他人实施网络电信诈骗案件中较为常见的提供银行卡的行为，由于实践中围绕帮信罪的犯罪产业链条复杂多样，“卡农—卡商—卡头”的组织形式已较为常见，而其对应的行为类型却存在差异。例如，处于犯罪链条最底端的卡农只是出卖个人信息办理“两卡”的人，其实施的行为只是为卡商或卡头提供支付结算的工具、原材料的行为，卡商或卡头才是为正犯实施电信诈骗犯罪提供支付结算帮助的行为人，简言之，前者实施的是“帮助的帮助”行为。但是司法实践中大多数判决并未区分这些不同类型的行为，而是直接将其认定为帮信罪。

    ３．对“帮信罪从重处罚”条款的解读分歧明显。根据《刑法》第 ２８７条之二第 ３款的规定，“同时构成其他犯罪的，从重处罚”。此规定显然是基于“一行为触犯数罪名”的竞合法理而来，但对于该条款所确立的竞合范畴，既有的司法裁判存在不同认知。这集中体现在本罪与上游犯罪帮助犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的竞合问题上，对此，多数司法判决认为，在被告人明知他人利用信息网络实施具体犯罪，而仍为其提供互联网接入等技术支持或服务等帮助的，同时构成“帮信罪”与上游犯罪的帮助犯，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。但对于类似案件事实，部分判决却得出相异的判决结果，如“刘某某为他人诈骗搭建虚假交易网站案”，其判决书载明，被告人明知他人利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络上的帮助，从中谋取利益，情节严重，仅构成“帮信罪”。其判决理由在于，按照 ２０１０年最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，被告人的行为本应以诈骗共犯论处，但《刑法修正案（九）》已经将“帮信罪”单独设置，且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法 处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对被告人的犯罪行为定罪处罚。该判决理由和结果将司法解释与“刑法的渊源”错置，亦引发罪刑失衡等问题，显然值得商榷，同时亦暴露出司法实践对本罪“从重处罚” 条款适用范围的分歧；与上游犯罪帮助犯竞合问题相关联的是本罪与“掩隐罪”的竞合问题，司法裁判者之间亦存在争议，特别是不同层级法院对同一案件的认定结论存在分歧，如在“谢某某帮助信息网络犯罪活动罪 案”中，一、二审法院认定的犯罪事实完全相同，即被告人谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并接收、转移资金，但一审法院仅认定为帮信罪，二审法院则认为分别构成“帮信罪”与“掩隐罪”，适用“从重处罚”条款，最终判处“掩隐罪”。至于作出上述判决结果的理由，裁判文书并未予以详细说明。此判决结果可能引发的争议在于，被告人事前对本犯犯罪活动有明知的前提下，是否已满足共同犯罪帮助犯的成立条件，与此同时，“帮信罪”与“掩隐罪”何种情形下能竞 合，亦无法从相关司法判决中发现其普适性的判断准则。

    （二）原因归结 

    “帮信罪”司法适用中的诸多分歧产生的根本缘由在于，迄今为止人们对于设立该罪的立法条文的性质在解释论层面未达成共识。自“帮信罪”增设伊始，学界围绕该罪的法条性质即开始了旷日持久的论争，形成以 “帮助犯独立量刑规则说”与“帮助行为正犯化说”为代表的对立阵营。前者将“帮信罪”的立法条文解读为 “只是对其规定了独立的法定刑，因而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定”。后者则认为本 罪属于帮助行为正犯化的典型立法，即“立法机关在某些情况下将帮助行为规定为正犯，对于这种帮助犯不再 按照刑法总则的共犯论处，而是以正犯论处”。

    学理上对两种主张的褒贬已多有着墨，笔者无意过多赘述，意在说明的是，上述两种立场均无法为当前“帮信罪”的司法实践提供指引，更无助于司法分歧的解决。首先，就帮助犯独立量刑规则说的论点而言，其意在维持“共犯从属性”之原则，将本罪所规制的构成要件行为本质上解读为关联犯罪的帮助行为。由于帮助犯的入罪原本可通过刑法总则共同犯罪的路径予以实现，因此“帮信罪”的单独增设缺乏必要性。在此基础上， 论者不得不“退而求其次”将本罪的独立设置解读为“单独量刑”的需求，但无法回避的难题是，我国刑法总则关于从犯之量刑规定并非仅针对帮助犯而设。从立法条文来看，帮助犯在共同犯罪中是按其作用量刑，其既可能归属于从犯，亦可能归属于主犯，照此理解，刑法总则第 ２７条关于从犯之规定并非意味着帮助犯与从犯等置，也并非意味着帮助犯一律按照从犯减轻处罚。故此，将本罪设置的必要性阐释为独立量刑规则的意义并不大。对此可以提供佐证的是，张明楷教授首先提出独立量刑规则的立场，但其后即改变此种立场，认为本罪的增设是由于立法者在传统共同犯罪理论的立场下对共同犯罪成立条件不当解读的结果，在现代共犯教义学（以限制正犯概念为前提）的命题下，“帮信罪”并无增设的必要。其次，就帮助行为正犯化说而言，该种立场亦认为，在“帮信罪”独立增设之前，本来就可以按照其所帮助的信息网络犯罪的共犯论处，只不过，基于关联犯罪共同犯罪证明标准较高、证明难度较大，故予以单独设置罪名。在此思维路径下，“帮信罪”的成立不以正犯者实施构成要件的行为为前提，但此种解读面临立法条文与司法实践的双重背离。一方面，从我国 《刑法》第 ２８７条之二第 １款的立法表述来看，本罪的成立在客观上要求帮助者“为其犯罪提供互联网……技术支持”，即被帮助者利用信息网络实施了犯罪行为，显然“帮信罪”的成立无法脱离被帮助者的行为而独立存在。另一方面，相关司法解释亦明确了“帮信罪”的成立与正犯者实施的行为有直接关联，如《帮信罪司法解释》中第１２条“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”和第 １３ 条“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”的规定，显然明确了本罪的成立以“被帮助对象实施相应的符合构成要件之行为”为前提。嗣后最高人民法院、最高人民检察院、公安部 ２０２１年发布的《关 于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）亦延续了此种解读。不仅如此，从“帮信罪”司法裁判实践来看，绝大多数裁判文书对被帮助者的犯罪行为类型进行了描述， 亦从侧面否定了本罪成立与正犯的实行行为无关的结论。上述立法表达和司法实务操作说明帮助行为正犯化之解读无法合理地说明“帮信罪”的立法必要性，自然也无法为本罪的司法适用提供指引，从而有沦为“理论空 想”之嫌。总体而言，既有关于“帮信罪”法条性质的解读，其立论基点均是围绕本罪立法必要性的诠释，这种诠释路径的实践功能应为“帮信罪”的构成要件划定适用边界。但目前解释论层面的诸多观点要么完全否定了该条立法的必要性（独立量刑规则说），要么与立法文本、司法操作共识等形成抵牾（帮助行为正犯化说），均无法达成其教义学阐释效果，因而立法必要性的法理重塑就尤为必要。

