作为一种自我损害性犯罪,诈骗罪构成要件的实现需要被害人处分财产这一必要的协力行为。被害人是否应当对自己的财产损失承担责任,决定了行为人是否实施了与诈骗罪有关的欺诈行为。但主流理论却认为,被害人处分财产的事实已经证明他被行为人欺骗了,行为人应当为此承担刑事责任。因此,被害人的共同责任对行为是否构成诈骗罪并不具有任何意义。但事实上,被害人的财产处分并非他人行为的简单后果,而且仅考虑欺诈人的行为也不符合诈骗罪作为交往性犯罪的本质特征。另外,在诈骗这种自我损害的犯罪中,如果不加限制地保护被害人的利益,反而会对正常的商业交往造成不合理的限制。对此,理论上应当给出回答的关键问题是,在确定行为人是否构成诈骗罪的过程中,是否以及如何考虑被害人的这种共同责任呢?
诈骗罪中,被害人只是因为自己的财产处分而促成他人成功实施欺诈的,这种情况并不涉及被害人的共同责任问题。只有当被害人无视自我保护的可能性和现实性,从而使诈骗的成功超出了他自己单纯的财产处分,被害人才可能承担共同责任。这种情况下,为了能够限制性地将相应的欺诈从诈骗罪中排除出去,一些立法明确规定了诈骗罪中的欺诈仅限于具有恶意一般特征的行为。据此,对被害人以最低限度的注意,或合理的谨慎就能避免财产损失的,行为人实施的欺诈并不构成诈骗罪。与此相反,诈骗罪中并没有这一限制性规定的,主流意见一般都拒绝在诈骗罪的判断中考虑被害人的共同责任。根据这种理解,即便被害人已经怀疑了欺诈人意思说明的真实性,但只要他认为这种真实性仍有可能并进而处分财产的,司法实践依然肯定了欺诈人的刑事责任。另外,理论对欺诈行为的分类完全建立在欺诈者的行为之上,但他实施了何种欺诈则完全与被害人的这种责任无关。因此,被害人个人的不足,比如他的轻信或者盲从等,这些只是加重行为人责任的一个因素而已。
但不可否认的是,被害人的这种共同责任已经逾越了他单纯的财产处分。无视被害人的共同责任,除与诈骗罪自我损害这一基本特征相违背以外,更为重要的是其客观上造成了如下两个方面的矛盾:其一,在评价欺诈行为与诈骗罪的相关性时,主流观点一般以客观上平均谨慎的一般被害人角色为基础。这种情况下,被害人的共同责任事实上已经作为诈骗罪的要素被考虑;其二,在具体个案中,主流观点却又明显偏离了这种以一般角色为基础对被害人行为的规范性评价。这种对被害人完全不同的评价标准,客观上造成了理论在处理被害人共同责任这一问题上的不一致性。这可以从以下论证中得到进一步的说明。
(一)不作为欺诈:基于一般意义上被害人的角色分配
以不作为欺诈实施的诈骗罪中,主流观点一般根据基于角色的、规范意义上的被害人标准进行判断。其中,对行为人的保证人地位及其信息披露义务,理论在判断中更多考虑了商业交易的习惯,尤其是参与商业交易双方的风险。这主要是因为,诈骗罪的规定旨在从规范上保护商业交易中的最低诚信。据此,在不违背基本社会习俗与诚实交易习惯的前提下,即使参与商业交易的一方并未向对方提供相关的交易信息,他并不因此违反自己的信息披露义务。这种情况下,潜在被害人客观上承担了相应的信息风险。一般来说,商业伙伴之间承担有各自的信息风险,双方都不应期待对方能够提供违反基本交易习惯之外的信息。比如新技术产品的购买者,他不应当期待商家会把所有的产品瑕疵都告诉自己。由此可见,潜在的被害人必须根据自己的角色对风险尽职地核实,否则即便他错误处分了财产,对方仍不构成不作为的欺诈。其中,对需要澄清信息真实性的,如果行为人不主动告知并不违反基本的商业诚信,那么潜在被害人对此提出信息要求就是他尽职核实的一部分。对被害人的要求,如果行为人向被害人提供了虚假信息,那么行为人就是对被害人实施欺诈。但是,行为人对被害人澄清事实的要求不予回应的,被害人应当基于自己的角色对此产生怀疑并终止交易。比如,在客户已经违约的情况下,供应商应当对进一步交易产生怀疑并停止向客户继续交付货物。由此可见,商业交易双方之间的风险分配应当反映在不作为的刑事责任中。被害人作为交往的参与者,其基于自己角色分配承担的风险决定了欺诈行为与诈骗罪的相关性。事实上,针对诈骗罪中欺诈行为的判断,主流观点已经考虑了其中被害人的这种共同责任。
