周遵友、余云霞：在公共空间拍摄、传播私密部位影像行为的刑法应对

作者：周遵友,中南民族大学教授,主要研究比较刑法、网络刑法和反恐法。 余云霞,中南民族大学硕士研究生。

来源：《中南民族大学学报（人文社会科学版）》，2024年11月18日出版。

本公众号发布的所有内容均为学习交流，不具有盈利目的。如有版权者不同意发布、转载、摘编等，敬请后台告知编辑，本公众号将及时撤文删除，为您带来不便抱歉。

无论是否基于自愿,也无论是否基于性的目的,拍摄或传播女性身体私密部位影像的行为已成为关注度较高的社会问题。 在当前网络时代,高度发达的数字技术和空前活跃的社交媒体推高了此类行为的发生频率,也加剧了此类行为的危害后果。 此类行为已然对现行刑法构成挑战。在网络时代,与私密影像有关的常见犯罪类型有四种:一是私密窥视(包括基于性目的的窥淫行为);二是非法拍摄私密部位或私密行为(其典型行为样态包括“偷拍裙底”);三是传播非法拍摄的私密影像;四是传播合法拍摄的私密影像(其典型行为样态包括“色情报复”)。 其中,第二种类型犯罪既可以发生在非公开场所(比如住宅、酒店房间、厕所、浴室等),也可以发生在公开场所( 比如车站、广场、公园、商场、展览会等)。 发生在公开场所的此类行为主要表现为针对女性的“偷拍裙底”(upskirting)和“偷拍衣领” ( downblousing)。 个人在公共场所对私密部位采取了遮盖措施的,便可认为其享有隐私权。

本文所称的“偷拍裙底”,是指行为人在未经授权的情况下,使用智能手机等设备在公开场所拍摄女性裙下私密部位的行为。 由于拍摄裙底行为和传播裙底影像行为经常紧密相连,本文亦将“拍摄+传播”行为笼统称作“拍底行为”。 还需特别说明的是,“偷拍裙底”与“偷拍衣领”行为具有同等性质,但后者的危害性和关注度均小于前者。 本文主要讨论偷拍裙底行为,但是讨论结果也同样适用于偷拍衣领行为。    

在我国,拍底行为已经成为社会公众高度关注的社会现象和问题。 只要我们在“百度”搜索引擎和“微博”“微信”等社交平台上进行搜索,便能立即获得较多的文字和影像信息。 早在 2014 年,《北京青年报》 便已报道称:不法分子将偷拍设备伪装成钥匙链、手机甚至是拐杖,偷拍女性私密部位,其中一些偷拍人员组成团伙,将偷拍所得的视频售卖给黄色网站。 2018 年,《南方都市报》记者调查发现:网上有人出售名为“街拍 CD” 的影像(CD 意为“抄底”,即偷拍裙底);该记者花费 10 元便可购得 27. 5G 前述影像资料,其中绝大多数是在公共场所偷拍的女性裙底视频;多家网站以会员制方式提供此类影像资料。 《新京报》于 2023 年 7 月发表的调查报道称:针对女性裙下私密部位的偷拍行为已经形成一条完整的黑色产业链;偷拍者将裙底影像上传至特定网站售出,中间商购买影像进行资源整合,在社交软件平台建立群聊,后通过付费会员制将影像出售给下游买家。 因扮演林黛玉而为公众熟知的女演员蒋梦婕于 2023 年 4 月 19 日发文称,自己曾于多年前在闹市区被他人恶意偷拍裙底,行为人在以裙底视频资料勒索未果后,遂将资料发送给蒋的多个合作方,蒋最终愤而报警 。

实际上,拍底行为是一种全球现象。 英国、德国等西方国家和我国香港特区、台湾地区已经为此制定和实施了专门的罪刑规范。但在我国大陆地区,尽管拍底行为同样非常猖獗,其主要的法律应对措施仍然只是《治安管理处罚法》第 42 条第 6 项。 笔者认为,该条款虽然可被用来惩治大多数的拍底行为,但不足以惩治那些情节严重因而具有严重法益侵害性的拍底行为。

拍底行为的治理已经到了刻不容缓的地步,然而针对这一违法现象的学术讨论尚未充分展开,相应的立法措施也未能及时跟上。鉴于此,本文拟从司法论的角度讨论将某些情形下的严重拍底行为解释成犯罪的路径,并从立法论的角度讨论增设新罪的方案。

（一）立法状况

在西方法治发达国家,对于隐私权的保护,既有成熟的法学理论,也有丰富的实践经验。 总体而言,出于传统和文化的原因,我国针对隐私权所进行的法律保护起步较晚,程度也不高。 在我国的《宪法》《民法典》和《刑法》中,只有《民法典》明确规定了“隐私权”,其他两部法律甚至没有提及“隐私”二字。

自 2021 年 1 月 1 日实施的《民法典》非常重视隐私权的保护。 根据该法,“隐私权”是自然人享有的诸项权利之一(第 110 条),而且“隐私权” 也是自然人人格权的重要组成部分(第 990 条)。 在该法“第四编 人格权”之下,设有“第六章 隐私权和个人信息保护”,而该专章之下的第 1032 条(包含两款)和第 1033 条(只包含一款)对隐私权作了具体的规定。

我国学者认为,在民法已经明确规定了隐私权并对之加以保护的情况下,我国《宪法》也应将其作为一种基本权利进行保护,因为宪法层面的规范建构对于民法、刑法和行政法等领域的隐私保护至关重要。 虽然我国《宪法》没有明文规定隐私权,但是该法第33 条的“人权”条款(即“国家尊重和保障人权”)和第 38 条的“人格尊严”条款(即“人格尊严不受侵犯”)中隐含着一般隐私权,因而可以共同构成宪法隐私权的规范来源。