二、当代共犯教义学命题下“帮信罪”立法必要性的检视

       显而易见的是，网络空间中的帮助行为与传统帮助行为的事实形态差异导致的危害性上升，需要刑法有针对性地对其进行规制。与此种外部立法必要性相别，真正引发理论和实践层面争议的是刑法体系内部的立法必要性，即“只有当某种法益侵害行为具有一般预防的必要性，而且根据现行刑法不能以犯罪论处时，才需要增设新罪”，换言之，对于“帮信罪”所欲处罚之行为类型必须在其与共同犯罪帮助犯的界分中得到证成。

　　（一）帮助故意的规范限定 

       帮助犯作为犯罪参与类型的典型样态虽为学理所公认，但学界过往对帮助犯的研究多聚焦于对帮助行为客观面的观察，如帮助行为的因果性问题、中立帮助行为的可罚性问题等，而对于帮助故意的研讨则一笔带过。例如，传统学者对于帮助犯主观故意的解读，大多将帮助故意的内容概括为认识与意志层面的双重故意内涵，即不仅认识到自己的行为是帮助他人实行犯罪，而不是自己直接实行犯罪，而且认识到自己所帮助的他人有实 行犯罪的故意，并希望或者放任他人造成一定的危害结果。此种结论既来源于学理上对一般犯罪故意内容的归纳与概括，亦来源于对共同犯罪场景下数人共同实现法益侵害这一犯罪事实形态的观察。不过，传统学者有关帮助故意的宏观认知显然仅是对帮助犯主观故意的认识内容特别是对实行犯的犯罪行为的概括性认知的描述，至于帮助犯对实行者的主行为需要认识到何种程度却往往被忽略了。对于帮助故意的认识程度问题，部分学者虽有论及，但仅止于结论式的表述。如陈兴良教授认为，帮助犯虽需要明知他人将要实施犯罪，但明知不是确知，对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等并不要求确切了解，即使不了解他人具体要犯什么罪，而积极予以帮助的，也应构成帮助犯。 张明楷教授针对“帮信罪”的场景亦明确提出：“当行为人 明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。”上述立场意味着帮助故意的成立不仅不需要认识到被帮助者实施犯罪行为的时间、地点、手段等，甚至于被帮助者所实施犯罪的性质即构成要件行为类型亦无需认识。与上述立场形成鲜明对比的是，我国司法实践对于帮助故意的认识程度问题却秉持了“相对具体”的思维。如针对“张某某盗窃案”，裁判理由提出“被 告人认识到了廖某某实施的盗窃行为的性质及可能发生的结果，并积极提供帮助，该犯罪结果的发生也符合其利益诉求，故其就盗窃汽车这一事实与廖某某形成了共同犯意”。在“郭某掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，裁判理由则针对销赃行为人详尽地分析了盗窃罪共犯（帮助犯）与赃物犯罪的构罪边界，即“只要销赃行为人在盗 窃前向盗窃实行犯承诺盗窃完成后为实行犯收购、销售盗窃所得的赃物，就可以认定双方存在事前通谋，而不要求销赃行为人对盗窃犯罪的时间、地点、方法、对象、目标等具体情节都全面了解或参与共谋”。 这些司法实践表明，帮助犯主观故意的成立需要行为人至少对主行为的构成要件类型有所认识。