但是,基于被害人角色的分配,尽管相应的风险转移会造成对行为人不利的后果,其评价的对象在主流意见看来却依然是一般意义上的被害人。比如,在新机动车买卖中,由于买卖双方的信息风险并没有发生转移,因此双方需要各自承担属于自己角色分配的风险。在这个前提下,卖家为了自己的利益不需要告知买家新款车将在几天后上市的事实,买家为此承担了新款车上市而现车价格回落的风险。同样,卖家一旦告诉买家新款车即将上市的事实,那么他将面临买家放弃购买而损失利益的风险。这种情况下,对没有询问新款车即将上市的买家,他由此产生错误认识并购买了现款车的,卖方因不具有保证人地位而无需承担不作为欺诈的刑事责任。但在二手车买卖中,因二手车交易是如所周知的有风险的交易,因此买卖双方的角色分配发生了变化,相应的风险也随之发生了转移。与购买新车不同,二手车买家面临车辆隐藏诸如事故车等缺陷的风险会随之增加。但与新车相比,二手车价格上的优势事实上抵消了这种风险。尽管如此,保证车辆不是事故车却是买家能够接受这一风险的最低限度。因此,即便他没有询问,二手车经销商也有义务告知买家车辆是否是事故车的信息。但基于角色的分配,卖家却并不因此承担全部的信息披露义务,比如该事故车损害的程度等。因此,尽管相应的风险会基于角色发生转移,但判断行为人是否承担不作为欺诈刑事责任的依据依然是一般意义上的被害人行为。对此,如果被害人与一般人在行为上存在消极的偏差,比如他没有询问事故车损失的程度,或者没有询问是否有新款车即将上市,他由此产生错误认识并处分了财产的,卖家依然可能会因缺乏保证人地位而不承担欺诈的刑事责任。由此可见,对不作为欺诈与诈骗罪的相关性判断,被害人的这种共同责任必须被考虑。
与不作为欺诈不同,尽管默示性欺诈行为人并不具有这种信息披露的义务,但基于角色的风险分配同样需要考虑其中被害人的共同责任。比如商品买卖中,买方的风险是自己可能在其他地方买到价格更便宜的同一商品。对卖方来说,他有义务声明他有权出售该商品,但他却不必保证自己的价格对买方来说是最为合理的,因此买卖双方基于自己的角色承担着相应的风险。但在艺术品、古董和珠宝这类交易中,或者在技术极其复杂的设备维修合同中,被害人往往因欠缺专业知识而无法核实价格是否合适,或者核实的难度明显增大,那么通常基于角色分配的风险就会发生对行为人不利的变化。对此,主流观点一般坚持认为,行为人是否构成默示性欺诈,取决于被害人是否有弥补自己不知情的可能性,而非他是否实际上利用了这些可能性。实践中,只要被害人能够轻易地自行获取必要的信息,行为人就无需承担诈骗罪的刑事责任。因此,如果被害人利用了自己获取信息的可能性,并由此弥补自己认识上的不足的,行为人并不会因具有认识上的优势而构成默示性欺诈。这一结论表明,在被害人本可以通过询问来消除自己信息缺失的情况下,主流意见事实上已经意识到了将风险完全转移给行为人的不合理性。从这一视角来看,只有坚持一般意义上被害人的共同责任,主流意见才具有说服力。
(二)作为欺诈:被害人角色分配意义上的事实说明判断
一般来说,行为人积极明确地陈述一个不真实的事实,那么他就在实施欺诈。但对这种欺诈与诈骗罪的相关性,主流观点判断的依据反而不是与角色相关的一般意义上的被害人,而是具体被害人的行为及其个人能力。理论上由此普遍认为,被害人的共同责任在作为欺诈中并没有任何考虑的空间。但事实上,无视被害人的共同责任反而为积极欺诈与诈骗罪的相关性判断带来了诸多的不均衡性。
首先,就诈骗罪中的事实来说,行为人对事实进行虚构或者隐瞒,其目的是以一个不存在的事实核心用以引起被害人的错误认识。因此,理论普遍认为事实中必然包含有一个可以客观核实的事实核心。根据这一理解,行为人是否对事实进行了虚构或者隐瞒,起决定作用的是这种事实核心是否能够得到证据的证明,即证据可及性,而不是行为人与被害人之间基于角色的信息风险分配。但实践中,相应的判断却并非基于这种事实核心的证据可及性。比如某人因相信“祛斑效果最好的面霜”或“世界上卖的最好的洗涤剂”这些夸大的广告用语而给自己造成了财产损失。在该类案件中,对事实的意思说明之所以被排除在欺诈的概念之外,其根本原因是这些说明并不会给商业交易的一般参与者带来处分财产的风险。事实上,这些广告声明中同样存在一个证据可及性的事实核心。比如,某产品是否真的是同类产品中最为畅销的,完全可以通过比较销售数据来进行验证。同样,“祛斑效果最好的面霜”,这一表达中包含其他面霜并不具备这种质量效果的科学上可验证的事实。但对这些吹嘘和夸大的广告,尽管个别人可能相信了广告的声明,但一般公众都会认识到这只是一种商业行为而非一种事实。因此,当某种意思说明对一般被害人的财产处分不具有任何意义的,该行为就应当从欺诈的概念中被排除。由此可见,对事实判断的根据通常是一般意义上的被害人行为,而非其事实核心的证据可及性。