　　行为人对不法构成要件的认识是对其进行主观归责的基础和正当性所在，这一点对单独犯罪和共同犯罪均应一体适用。“构成要件始终是故意（以及帮助故意）的唯一基准点”的立场应予坚持，换言之，就帮助犯而言，主观上对正犯所实施的构成要件行为类型应有所认知。从德日等大陆法系国家和地区刑法学者就此问题的讨论来看，占支配地位的观点亦认为，“帮助故意必须包含主行为之不法的基本内容和本质性要素”。就 此问题的研讨，在德国被广为讨论的“宝石案”中得到集中体现，该案中被告人作为珠宝鉴定专家，虽不清楚他 人鉴定目的究竟是出售还是抵押贷款，仍出具虚假高估宝石价值的鉴定书，使他人顺利获得抵押贷款，联邦法院基于被告人主观对他人出售或者抵押贷款均构成诈骗罪的概括认知，认定其构成诈骗罪的帮助犯。显然，按照该判例的逻辑，帮助故意至少应对主行为构成要件类型有抽象的认知。对此，罗克辛教授在认可本判决结论的基础上，特别强调了帮助故意与具体犯罪构成要件之关联性，“帮助犯总是透过从属性原则与一个确定的构成要件联系在一起，帮助者因此尽管不必将其协助行为归入正犯所实现的构成要件之中，但是他至少必须在自己的故意中对行为人将要实现所涉构成要件的行为情状有所反映”。 由此，帮助犯应在其认识的构成要件范围内承担责任可谓学理及司法判例中的共识，详言之，在限制正犯概念立场下，帮助犯因从属性与刑法分则构成要件形成关联，尽管对帮助故意而言，不需要认识到诸如犯罪时间、犯罪地点、犯罪动机等主行为的实施细节，但至少应对主行为的构成要件类型有所认知。在具体场景下，“如果帮助犯想促进盗窃，但正犯却实施了抢劫，则帮助犯由于促进盗窃而承担刑事责任”。 故此，在警察甲知道乙要干坏事，但不清楚乙具体想干什么，仍基于哥们义气把枪借给了乙，后来乙持枪强奸妇女，此案中如果认为甲构成强奸罪的帮助犯的结论， 则可能过于扩张了帮助故意的成立范围。

       上述理论发现对于分析网络空间中的帮助犯特别是“帮信罪”的典型场景具有重大参考价值。众所周知， 网络空间中的帮助行为，客观方面大多表现为提供网络接入等技术支持或资金结算等服务的外观“中立”的业务行为，此种场景下帮助者与实行者之间的主观意思联络明显弱化，行为人对被帮助者实施的违法犯罪行为并无清晰的认知。典型的如涉网络电信诈骗的“两卡”犯罪，在司法实践中已然形成卡农、卡商、卡头等链条化、 层级化的组织，作为电信网络诈骗犯罪最底层的卡农只负责提供银行卡、身份证等支付、结算工具，对于上游犯罪即正犯者的实行行为大多只有模糊的“违法行为”认知，对于具体的行为类型、性质等没有清晰的认识。与 此同时，从前述司法实践的判决样本来看，“帮信罪”对应的上游犯罪除典型的诈骗犯罪之外，亦存在赌博、传播淫秽信息、破坏计算机信息系统、侵犯公民个人信息、非法经营等构成要件类型迥异的多元犯罪行为。不仅如此，理论上，网络无所不在的特性意味着本罪的上游犯罪可能触及刑法分则各个角落，这更加剧了帮助者主观认知的模糊性。故此，在帮助故意成立必须至少对主行为构成要件类型有认知的前提下，上述行为无论在传统共同犯罪理论抑或从属性共犯教义学命题下均存在处罚漏洞。

　　“帮信罪”的客观方面表现为提供网络技术支持、资金结算服务等帮助行为，这些行为在外观上无论从帮助行为与法益侵害结果的因果关系抑或是提升正犯主行为造成法益侵害结果的危险等因素考量，均符合帮助行为的典型特征，形式上似乎以帮助犯构罪并无障碍。但通过对大量“帮信罪”裁判样本的梳理会发现，部分典型的“帮信行为”在通行的共犯教义学命题下仍有检讨成立与否的空间。如前文所述，在“帮信罪”的司法裁判样本中，有相当数量的案件事实中，行为人并非直接实施提供技术支持或资金结算服务，而仅是为这些行为提供帮助，此种行为类型在实质上属于“连锁帮助”，其可罚性需进一步阐释。

     学理上，将“连锁教唆”“连锁帮助”等统称为“共犯的共犯”“间接共犯”，其研讨范围大致包括了教唆的教唆犯、帮助的教唆犯、帮助的帮助犯、教唆的帮助犯等行为类型。这些犯罪参与类型因其并非直接针对正犯进行教唆、帮助，故较之典型的教唆犯、帮助犯不同，是否一律构成教唆犯、帮助犯亦存在争议。对此，《日本刑 法典》第 ６１条 ２款、６２条 ２款分别规定：教唆教唆者，与前项同（前项是关于教唆犯的规定）。教唆从犯者，科从犯之刑。此规定为教唆教唆犯与教唆帮助犯之处罚提供了实定法上的根据。而《德国刑法典》中虽然并未有《日本刑法典》的上述规定，但对教唆犯及帮助犯的模糊规定即“故意教唆他人故意实施违法行为的”及“对 他人故意实施的违法行为故意予以帮助”，似乎为肯定间接共犯的可罚性提供了解释空间。但在限制正犯 概念立场下，按照从属性说之主张，狭义共犯之成立必须从属于正犯之行为，而在上述间接共犯的场合，被教唆者、被帮助者囿于其行为类型均难言正犯，因此，难以被论为共犯处罚。况且，即使如日本立法的上述规定，亦面临着再间接教唆以及帮助教唆、帮助帮助等相同构造的犯罪参与情形之处罚没有“法律根据”的问题。对此，学理上区分连锁教唆与连锁帮助类型分别进行学理论证：在连锁教唆的场合，多数说认为教唆的中间环节并不影响教唆犯的成立，故对教唆的教唆成立教唆犯。但在对帮助的教唆场合下，由于“如果对教唆帮助犯的 人论以教唆犯，而被教唆的人仅论以帮助犯，会出现处罚上轻重不合理的结论”，故只能以帮助犯论，相反，在连锁帮助的场合，由于缺乏实定法处罚依据，学理则往往否定其可罚性。至于其理论根据，对讨论最为集中的教唆教唆犯，部分学者认为，教唆行为只要具有唆使他人从事攻击法益的主行为即成立犯罪，故教唆者若仅 教唆他人为教唆行为，只要其目的系唆使被教唆者使其唆使正犯从事犯罪者，亦可构成教唆犯。亦有学者提出，教唆行为的可罚性在于使正犯决定实施犯罪的一点，尽管是连锁教唆，但既然该行为和正犯的犯罪行为之间具有相当因果关系，就值得处罚。另有人提出，法律规定间接教唆犯与教唆犯同样处罚时，间接教唆犯就等同于一般教唆犯，因此，对间接教唆犯的教唆，也就是对教唆犯的教唆，当然就是可罚的。德国刑法没有像 日本《刑法》第 ６１条那样的规定，但德国判例与多数说亦认为，不管是间接教唆还是再间接教唆，均应作为正犯的教唆犯予以处罚。因为，在这种情况下，每一个教唆都通过其自身的贡献共同地教唆正犯实行犯罪。 这些说辞形式各异，但实质理念相同，即对间接共犯处罚之依据在于其与法益侵害结果之间具备因果关联，其实，这样的思路已经转换到了扩张正犯的思路上来了。众所周知，在限制正犯概念立场下，教唆、帮助行为因属 于间接实施构成要件之行为，与直接实施构成要件行为之正犯存在质的差别，其可罚性的正当化根据建构在对正犯主行为的从属性之上，唯此才能与个罪构成要件形成关联。原本在限制正犯概念下，间接实现构成要件的 行为方式与直接实现构成要件的行为方式是有本质区别的，狭义共犯与正犯之间的这种差别是实质意义而非 形式意义的，建立在此基础上的共犯从属性理论一再强调，被教唆者与被帮助者着手实行行为是教唆者、帮助者可罚的前提，但在间接共犯的场合，却并未遵循此一原则，所谓“教唆行为只要具有唆使他人从事攻击法益 的主行为”抑或“教唆行为的可罚性在于使正犯决定实施犯罪”及“法律规定间接教唆犯与教唆犯同样处罚时， 间接教唆犯也就等同于一般教唆犯”的说理，其实都违背了逻辑自洽性的要求。而在连锁帮助犯的场合，学理 上之所以对其处罚性产生疑虑，原因除了缺乏实定法根据之外，更重要的恐怕仍是无法圆说其与共犯从属性原 则的自洽性。总之，对于“帮助的帮助”，由于其并非直接对正犯实施帮助行为，在共犯从属性原理检验下，无法通过帮助犯的路径予以入罪，这也意味着对于“帮信罪”司法实践中仅为他人支付结算提供工具的行为，因 属于对正犯的间接帮助，无法以共同犯罪中的帮助犯论处。

       综上所述，“帮信罪”司法实践中的种种犯罪事实，并非如学理所设想的那样“原本构成共同犯罪的帮助 犯”，即使在当代通行之共犯教义学原理下，仍有部分行为无法通过帮助犯的形式入罪，果如此，则“帮信罪”的 设置正是基于“共犯处罚的遗漏”而来。

三、“帮信罪”构成要件的理论与司法廓清

     在方法论上，通过对“帮信罪”典型样态进行梳理进而在通行之共犯教义学命题下检验其处罚范围，对廓清“帮信罪”的构罪范围，实现其构成要件的纯化，进而回应司法适用的困境具有重要价值。

   （一）“帮信罪”构成要件的“纯化”

       如上文所述，通过对“帮信罪”立法必要性的阐释，可以确认刑事立法增设帮信罪的必要性在于对帮助者 主观上欠缺对上游犯罪构成要件类型的认知，或者在客观上未直接对上游犯罪主行为提供帮助的行为进行刑 事处罚，唯有如此解释，才能使帮信罪的设立避免立法必要性价值的阙如。这也意味着“帮信罪”的构成要件 理论上包含三种类型：主观模糊认知 ＋客观间接帮助，主观精确认知 ＋客观间接帮助，主观模糊认知 ＋客观直 接帮助。对上述结论有必要进一步说明的是：首先，在提供网络技术支持、资金结算服务等典型之“帮信罪”的 场景下，如果行为人主观上对上游犯罪的构成要件类型已经有所认知，客观上直接帮助正犯实施上述行为的， 则行为人在当代共犯教义学命题下已完全满足帮助犯的成立条件，并不存在刑事归责的漏洞，刑事立法亦无必 要作出冗余规定。尽管在我国传统共同犯罪理论叙事背景下，网络空间中的帮助行为因其主观上意思联络弱 化、客观上正犯查证困难等原因，导致无法按照共同犯罪帮助犯进行归责，“帮信罪”的立法亦基于如此的理论 预设而形成。但传统共同犯罪理论在认定共同犯罪时所存在的“抽象认定、混合认定、整体认定”等理论弱点， 已备受学理诟病，对此，本文不再赘述。其次，新型网络犯罪的迭代发展使得刑事立法必须直面网络空间中 帮助行为危害性跃升的事实。众所周知，网络技术造就的新社会行为样态，使得利用信息网络的帮助行为突破 了传统行为的成本和效率限制，造就了“一人服务于人人、人人服务于一人的新社会行为样态”，最终造成网络空间中的帮助行为的社会危害性与传统帮助行为不可同日而语，即“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案称量，甚至超过实行行 为”。“帮信罪”的立法设置正是基于如此的网络犯罪现实因应而生。最后，网络空间帮助行为的严重危害性和特殊性作为重要的立法动因，并不意味着立法者可以排斥已形成共识的刑法教义学命题而恣意设定处罚 范围。如前文所述，在帮助者对正犯主行为构成要件类型缺乏认知或客观上仅实施“间接帮助”的场合，由于与刑法中的罪责自负原则、共犯从属性原则或多或少存在某种抵牾，导致其刑事可罚的正当性面临障碍。故此，为平衡处罚必要性与正当性之间的冲突，本文将“帮信罪”客观方面的行为仅限定为“帮助的帮助”，而不包 含其他间接帮助情形。同时，由于“帮信罪”在本质上仍然是对帮助行为的处罚规定，故不认可该罪教唆犯、帮 助犯之主张，以免扩大处罚范围。