其次,行为人是否实施了欺诈,其判断依然是参与双方基于角色分配风险的结果。现实中,为了使被害人对事实产生错误认识,行为人通常会通过意思说明的权威性和约束力来强化自己所述的事实。比如医生向患者推荐“肿瘤生物免疫疗法”这种已经被临床放弃的治疗方案,作为拥有专业知识的医生面对的是普通患者,其自身的权威性以及专业知识对患者来说无疑强化了这种意思说明的事实性。另外,在专业人士之间的意思说明中,这种对事实强化的权威性和约束力同样是意思说明的要求,只是这种要求的程度因双方的专业性有所降低而已。比如双方都是律师或其他专业人士等。对此,如果行为人没有通过特殊的专业能力证明自己的意思说明,那么一般谨慎的被害人并不会未经核实就相信了他的意思说明。这种行为是否构成欺诈呢?对此,一些观点基于保护交易双方信任的需要而放弃了从规范上考虑被害人的共同责任。但不可否认的是,被害人错误的可避免性事实上却决定着欺诈的限度。因此,从被害人个人责任的角度来看,排除不合理的财产处分是合理的。这一结论表明,意思说明双方基于角色的风险分配对事实的欺诈判断具有决定性的意义,而无视被害人的共同责任反而不利于欺诈行为与诈骗罪的相关性判断。
最后,同样的结论也可以从一些常见的商业活动中得到说明。比如,为了获得更高的销售价格,卖家骗对方说自己还有其他潜在的买家,或者买家为了压低价格而谎称自己还没有最终决定要购买某一商品。这些生活中常见的销售技巧,之所以没有被视为是一种欺诈,其主要原因同样是考虑了这种基于角色分配的一般意义上的被害人。但是,主流理论却从值得保护的角度更多考虑了个案中特定的个人。比如在利用迷信诈骗这类案件中,判决实践肯定了行为人对事实的欺诈。在这类案件中,从证据可及性的标准来看是否存在意思说明的事实并不重要,起决定意义的反而是欺诈者是否给被害人留下了有关事实存在的印象。但由此带来的问题是,根据对事实的证据可及性标准,对科学和逻辑上都不可能的迷信能够被视为一种事实?对以此为内容的意思说明能够被视为诈骗罪中的欺诈?另外,对被害人的不同考虑同样造成了实践中对迷信案件和夸大广告案件处理上的差异。当今社会,没有人会认为迷信是对某种事实的解释和说明,一般人只会本能地将其视为一种“无稽之谈”。对夸大的广告,司法实践在确定是否构成诈骗罪时往往更愿意选择忽视被害人容易轻信的个人弱点,但在迷信案件中却更愿意考虑被害人的这种个人弱点。由此可见,这种对被害人个人行为的不同评价,客观上冲击了理论上对诈骗罪的理解,而且也造成了实践中对个案处理上的差异。
从以上论述中可以发现,尽管理论并不承认诈骗罪中被害人的共同责任,但在理解欺诈的概念时却依然考虑了这种责任,而且在此基础上确定了行为人欺诈与诈骗罪的相关性。由此可见,诈骗罪的认定中必须考虑特定情况下被害人的共同责任。但问题是,在这个前提下,对被害人基于角色分配意义上的不同评价,事实上却造成了理论在处理这一问题上的不一致性。因此,从理论上需要回答的是,如何能够对诈骗罪的被害人确立一个统一的规则,从而能够基于角色分配对其共同责任进行规范性评价呢?
诈骗罪中,如何合理地处理被害人的这种共同责任呢?对此,理论上一般以被害人教义学为根据进行相关的论证。对被害人教义学来说,其概念论证的出发点是对被害人刑法保护的必要性。借助刑法作为社会控制最后手段的理念,该理论对被害人的共同责任赋予了限制刑法归责的功能。因此,对被害人本可以通过自我保护手段而避免损害的,刑法就不应当给予保护。诈骗罪中,被害人教义学试图通过刑事政策的论证来考虑被害人的共同责任,其根本目的是为了避免诈骗罪的判断中仅片面地考虑行为人。但对这种判断,根据什么标准来确定被害人的这种共同责任呢?为此,理论上一般从事实和规范两个方面来进行论证。
(一)被害人自我保护的合理程度:事实性论证
一般来说,只有当被害人意识到他有自我保护的选择,但他却放弃了这种选择时,他在诈骗罪中才应承担属于自己的共同责任。这种从事实上对被害人自我保护的讨论,其关注点是被害人个人需要自我保护的实际心理状态。但问题是,对所有实际可用的自我保护可能性,是否都要求被害人要不受限制地使用呢?如果这样的话,被害人是否可能因忽略了那些尽管可能,但却不正当或不合理的保护可能性而承担责任呢?由此可见,这里的核心问题是,在何种程度上被害人使用自我保护的可能性才是合理的?对此,理论上一般结合诈骗罪中的“错误认识”来进行论证。
作为诈骗罪的构成要件要素,认识错误决定了被害人对欺诈行为的相应反应,因此尝试限制该罪成立的理论努力通常将这一概念作为其论证的出发点。在对被害人共同责任的讨论中,涉及错误认识的一个关键问题是,当被害人已经怀疑行为人所述事实的真实性却依然处分了财产的,是否以及如何考虑被害人的共同责任呢?一般来说,错误通常被理解为被害人对一个或者数个事实的误解,而这种误解偏离了现实。在对事实的确信与对其虚假性的确定性认识之间,尽管理论对其中的界限极具争议,但判决实践却坚持认为:只要被害人相信所述事实仍有真实性的可能,即便这种可能性非常小,他因该认识而处分财产就是认识错误的结果。另外,被害人教义学的结论同样认为,如果被害人以有条件的方式怀疑行为人所述事实的真实性,那么他就不存在与欺诈相关的认识错误。但问题是,这种限制应当在多大程度上是合理的呢?
对此,借助间接故意与有认识过失之间的差异,一些理论提出了所谓的可能性程度理论。根据这种理解,被害人处分财产的动机往往是由行为人所述事实的可能性程度决定的。因此,只有被害人对这种可能性的了解,即他对发生某一结果可能性程度的主观评估,才是确定诈骗罪中错误认识的关键。如果在被害人看来,与不真实性相比,行为人所述事实更具有可能性,也就是他认为这种事实在真实性上具有压倒性的结论,那么他就存在与诈骗罪相关的认识错误。另外,相似的观点同样关注了被害人对事实可能性程度的认识。尽管“可能性具有压倒性”这种标准符合语言上对错误认识的通常理解,而且将认为不真实的人与认为真实的人承担相同的损害风险在刑事政策上也是合理的,但将对错误认识的理解仅根据被害人对这种可能性在概率上的评估却并不令人信服。这是因为,一方面,被害人对行为人所述事实的想象程度不但很难确定而且更难证明;另一方面,尽管相关内容很大程度上取决于被告人的陈述,但判决实践却很难根据外部可识别的标准对此进行核实。
与这种对可能性程度的评估不同,一些理论尝试对一般怀疑与具体怀疑进行区分,其目的是为了能够更具体地判断被害人错误认识的可能性。相应地,根据被害人教义学的基本观念,这种理论根据需要保护的理由区分了被害人的具体怀疑与模糊怀疑。与对意思说明产生具体怀疑的人不同,那些对此怀疑却未去证实的人,他因没有任何合理的自我保护手段而需要刑法的保护。但在使“具体怀疑”更为具体时,这种理论却并不能对其中应当具体到何种程度给出一个普遍有效的结论。另外,与此相类似的理论主张将怀疑区分为分散的怀疑与具体的怀疑,而且认为只有具体的怀疑才能排除与诈骗罪有关的错误认识。比如二手车交易的买家应当以适当的怀疑对待卖家所提供信息的可信性。如果买家发现引擎盖的颜色不一致,那么他对车辆是事故车的怀疑,就会从最初的分散怀疑发展成具体怀疑。另外,该理论认为,如果被害人有可能收集到进一步的信息,那么他就没有刑法保护的必要性。尽管这种理论努力为自我保护的可能性提供了一个可确定的限度,而且将具体怀疑与分散怀疑进行了区分,但这种努力依然不能解决具体怀疑能够具体到何种程度这一基本问题。
由此可见,以上从事实出发的论证结论并不能让人信服。另外,从刑事政策上来看,与特别谨慎的被害人相比,特别轻率地相信行为人陈述的被害人反而可能获得对自己更有利的法律地位。因为根据这些理论,这些被害人因更容易受到诈骗的威胁而更需要刑法的保护。但这个结论事实上却值得怀疑,因为被害人这种情况下往往是因为自己应受谴责的疏忽而轻率地相信了行为人。另外,这种令人难以信服的结论同样出现在被害人对事实真实性产生了怀疑的情况中。对此,当被害人已怀疑所述事实但仍产生错误认识的情况下,根据已有的论述,该错误认识与被害人在诈骗罪中的共同责任具有相关性。如果这样的话,那么将那些行事谨慎、深思熟虑的被害人排除其承担共同责任的做法就变得不可思议。这里的关键是,被害人之所以承担共同责任,并不是因为他对事实存在的怀疑,而是他已经在产生怀疑的情况下依然没有采取自我保护的措施。由此可见,为了能够对被害人自我保护的可能性确立一个合理限度,这种从事实上的论证并没有得出一个令人信服的结论。
(二)被害人的行为能力:规范性评价
针对诈骗罪中被害人共同责任的标准,为了避免以上从事实出发论证的困难,规范的视角努力将被害人教义学的基本理念与被害人行为的规范评价结合起来。相应地,确定被害人共同责任的标准,其重点就从被害人是否意识到自我保护的可能性这种心理状态,转向了对被害人行为的规范评价。对此,理论主要结合诈骗罪的以下要素来进行论证。
首先,根据作为构成要素的“欺诈”对被害人行为进行规范性评价。这种理论通过对欺诈概念的目的论还原,从而试图将被害人因严重过失造成的财产损失从诈骗罪中排除出去。对此,其论证的理论依据是:其一,根据罗马法中因“尽对待已物同等的谨慎”(diligentia quam in suis)而免责的要求,对被害人在处分财产时因不谨慎而构成重大过失的,行为人不能免除其诈骗罪的刑事责任;其二,根据雅克布斯提出的责任分配一般原则,法律行为参与者以其超出平均水平的鲁莽行为行事的,他应当对损害其自身利益的行为负有主要责任,即便另一个人的故意行为对该损失具有因果关系。由此可见,这种理论的努力方向是能够为诈骗罪中的欺诈从规范上提出一个限制性的要求,但一些观点却认为这种要求由于过于模糊,反而造成了在区分与诈骗罪有关欺诈时的困难。另外,为了确定被害人过失的程度,被害人的个人能力在司法实践中事实上几乎得不到确定。
其次,从欺诈与错误认识之间的因果关系出发,一些观点认为只有造成被害人错误认识的行为才是诈骗罪中的欺诈。在根据相当性标准对这种因果关系的判断中,处于被害人地位的第三人是否同样会产生该错误认识是其决定性的影响因素。为了能够从诈骗罪中排除非常容易被识破的欺诈行为,欺诈的原因以及被害人容易受骗的强度成为实践中的一个确定性标准。但是,这种根据相当性标准的论述并不具有说服力。一方面,与传统基于生活中的概率进行相当性的判断不同,这里的判断是基于一个被理想化的被害人,而这明显背离了传统意义上的相当性判断;另一方面,相当性概念中的结果是现实意义的结果,而该结果与理想化的被害人行为之间在关系上并非前后一致,这事实上造成了教义学上理解相当性理论的困难。为此,一些尝试克服这种不足的理论认为,对被害人怀疑行为人意思说明真实性的,如果这种怀疑增加了他保护自己免受财产损失的可能性,那么错误认识与财产处分之间就不存在因果关系。但这种限制的努力并不令人信服,因为最终引起被害人财产损失的正是行为人的欺诈行为。