    （二）“帮信罪”司法困境的化解

    １．主观“明知”的确认

其一，就明知的程度而言，一方面，学理上对构成犯罪故意认识因素中明知的含义有共识性的结论，即“明 知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在”，这既是对刑 法总则明知和分则明知规范的一体化解释，亦是出于故意犯罪与过失犯罪界分的需要。故此，“可能知道”“应当知道”因其在内涵上可能包含过失，不能归属于“明知”范围内；另一方面，司法实践中之所以误认“应当知 道”“可能知道”为明知，明显是受到既往司法解释的影响。无法否认的是，在过往司法解释中将“应当知道”规 定为明知的一种情形，是一种较为常见的解释结论。但应予关注的是，晚近以来的刑事立法和司法解释亦试图对之前的司法操作纠偏。如 ２００９年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 明确将“应当知道”排除在明知范畴之外，转而强调“通过客观证据推定明知，并辅之以可反驳的客观推定”的标准，进而形成“推定明知”的思路并为嗣后的司法解释所继承，《帮信罪司法解释》亦延续了此种认定标准。上述纠偏思路在我国刑事立法中亦有所体现，如《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪中“明知或者应知前款所列行为”以侵犯商业秘密论的条款进行了修正，删除了“应知”，再次明确了“明知”的范畴。故此，可以认为，犯罪故意中的“明知”要求行为人已经知道某种事实存在或者可能存在，至于“推定明知”其实是依据 经验法则确立的围绕客观事实证明行为人主观明知的一种手段，并不意味着放弃了行为人主观上的认识因素。况且，在“推定明知”的场合，司法解释往往附加“但有证据证明确实不知道的除外”的规定，这足以说明“应当 知道”“可能知道”并不属于“明知”。其二，“帮信罪”主观明知既可能表现为行为人对正犯主行为构成要件类型的精确认知，亦可能表现为一种模糊认知，但对于前者，仅在行为人客观上实施“帮助的帮助”行为时方可成立“帮信罪”。对此，应避免司法实践中的两种极端化操作：（１）行为人主观上对上游犯罪类型有精确的认知， 客观上实施了直接帮助行为，此种情形已完全满足共同犯罪帮助犯的成立条件，应认定为共同犯罪而非“帮信 罪”。如在前述“重金求子诈骗案”中，相关证据足以证实被告人对上游犯罪（诈骗）有清晰认知，客观上实施了 直接帮助的行为，理应认定为诈骗罪的帮助犯，而非“帮信罪”；（２）帮信罪本质上仍属于对帮助行为的处罚规定，行为人主观上对上游“违法犯罪”的模糊认知是其成立的底线，如果行为人对正犯违法犯罪的模糊性认知 都不具备，那就不可能认识到自己行为的社会危害性，不可能成立帮助故意。但“帮信罪”的司法实践中，针对出租、出售银行卡等出现频率最高的行为样态，刑事判决往往并不关注帮助者主观上对出租、出售银行卡用途的认知，这可能导致过于扩大归责范围的弊病。一个显而易见的事实是，在帮信罪的司法实践中，有相当比例的行为人属于低龄、低收入、低文化水平的人群，对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》在总结“帮信罪”司法实践的基础上，明确对该罪的主观“明知”的认定提出要“结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系”等因素综合判断，显然意在将主观上对正犯的违法犯罪行为毫无认知的情形排除在外。