最后,与以上论述不同,一些理论尝试结合规范的保护目的对被害人行为给出规范性评价。作为一种共识,这种观点认为,只有当行为人行为属于规范的保护范围时,由其造成的结果才能客观地归责于他。根据这种理解,被害人共同责任的前提是,该规范目的是否是为了防止已经发生的对法益的侵害。换句话说,被害人行为是否实现了对自己财产损失的风险。对欺诈者属于规范保护目的范围之内的行为,尽管被害人对自己的财产损失应当共同答责,但这种理论却认为应当通过减轻欺诈者的刑罚来考虑被害人的这种责任。事实上,诈骗罪的规范保护目的,理应通过权衡保护的价值、保护的适应性以及必要性等因素来确定。但对此需要肯定的一点是,刑法的功能并不是要保护人们免受一切可以想象到的风险。由此可见,尽管这一理论努力尝试借助规范的保护目的来实现对具体案件的个别化解决方法,但其出发点依然是被害人教义学的基本思考。
以上从事实和规范不同视角对被害人行为的评价,其论证依据都是以刑事政策为出发点的被害人教义学。但与此相关的论证结论却表明,无论该理论自身的说服力如何,以此为根据的评价却并不能对被害人的共同责任与诈骗罪的相关性给出令人信服的说明。一方面,被害人教义学片面地将被害人行为置于考虑的中心,而且要求他们在寻求国家帮助之前要利用各种可能性进行自我保护。但诈骗罪中,欺诈者的刑事责任并不取决于其行为与被害人所能采取保护措施之间的关系;另一方面,被害人教义学只是根据被害人自我避免损害的可能性来确定其在诈骗罪中的共同责任。对此,尽管理论上详细确定了这种自我保护的各种可能性,但实践中依然无法为此提供一个确定性的标准。为此,一些论述试图通过合理性的考虑来纠正一些片面的观点,甚至一些论述提到了社会性的因素。但从整体上来看,这些理论依然不能回答的一个关键性问题是,受害人应当在何时采取自我保护措施是合理的呢?对此,个案在确定这种自我保护措施时,一些论述坚持了其中对刑事政策各个方面权衡的重要性。但事实上,这只是为具体个案提供了一个非常粗略的且几乎不可能的标准。对这些标准,用帕夫利克的话来说,“与其说是问题的解决方案,倒不如说是对问题的重新表述”。
由此可见,被害人教义学将解决问题的方法完全建立在了被害人各种自我避免损害的可能性之上。但本质上,这种理论努力并没有成功地确定被害人在诈骗罪中的共同责任,而且能够从规范上说明这种责任的辅助性、必要性以及合理性。因此,相关论述和结论既不符合诈骗罪作为自我损害犯罪的这一本质特征,又无助于实践中合理地确定欺诈行为与诈骗罪的相关性。由此带来的问题是,在确定诈骗罪属于交往性犯罪这一前提下,如何从理论上能够确定被害人的共同责任,从而合理地分配欺诈人与被害人各自要承担的责任范围呢?这将是本文接下来要集中论证的内容。
根据之前的论证结论,诈骗罪的构成要件不能仅从行为人的角度进行单方面的理解,其作为自我损害犯罪的特征同时需要考虑被害人的共同责任。但随之而来的问题是,由于被害人的这种共同责任,实施欺诈的行为人是否不再对被害人的财产损失承担责任呢?换句话说,在被害人承担共同责任的情况下,实现诈骗罪的构成要件应当在多大程度上考虑被害人的这种共同责任?回答这一问题的关键是,如何合理地划分诈骗罪中行为人与被害人之间各自的责任范围。
(一)行为人与被害人责任范围的相互划定
规范意义上,诈骗罪的条款从根本上是以抽象的,基于角色的分配来看待被害人,而且原则上假定其与行为人具有同等的能力。这背后的理解是,人只要没有逾越自己的责任范围而损害他人的自由,他就无需承担相应的责任。具体在诈骗罪中,欺诈人与被害人只有在各自的责任范围内行动,他的行为才是自由的。因此,正是通过责任范围的分配,行为人与被害人各自的行动自由才得以确定。另一方面,基于规范上的考虑,诈骗罪中这种责任范围的划分应当转化为普遍适用的义务类别。这一分析的结果是,行为人尊重他人自由的义务就是行为人的尊重义务。因此,当行为人只有尊重他人自由的义务时,其对被害人任何例外的弱势状态,比如因被害人的轻信或者盲从等,他为此的答责事实上已经逾越了自己常规的责任范围,也就是他承担着尊重义务以外的团结义务。否则,被害人承担这种共同责任将会被构成要件性地排除。但问题是,如何确定诈骗罪中行为人应当承担的尊重义务与团结义务呢?回答这一问题的前提是,为什么需要通过行为人与被害人之间的责任分配来确定双方的责任范围呢?对此,理论上尝试从法益权衡以及了解真相权这两个不同视角来进行论述。
1.法益的权衡
根据传统的法益概念,一些理论尝试以此来划定欺诈人与被害人各自的责任范围。根据这种理解,行为是否构成诈骗罪,行为人的自由利益与被害人的财产保护利益之间权衡的结果具有决定意义。这种权衡的出发点是,被害人有责任通过获取足够的信息和行使足够的谨慎来保护自己免受财产的损失。但问题是,如何通过这种权衡来确定被害人所要承担的共同责任领域呢?