    ２．客观“帮助”的判断

      如前文所述，本罪客观方面既可能表现为直接对上游犯罪提供网络技术支持等服务的行为，亦可能表现为 “间接帮助”的行为，但对于前者，行为人主观上仅对上游犯罪的构成要件类型有模糊的认知，否则即构成共同犯罪，而非“帮信罪”，对此，不再赘述。对于本罪客观方面司法实践中的争议焦点问题，即被帮助者是否需要达到构成犯罪所必须的程度要求，则涉及共犯论中要素从属性的教义学命题。其一，“帮信罪”客观行为样态 仍属于帮助行为，对其可罚性的证立仍应受从属性原则的约束，尤其是在阐述本罪必要性的基础上，较之共同犯罪成立意义上的帮助犯，经过“纯化”之后的构成要件行为类型与正犯主行为的法益侵害结果的“距离”更远，如缺乏从属性的要求，将彻底使本罪的设立缺乏正当性基础。这不仅是法理层面的当然解释结论，亦是最符合立法条文文义的解读，故此，司法实践中对于上游违法犯罪的行为类型必须予以说明，唯此方符合罪刑法定之要求。其二，作为共犯从属性理论的重要内容之一的要素从属性问题，按照多数学者的主张，在当今占支配地位的理论立场即限制从属性的原则下，正犯具备构成要件符合性、违法性是帮助犯可罚性的前提条件，这意味着就“帮信罪”的司法裁判而言，不仅要在客观上证明上游犯罪的犯罪性质，亦需对影响犯罪成立的违法 性程度之罪量要素如数额、情节等进行证明。不过，在要素从属性内部，历来存在限制从属性说与最小从属 性说的对立，由于在限制从属性原则下，狭义共犯的违法性来源于正犯，故会形成“违法的连带判断”结论，此一结论在大陆法系犯罪参与论领域受到来自最小从属性说的强烈挑战，可以说，“对限制从属性原则的正确性的怀疑，至今都未停止”。限制从属性说形成的“违法连带判断”的结论与最小从属性说“违法相对性”的立场截然对立，尽管前者往往被视为通说立场获得多数学者支持，但在网络共犯领域，此种判断模式无法解释我国司法实践长期以来形成 的“网络共犯中正犯与共犯罪量要素分置”的操作路径的合理性。众所周知，在我国刑事立法“立法定性 ＋定量”的现实下，诸如数额、情节等要素因其影响犯罪成立违法性的程度而被学理上公认为“罪量要素”。由于在 网络共犯的复杂事实形态下，正犯往往因为无法达到罪量要求而不构成犯罪，此时，就帮助行为而言，即使其帮助的“一般违法行为”数量巨大，危害性显著，但仍存在共犯成立上的疑虑。更为典型的是，对于正犯成立的罪 量要素如“实际被点击数”“注册会员数”等一一查证几无可能的现实困境下，大量的网络共犯行为将面临追责困难，故此，通过对正犯与共犯罪量要素分置的做法建构独立的共犯定量评价规则，便成为织密刑事法网的理 性选择。以提供网络技术支持等帮助开设赌场的典型网络共同犯罪为例，相关司法解释以“收取服务费数额、 提供服务的网站数量、投放广告量”等独立之罪量要素作为帮助犯成立之罪量标准，这些罪量要素与开设赌场罪之正犯构罪所要求之“抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数”等量化标准显然不同。上述司法适用路径集中 体现在 ２０１０年之后对危害计算机信息系统安全、网络赌博、传播淫秽电子信息等司法解释中。《帮信罪司法解释》亦延续了此种实践路径，如对该罪“情节严重”的判断标准具体化为“帮助的对象数量、支付结算数额、 投放广告等提供资金数额、违法所得数额”等罪量要素，此类罪量要素显然与上游犯罪构罪的罪量标准并不一 致。如果贯彻限制从属性原则，则作为违法性程度属性的罪量要素必然只能连带判断，而不能分别判断，这意味着基于实践理性所提炼的上述分置操作模式无法得到证成。对于上述逻辑困境，通过最小从属性原则可以得到合理的解决，即坚持“违法的相对性”立场，将共犯视为“构成要件符合形态”，且将其理解为纯粹之“行为 模式”或者“行为类型”，则影响行为不法程度的诸如数额、情节等定量因素可统统归入构成要件该当性判断之后的层面，进而影响狭义共犯与正犯成立的罪量要素自然应分别设置。其实，无论是 ２０１９年《帮信罪司法解释》还是嗣后《电诈意见（二）》均明确提及“无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度……被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”的场景下，不影响“帮信罪”的成立，这些解释结论只能用最小从属性说才能自圆其说。故此，对于“帮信罪”客观方面的成立条件而言，只需证明被帮助对象实施的构成要件行为类型，而无须证明其是否达到犯罪成立的程度。反对论者的担忧即最小从属性说可能导致对行政违法行为的帮助亦可能入罪，从而导致“正犯无罪，共犯入罪”的结论。本文认为，在最小从属性之下，违法性的判断本来就应独立进行，共犯的违法性与正犯的违法性之间原本就没有必然关联，此种解释理念恰恰契合了网络共犯积量构罪的现实，在此基础上，共犯应通过独立之“情节”要素调节其入罪圈，从而在违法性程度的判断上与行政违法行为相区隔。

四、“帮信罪”竞合条款适用的限缩

   在对“帮信罪”的立法必要性进行阐释进而使其构成要件纯化的基础上，对于《刑法》第 ２８７条之二第 ３款 即“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”实有重新厘清之必要。