对此,一些理论尝试通过两个方面的权衡来确定双方的责任范围。首先,为了保护法益,对欺诈人某些行为的否定必须是适当和必要的;其次,为了维护规范的有效性和不可侵犯性,对该行为的刑罚反应同样必须是适当和必要的。通过上述两个方面的权衡,结论哪怕只有其中一个被证明是消极的,那么被害人的自我损害就不应划入潜在犯罪人的责任范围。但对被害人来说,他对自己的行为应当在多大程度上承担责任呢?这涉及被害人共同责任的程度这一问题。对此,一些观点主张根据同意理论的标准来确定被害人的责任。根据这种理解,被害人并不必然因自己的错误认识而承担全部责任。相应地,欺诈行为是否属于构成要件该当性意义上不被容许的行为,其根据并非完全是被害人因错误认识处分财产这一事实。在这个前提下,行为人自由尽可能不受限制,与被害人个人利益不受侵害之间的利益权衡就具有决定性的意义。基于商业交易的习惯,被害人必须因此考虑行为人利用其信息优势的危险。对行为人来说,他不能因自己干涉了被害人的自由,就应当承担与欺诈有关的全部责任。否则,正常的商业活动必然会受到影响。比如,如果我们将广告中夸大的宣传全部视为欺诈,那么商业交易将在一定程度上陷入瘫痪。
同样基于法益权衡的原理,另一种理论从不同视角确定了欺诈人与被害人之间的责任范围分配。根据这一思考,行为人在利益平衡中必须照顾到保护被害人财产安全所需的信息。这种情况下,行为人明确做出不真实陈述的,他事实上已经选择了无视被害人对他的信任。这样的话,当行为人明显对被害人做出了虚假的意思说明,或者他在向被害人提供信息时具有特殊的照看关系,而且个案中对行为人的刑罚是必要和适当的,那么被害人由此造成的财产损失应当全部划入行为人的责任范围。但这一标准的前提是,欺诈者的行为影响了被害人财产处分的客观目的。这种情况下,行为人事实上向被害人隐瞒了财产自我损害的具体危险。另外,根据行为人意思说明的内容和背景,欺诈者必须实际上成为被害人的信息来源。如果满足了这些要求,那么被害人任何可供选择的自我保护措施都无法成为他自我答责的根据。由此可见,正是通过这些限制性的条件,该理论划定了明确性欺诈中行为人与被害人之间各自的责任范围。
在不作为欺诈中,尽管被害人具有自我保护的可能性,但行为人与被害人之间的责任范围仍需要根据双方的特殊照看关系,或与财产有关的事前披露义务来确定。这种情况下,被害人自我保护可能性的降低事实上强化了其对行为人信息真实性的依赖。由此可见,这种理论的论证从内容上又回到了针对欺诈的保证人理论,因为这体现了个人责任根据自身责任领域进行分配的原则。根据这一论证,行为人因承担与财产有关的信息披露义务,其与被害人之间由此形成了特定的照看关系。处于这种特定关系中的被害人,他并不承担获取与财产处分有关信息的责任。但对行为人来说,这意味着他有披露有关信息的义务。因此,对行为人没有提供相关信息的,被害人处分财产的责任理应转移给行为人。
2.了解真相的权利
与以上从法益权衡出发的论证不同,另一种理论尝试根据被害人“了解真相的权利”来确定双方不同的责任领域。该理论论证的出发点是,如果被害人没有得到他所期待的财产处分信息,那么行为人就违反了自己告知真相的义务。事实上,与诈骗罪相关的欺诈就是违反了这种义务的行为。在此基础上,根据什么来确定欺诈人与被害人各自的责任范围呢?一般来说,商业交易的每个参与者都有责任组织自己的财产管理领域,而且都应当对自己的行为、组织以及相应的结果负责,因此每个参与者都应当承担相应错误的风险。基于这种对角色形成的平均理解,理论强调了被害人自我照顾的份额对确定其责任范围的意义。作为原则,被害人不能就提供真实信息而对行为人提出普遍和不受限制的要求。为了保证彼此的利益,参与交易的双方都应相信自己的互动伙伴能够明智地行事。因此,被害人基于自己的角色应当对任何行为组织上的缺陷负责,比如他没有核实行为人意思说明的真实性等。
但问题是,个案中如何据此来分配行为人与被害人各自的责任范围呢?对此,强调诈骗罪与间接正犯具有相似性的理论认为,欺诈体现了产生错误认识的人作为工具被利用的情况。诈骗罪中,背后类似正犯的欺诈者,他仅在信息方面的优势并不足以使他对作为犯罪工具人的错误认识承担责任。在这一前提下,行为人并非对所有引起被害人错误认识的行为都需要承担责任。只有当行为人负有特别的披露义务,或处于特别的信任地位时,被害人因错误认识造成的财产损失才可能归责于他,但被害人对此却无需自我答责。因此,行为人只有能够保证有关交往信息的正确性,被害人才能合理地依赖该信息的真实性。另一方面,被害人在对信息的准确性进行判断时,如果对其可靠性从经验的可检验性上并没有超出合理的限度,那么他不能再对行为人提出了解真相的要求。这就是为什么在利用迷信诈骗这类案件中,被害人如果将行为人的意思说明作为处分财产的依据,那么他应当对自己的财产损失自我答责。
与上述比较间接正犯的理论不同,另一种理论认为行为人对被害人的保证人义务是其了解真相权的基础。这种情况下,作为保证人意味着对他人行为的后果承担责任。在分配行为人与被害人各自的责任范围时,这种理论更多关注了刑法规定的风险分配与经济的组织原则之间存在的兼容性。因此,当被害人根据客观标准无法独立获得合理信息时,其对自己的财产就不再具有自我照看的义务。另外需要说明的是,欺诈人不得以超出他所处角色的限度承担披露义务。对他来说,向被害人披露信息的范围仅限于商业交易中不可或缺的那些信息。除这种通常意义上的责任分配以外,诈骗罪中行为人与被害人之间的责任范围分配也可能因特定情形而被中断或者被改变。比如,当被害人对行为人的意思说明产生怀疑时,根据其怀疑的程度,如果被害人客观上严重违反了自己核实或确认相关信息的义务,那么对行为人的归责则可能因此被中断。另外,被害人如果缺乏对自己承担责任的行为采取行动的能力,比如智力缺陷或者严重偏离社会化等,即便行为人履行了自己弥补对方知识缺陷的义务,但他依然需要承担被害人因此错误处分财产的全部责任。
(二)尊重义务与团结义务基础上的责任分配
之前的论述进一步证明了,在确定行为人与被害人之间责任范围的分配时,被害人被视为客观意义上具有一般理性能力的人,因此其个人的特殊性被视为一种基于角色形成的平均理解。另外,商业活动的参与者对自己的行为、组织以及相应的结果负责,而且每个参与者由此承担相应错误的风险。因此,这种抽象的责任范围划分决定了双方所应承担的责任。但问题是,这种责任范围的分配如何转化为普遍适用的义务类别,从而从规范意义上能够合理地确定行为人与被害人各自要承担的责任呢?