    （一）与上游犯罪共犯竞合论的否定

       《刑法》第 ２８７条之二第 ３款的规定属于对犯罪竞合之规定当无疑义，而对于如何理解其内涵，学理上的 论争亦如前述司法裁判争议，存在类似观点分歧。多数学者主张本条文包含“构成帮信罪的同时亦符合上游 犯罪共同犯罪成立条件”的情形，即“帮信罪”的成立与上游犯罪帮助犯的成立并不冲突，两者同时符合时从一重罪处断。但对该款竞合规定的性质为何，则存在想象竞合与法条竞合的论争。笔者无意对想象竞合与法条竞合相区隔的传统罪数理论命题进行赘述，意欲说明的是，通过竞合论的方案解决“帮信罪”独立定罪和帮信 罪与上游犯罪共同犯罪的界限问题，貌似合理，实质上存在方法论与逻辑证成的双重障碍：其一，尽管犯罪事实错综复杂，“刑事立法为了避免处罚空隙刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。因此，部 分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠”。以此为据，竞合论的主张在对部分法条关系的说理上有利于实现罪刑均衡等目的，但此种功利主义的思维路径并不能否认刑事立法必要性的初衷。从刑法体系内部的立法必要性出发，理性的立法方案意味着“立法过程最基本的考虑就是‘是否周延而 无漏洞’以及是否‘累赘重复而多余’”。 换言之，此罪与彼罪之间的清晰界限，一开始就应成为刑事立法增 设新罪所必须考量的因素。刑事立法条文通过罪状形成对犯罪行为类型的抽象表达，亦是通过不同构成要件要素的组合表征此罪与彼罪之界限，故而理性的刑法法条之间的逻辑关系不应发生交叉、重叠。其二，当前学界关于罪数基本理论远未达成共识，法条竞合的适用存在“定义说明不符、形态分类不一、形态界限不明、细目种类庞杂、竞合理由不备、吸收关系滥用、重刑观念作祟”等混乱现状。毫不夸张地说，“竞合问题仍旧纠缠着刑法学理，仍旧是刑法大陆中的百慕大三角洲，依然是刑法领域中的危险丛林地带”。在罪数理论基本命题尚未达成共识的前提下，关于法条之间逻辑关系的解读往往会随着判断者的主观认识不同而呈现出显著 差异。以“一般盗窃罪”和“特殊盗窃罪”为例，如果孤立地考察《刑法》第 ２６４条之规定，会得出盗窃罪的对象为一切公私财物，故盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃国家机关公文、证件、印章罪，窃取国有档案罪，侵犯商业秘 密罪等法条将与“一般盗窃罪”法条形成竞合关系。相反，如果体系性地解释刑法条文，就可能得出“盗窃罪的 对象并非一切公私财物，而是排除特定公私财物之后的其他财物”的结论，进而否认法条之间的竞合关系。类似的现象普遍存在于诸如故意杀人罪与故意伤害罪，走私普通货物物品罪与走私特定货物物品犯罪，盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪等法条之间，凡此种种不一而足。

        在刑事立法必要性和当前理论准备的双维思考基础上，对于新增罪名的解释就应当将法条之间的互斥关 系作为优先考量的因素，尽量限缩竞合的适用范畴，而非首先选择竞合论的立场。“帮信罪”具有独立的调整 内容，特别是与共同犯罪中帮助犯呈现完全相斥的内涵，即主观或客观上无法被纳入传统共犯归责范围的构成要件类型。不可否认的是，在《刑法修正案（九）》之前的若干涉网络共犯的司法解释中，均有类似“帮信行为” 司法适用的规定，典型的如前文提及的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 ７条明确指出，“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”。据此，司法实践及部分学者想当然地认为，该种行为与帮信罪法条所规制的行为类型外观上相同，故“帮信罪”从重处罚之规定，属于典型的“因为规范的原因，造成不同规范所规定的构成要 件在内容上形成的交叉性的重合”。 对此，必须再次重申的是，“帮信罪”的增设在立法必要性的考量下，必 须确立其独立内涵，如果通过共犯的入罪路径可以解决“帮信行为”的入罪问题，则“帮信罪”的独立增设价值必然值得商榷，故前述司法解释所认定的“共同犯罪”结论亦只能理解为将符合共同犯罪成立条件的“帮助行 为”纳入共犯归责范围，这与“帮信罪”所设立的构成要件内容之间不可能形成竞合关系。总之，《刑法》第 ２８７ 条之二第 ３款的适用，不应包含“上游犯罪帮助犯”在内的情形，同理，在司法实践中，如果“帮信行为”符合上 游犯罪共同犯罪成立条件的，应直接适用共犯的处罚规定，而不应“迂回”至本条款，徒增解释上的困惑。

    （二）竞合的真正范畴 

     由于“帮信行为”本质上的犯罪参与属性“天然”地决定了对其单独入罪会面临的教义学疑问，立法者将本罪的法定刑设置为“三年以下”以确立其轻罪性质，此举正是为了平衡其法理困境与预防犯罪之功利需求。当然，犯罪事实的复杂态势与刑事立法不同侧重面的规范评价使得同样行为外观样态亦可能与他罪之间形成某 种竞合，只不过，在“帮信罪”与上游犯罪共犯进行前述逻辑上的明确界分之后，关于《刑法》第 ２８７条之二第 ３ 款的适用范围必然有所限缩，对照司法裁判实践来看，主要集中在与“掩隐罪”的界分中。 

     对于“帮信罪”与“掩隐罪”之界分，学理上几乎无异议地基于上游犯罪是否既遂作为两者区分之标准，即 前者的帮助故意、帮助行为只能存在于事前、事中，而后者“为他人掩饰、隐瞒犯罪所得”只能存在于犯罪既遂 后即“事后帮助”，如果事前与上游犯罪分子有通谋，则直接构成共同犯罪。依此观之，“帮信罪”似乎与“掩隐罪”界限分明，难以形成竞合，但此种认知过于简单化实际犯罪事实，从而与司法实践存在巨大反差，其背后 的法理根据即“共谋共同犯罪”之内涵亦需进一步释明。详言之，刑法理论通常以共犯人实施共犯行为的时间为标准，形成事前共犯、事中共犯与事后共犯的事实类型，当然，“事后共犯”只有存在事前通谋时，才能成立共 犯。对于通谋，传统刑法学者认为，一般是指二人以上为了实行特定犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容进 行谋议，或者说，各共犯人就实施何种犯罪以及犯罪的目标、方法、时间、地点等进行策划、商议。学理上提 出事前通谋的命题意在限制“事后帮助”构成共同犯罪的成立范围，不过，传统观点对通谋的界定过于严苛导致过分压缩帮助犯成立范围的疑虑。因为，对于共同犯罪中帮助犯的成立，并不需要行为人认识到正犯者具体 的犯罪细节，仅要求其认识到正犯的犯罪性质即可，况且对于网络共犯场景下片面帮助犯大量存在的客观现 实，在传统理论亦认可片面共犯命题的基础上，上述认知的局限性就更为明显。对于上述立场，学者往往基于 “共犯与正犯构成要件结果具备心理因果性”的思考，将部分场景下“事前共谋”的内涵进行了扩张。如对于 “掩隐罪”，只要行为人事前与本犯就事后窝藏、转移、收购、代为销售、掩饰、隐瞒赃物达成合意的，就属于事前通谋，应以共同犯罪论处。这意味着该种场景下的“通谋”不再要求就实施何种犯罪，犯罪的目标、方法、时间、 地点等进行策划、商议，即只要知道并同意正犯提出的要求即可。在此种认知下，“帮信罪”与《刑法》第 ２８７条之二第 ３款“从重处罚”之规定，不可能有重合的空间，如果再排除共同犯罪帮助犯的适用情形，则本条 款将不可避免地被虚置。

    在限制正犯概念的基本立场下，对狭义共犯刑事归责的正当性不仅仅在于帮助行为与正犯结果之因果关联，更关键的是通过从属性建构了帮助行为与具体构成要件之间的关联性。故作为共同犯罪中的帮助犯而 言，主观上必须对正犯构成要件类型即犯罪性质有认知。司法者如果仅执着于因果关系的思考，而放弃构 成要件符合性之判断，恰恰落入扩张正犯之窠臼。因此，对于事前共谋、事后帮助因而构成共同犯罪的情形，虽不必将共谋之内容具体到正犯实施犯罪的时间、地点、方法、动机等具体细节，但至少应包括正犯犯罪性质在内。由于“掩隐罪”主观上仅要求行为人认识到是“犯罪所得、犯罪所得收益”而不要求对本犯的犯罪性质有认 知，客观上实施的亦是“帮助行为”，此种构罪特征恰恰与“帮信罪”存在竞合空间。申言之，当行为人事前与本 犯就犯罪所得、犯罪所得收益转移赃款等事后“掩隐”行为达成合意，但行为人主观上对本犯具体犯罪性质缺 乏认知的，则同时构成“帮信罪”与“掩隐罪”，应适用《刑法》第 ２８７条之二第 ３款“从重处罚”之规定。不可否认的是，行为人事前与他人“通谋”，事后帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的，多数情形下，行为人对本犯的犯罪性质具有“明知”，但诸多例外场景在“帮信罪”的司法实践中却大量存在。如在电信网络诈骗犯罪利益链中，上游提供“两卡”、中游实施诈骗、下游转脏取现已成为当前典型的犯罪产业链，而在每个犯罪环节， 亦存在多重层级划分。以提供银行卡、支付码等为他人利用信息网络犯罪提供支付结算等最为典型的帮助行为为例，不同层级的行为人主观上对本犯（正犯）所实施的犯罪性质认知显然存在差异。对于“卡头”而言，由于其往往与正犯者形成较为固定的交易关系，故可推定其对正犯实施的犯罪性质有明确的认知，如果其事前与正犯者就事后“掩隐”达成合意，应成立共同犯罪，而不构成“帮信罪”。相反，对于“卡农”甚至“卡商”而言，主观上一般仅对他人实施“违法犯罪”有模糊的认知，当其事先与正犯（本犯）者就事后“掩隐”达成合意，事后为 其犯罪所得、犯罪所得收益提供转账、套现、取现等帮助的，按照本文的立场，则同时符合“帮信罪”与“掩隐罪” 之构成要件，从一重处断。有必要回应的是，部分学者在赞同“帮信罪”主观上对正犯犯罪性质无明确认知的基础上，提出如果行为人事前与正犯（本犯）者就事后“掩隐”达成合意，事后为其犯罪所得、犯罪所得收益提供转账、套现、取现等帮助的，只能论以“帮信罪”判处最高 ３年的法定刑。与之相较，行为人单纯地在他人犯罪既遂后，实施同样的“掩隐”行为的，直接构成“掩隐罪”，最高可判处 ７年有期徒刑，两者相对比，前者事前已经与他人形成“掩隐”的合意，较之后者危害性更大，但处刑却更轻，导致罪刑失衡的问题。〔５３〕 在本文看来，行为人在对本犯具体犯罪性质缺乏认知的前提下，仅就事后针对“犯罪所得、犯罪所得收益”进行转账、套现、取现等帮助达成合意进而在事后实施上述行为的情形在网络犯罪中大量存在，该种行为因其主观上对他人利用信 息网络实施违法犯罪的概括认知，且客观上实施了帮助行为，符合“帮信罪”之构成要件。与此同时，由于行为人对本犯具体犯罪性质缺乏认知，不符合共同犯罪帮助犯的成立条件，但事后实施的掩隐行为亦完全符合“掩 隐罪”的构成要件，故上述行为应构成“帮信罪”与“掩隐罪”的竞合，适用“从一重处断”的法律规定，这样的处理结果既符合本文的立场，亦不会导致罪刑失衡的局面。 

五、结语

     本文确立了“帮信罪”作为共同犯罪遗漏的“堵截性”罪名的定位，对其立法必要性做了进一步阐释，对其 构成要件内涵进行了实质限缩。不过，对照司法判决样本会发现，有相当数量的应当构成上游犯罪共同犯罪的 案件类型被“简化”为“帮信罪”处理，这不仅与该罪立法初衷不符，亦导致该罪虽适用量激增但并未达到理想 的犯罪预防效果。帮信罪司法实践所呈现的“优先适用”的局面应当得到改观，司法机关应重点对帮信罪关联 犯罪进行举证，而非止步于证据认定门槛更低的“帮信罪”。