1.普遍责任范围意义上被害人角色的偏离
之前的论证表明,作为一种自我损害性犯罪,欺诈行为的交往结构必须考虑被害人的行为,因此是否存在与诈骗罪相关的欺诈并不只是因果关系意义上的要求。在这方面,被害人被理解为客观意义上具有一般理性的人,这与上述对被害人行为能力的规范性评价是一致的。比如,从法益权衡的观点来看,如果被害人没有利用合理的自我保护选择,那么这就表明他对自己的保护没有兴趣,刑法因此就没有必要给予保护。另外,从了解真相权出发的理论认为,基于角色形成的平均理解,参与交易的双方相信对方与自己一样能够谨慎行事和保护自己的利益。这一理解可以从康德提出的法权人格体绝对平等和独立的原则中得到说明。事实上,康德的这一原则赋予了被害人抽象的法权人格体地位。据此,在不考虑被害人个人精神或能力的情况下给予刑法保护,这意味着诈骗罪的行为人与被害人之间是一种平等的关系。相应地,行为人的欺诈是否具有刑罚可罚性,这事实上取决于行为人个人的行为组织。因此,行为人在自己的责任范围内从一开始并不对他人的财产安全负责。根据这种抽象的责任领域分配,被害人是否具有平均意义上一般理性人的行为选择能力事实上并不重要。
尽管责任领域的分配原则确定了每个人根据自己责任行事的能力,但基于特定保护的需要,个别情况下对欺诈行为的判断仍可能偏离这种对被害人一般化的理解。比如与新车销售相比,二手车交易的买家因忽视隐藏缺陷的风险增加,责任领域的分配就会发生相应的变化。对此,如果车辆发生过事故,即便在未被询问的情况下,二手车经销商也应当告知准买家这一信息。但对车辆损害的严重程度,经销商并没有主动向潜在买家澄清的义务。另外,在行为人具有特殊专业知识的情况下,相应的风险分配同样会转向对行为人不利的方向。比如在艺术品、古董的交易,或者对技术复杂的设备进行维修,行为人因拥有特定的专业知识而使被害人对他有更多信任,而这赋予了行为人承担更多风险的义务。最后,在常见的消灾保平安这类利用迷信的诈骗案件中,行为人所述事实的可检验性对是否属于欺诈的判断并不重要。一般来说,只要行为人的所述给被害人留下了有关事实的印象就是一种欺诈。这种情况下,风险分配更多考虑了被害人的个人能力。但在夸大宣传的广告中,对行为人是否构成诈骗的判断反而忽略了被害人的个人情况。这种情况下,实施欺诈的人应当对被害人所处的特定弱势状况承担责任。但事实上,主流观点却并没有反映出这种例外的情况。由此可见,被害人角色,以及相应的责任领域分配在不同案件中只是选择性地被给予关注和考虑。针对欺诈行为与诈骗罪的相关性,个别情况因偏离了对被害人角色的一般化理解,相应的判断事实上违背了基本的责任范围分配原则。对此,如何在理论上给出合理的说明呢?
一般来说,抽象的法律隐含了对自己责任的预设,因此只有在正当理由的情况下才能偏离这一原则。对上述因偏离被害人角色所引起的理论难题,更多理论尝试根据客观归责的原则,主张在一个普遍有效的管辖概念中去解决。一般来说,客观归责的目的是限制存在因果关系的刑事责任,因此并非每一个与犯罪结果存在因果关系的都是值得刑罚处罚的不法行为。在这个前提下,对容许或不容许的行为,客观归责理论将区分的标准从对因果关系的贡献扩展到了被害人。被害人的法律地位由此并没有受到任何影响,因此在被害人偏离社会化而处于特定弱势状态时,行为人被赋予了实施特定行为的义务,其目的是为了能够在特殊管辖意义上将责任转移给行为人。由此可见,尽管个别情况下对欺诈的判断偏离了对被害人的一般化理解,但根据管辖领域进行的责任分配依然保证了将被害人视为一般理性人这一前提。
2.团结义务意义上对被害人特定弱势状态的责任
之前的论证表明,被害人角色的偏离并没有影响对责任范围内一般理性被害人的理解。一般来说,在解释对交往具有重要意义的行为时,决定性的标准是当事人之间典型的义务和风险分配。社会交往中,每个参与者都应当以自己能够负责的方式行事,自己承担责任的范围因此应仅限于自己的行为之内。在这个前提下,每个参与者都有义务不实施危险行为从而避免干涉他人的自由。但作为原则,法秩序并不要求行为人在任何情况下,他都应当以有利于他人的方式对受到威胁的利益进行干预。相反,行为人仅在非常有限的情况下才被要求积极地保护他人的利益。
由此可见,由于每个法律参与者只对自己的行为承担责任,参与交往的双方就承担责任来说是一种“平等关系”。在这个前提下,双方参与社会交往表现为一种合法的尊重义务体系,即每个人依赖法领域的完整性而受到他人的尊重。这表现在,每个人都拥有一个属于自己平等且自由的活动领域,他信赖别人能够尊重自己在该领域的自由,而且相信别人不会侵犯自己的这个领域。对他人来说,尊重义务意味着禁止自己侵犯他人的自由领域,比如应当确保自己的行为组织圈中没有致害的外部影响等。具体在诈骗罪中,实施欺诈的行为人与被害人因在承担责任上是一种“平等关系”,因此被害人被理解为是与行为人一样具有一般理性能力的人。作为原则,实施欺诈的行为人仅承担尊重的义务,即尊重他人财产自由的义务。据此,他有义务不因自己的行为而给他人造成财产损失。从这个意义上来看,诈骗罪中的欺诈表现为行为人对自身自由领域的逾越,而且他客观上干扰了被害人的行动自由,也就是被害人自由支配自己财产的自由。对行为人来说,只有当自己不真实的意思说明超出了允许的限度,而且其行为不会被被害人的责任范围所覆盖时,他才承担相应的责任。换句话说,只要他不违反自己尊重他人自由的义务,他就无需承担责任。由此可见,行为人的行动自由与对结果责任的结合构成了他承担责任的界限。
根据这一界限,行为人只对逾越自己自由领域的行为负责,但对因他人行动自由而产生的后果却并不承担责任。换句话说,作为原则,实施欺诈的行为人,其责任范围一般并不包括他对被害人特定的行动自由负责,行为人只对自己违反尊重他人自由的义务承担责任。因此,如果他仍需对被害人的行为承担责任的话,比如被害人因相信了不真实的回报承诺而投资被骗,或者因怀有非理性的期望而被骗,那么行为人为此要承担责任还需要一种超越一般责任原则的特殊义务。这种情况下,实施欺诈的行为人有义务考虑潜在被害人的特定行为及其后果,而且这足以使他承担应当避免特定结果的义务。从义务的种类上来看,这一前提条件就是行为人所具有的超越自己单纯尊重义务的团结义务。团结义务源自社会团结思想,也就是每个社会成员在参与社会共同生活时,基于人类社会的互助要求而承担一定的社会义务。社会生活中,承担团结义务的社会成员,他在自己对自身行为无需承担责任的情况下,仍需负有对他人积极照顾的义务。团结的概念体现了对行为人责任领域的延伸,其偏离了每个人都应当对自己组织的事务和由此产生的结果承担责任这一原则。从义务上来看,团结义务就是尊重义务的延伸和偏离。由此可见,团结义务重新分配了每个人的责任领域,而这意味着对行为人归责标准的相应转变。因此,与按照尊重义务的归责标准不同,在团结义务的框架内,行为组织自由与结果责任之间事实上并不存在严格的对应关系。因责任领域的这种转变,根据传统的归责标准,以法权人格体之间平等和独立为特征的康德原则因此而变得相对化。因而行为人尽管有权按照自己的想法安排自己的事务,但他却不必承担所有与这些行为相关的危险和后果。
因此,对实施欺诈的行为人来说,他对被害人特定状态的责任是超越一般规则的团结义务意义上的一种特殊责任。基于这种团结义务,行为人必须对被害人特定的行动自由承担责任,否则被害人就应当对自己的行为或结果自我答责。对被害人的这种自我答责,行为人因缺少团结义务而从构成要件上排除了自身行为与诈骗罪的相关性。但对这种当然的结论,理论上仍需要给出回答的是,行为人在什么情况下应当承担这种特别的团结义务呢?原则上,保护他人免受一切错误处分财产的影响并不属于实施欺诈行为人的责任范围。诈骗罪中,潜在被害人应当对自己的财产管理负责,如果他没有通过获取足够的信息和行使足够的谨慎来保护自己免受财产损失的影响,那么他应当为此承担自己的行为后果。比如在投机性交易被骗这类案件中,被害人为了一笔好的交易,自己选择了无视一般风险和预防性的安全措施。比如,对回报率超过9000%的投资承诺,普通投资者都会认为如此之高的回报率是不可能的。但被害人却并不愿意放弃自己的不真实期望,他因没有考虑投资与正常的对等回报而被骗。这种情况下,被害人应当对行为人“诈骗的成功”自我答责。在这一案件中,行为人因不具有团结义务而排除了其行为与欺诈的相关性。同样,在被害人特别轻信而受骗这类案件中,比如他轻信了夸大的广告,行为人同样因不具有团结义务而否定了自身行为与诈骗罪的相关性,被害人应当对由此造成的财产损失自我答责。另外,在被害人因怀有不真实期望而被骗的案件中,比如迷信或者超出正常风险与利润可能性的投资等,被害人对此的自我答责同样表明,行为人并不具有对此承担责任的团结义务。由此可见,对被害人特定的状态,实施欺诈的行为人只有在负有团结义务的情况下才承担责任。否则,对行为人欠缺这一义务的,被害人应当对自己特定状态下的财产损失自我答责,而这从构成要件上否定了欺诈行为与诈骗罪的相关性。
其一,诈骗罪中被害人的财产处分并非他人行为的简单后果。当被害人无视自我保护的可能性和现实性,从而使欺诈的成功超出了他自身单纯的财产处分,被害人为此应当承担共同责任。尽管主流理论并不承认诈骗罪中被害人的共同责任,但在理解欺诈的概念时却依然考虑了被害人的这种责任,而且在此基础上确定了行为人欺诈与诈骗罪的相关性。由此可见,行为人是否构成诈骗罪的判断必须考虑特定情况下被害人的共同答责。
其二,为了避免诈骗罪中对行为人的片面考虑,以刑事政策为出发点的被害人教义学将解决问题的办法完全依赖于被害人自我避免损害的可能性。但是,与此相关的理论努力并没有成功地确定被害人在诈骗罪中的共同责任,而且能够从规范上说明这种责任的辅助性、必要性以及合理性。
其三,基于角色形成的平均理解,诈骗罪中的被害人被视为与欺诈人一样具有一般理性能力的人,因此双方就承担责任来说是一种“平等关系”。在这个前提下,双方的责任领域分配表现为一种合法的尊重义务体系。对被害人特定的弱势状态,行为人只有超越自己单纯的尊重义务而承担团结义务时,他才应当对此承担责任。否则,这种特定状态因被害人的自我答责而应从构成要件上排除欺诈行为与诈骗罪的相关性。