我国行政法领域的重要法典《治安管理处罚法》包含了一条旨在保护隐私权的重要规范,即第 42 条第 6 项。 根据此规范,“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”,“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”;“情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”。

（二）司法状况

截至本文投稿之日,笔者针对本文的研究对象(“偷拍裙底”)在两个法律信息库“威科先行”和“北大法宝”中进行了检索。在威科先行的“高级搜索”界面,笔者选择“裁判文书”+“[搜索范围]全文” +“[搜索模式] 常规” + “[案件类型] 民事”,然后在“关键词”栏目中输入“偷拍”,在“包含以下任意一个关键词”栏目中输入“裙底”,仅搜得 4 篇民事裁判文书。 这些文书均包含了“偷拍”和“裙底”字样,但无一是以该侵权行为为案由,而都是以因“偷拍裙底”行为引发的其他民事纠纷为案由。在威科先行的“高级搜索”界面,笔者选择“行政处罚”+“[搜索范围]全文” +“[搜索模式]常规”+“[处罚机构]公安部(局)”,然后在“关键词”栏目中输入“偷拍”,在“包含以下任意一个关键词”栏目中输入“裙底”,一共搜得 645 篇文书。在北大法宝的“高级搜索”界面,笔者选择“司法案例” +“[案由] 刑事”,然后在“全文”栏目中,输入“[不限] 偷拍[并且] 裙底[同篇]”,一共仅搜得 4 篇文书,均为一审刑事判决书,分别涉及两起强制猥亵案、一起故意伤害案、一起抢劫案。 在这些案件中,拍底行为均被(作为次行为)吸收到主行为中,并未得到刑事判决书的独立评价。

（三）现有立法和司法之缺陷

从理论上讲,被偷拍女性可以凭借现有的民法规范到法院寻求正义,但以上新闻报道和司法案例表明,在实践中,她们往往并未诉诸法院,而是去求助于公安机关。

在实践中,对于拍底案件中的受害人而言,真正管用的不是《宪法》《民法典》和《刑法》中的相关条款,而是《治安管理处罚法》的第 42 条第 6 项。 但如前所述,根据该第42 条第 6 项,一般情况下,行为人受到的惩罚仅为“五日以下拘留” 或“五百元以下罚款”;在“情节严重”时,行为人受到的最高处罚也仅为“五日以上十日以下拘留”和“五百元以下罚款”。 毋庸置疑,就拍底行为的严重法益侵害性而言,这样的治安处罚明显偏轻,不足以惩罚或吓阻拍底者。 也许,过低的违法成本正是导致此类行为频繁发生的重要原因之一。

（一）行为样态

一个完整的拍底行为可能包括三个前后连续的行为片段:偷窥(片段一)、偷拍(片段二)和传播(片段三)。 其中,“偷拍”是核心行为,“偷窥”和“传播”是常见的伴随行为。“偷窥”是指,行为人偷偷地将手机或其他设备对准女性裙底,通过设备的屏幕窥视其私密部位。 一般来说,这种行为发生在拍摄之前或拍摄过程中,时间很短。 “偷拍” 是指,行为人点击设备的录制按钮,拍摄私密部位的影像(包括照片或者视频);行为人点击设备的结束按钮,影像文件被自动保存到该设备中。 “传播”是指,行为人将裙底影像文件转发给他人,或者散布到公共网络空间。

在大部分情况下,行为人为了选择、调整拍摄角度,或者出于性目的,会在偷拍之前或者偷拍过程中进行偷窥,因此偷窥和偷拍经常是相连的;在此种情形下,前行为(偷窥)被后行为(偷拍)所吸收,前行为不必受到独立评价。 大概只在极少数情况下,行为人只偷窥,而不偷拍;这时,偷窥便是一个可被独立评价的行为。

如果拍底行为的目的仅为独自观赏,行为人便不会传播该影像文件。 但在有些情况下,行为人会将影像文件转发给第三人或者传播到公共网络空间,此时偷拍行为和传播行为也就相连了。 在笔者查阅的治安处罚案件中,绝大多数行为人的分享行为都是无偿的。 尽管如此,正如前述新闻报道所示,我国仍然存在不少职业拍底者,其拍底目的就是以此牟利。

总之,在理论上,行为人的具体行为可能表现为以下五种情形:(仅)偷窥;(仅)偷拍;偷窥+偷拍;偷拍+传播;偷窥+偷拍+传播。典型的偷拍行为,都是在被拍摄女性并不知晓的情况下进行的。在“偷窥”情形下,行为人短暂地侵犯了被拍摄者的隐私权,但是因为行为人没有获得可能长久侵害其隐私权的影像,法益侵害性显著轻微,所以此类行为仅违反《民法典》 第 1033 条和《治安管理处罚法》第 42 条第 6 项,还不足以违反《刑法》规定。 在“偷窥+偷拍” 和“偷窥+偷拍+传播”情形下,鉴于偷窥行为一般是偷拍行为的预备或伴随行为,且危害性较小,它可被偷拍行为吸收,而不必被独立评价。 因此,本文重点讨论的行为便是 “ 偷拍” 和 “ 偷拍 + 传播”行为。

（二）侮辱罪的适用

根据《刑法》 第 246 条,侮辱罪是指以“暴力或其他方法公然侮辱他人,情节严重”的行为。 该条的保护法益是个人的外部名誉,即社会对个人的价值评价。 侮辱罪的客观构成要件包括“公然” “侮辱” “他人” 和“情节严重”,主观构成要件为故意。 其中,“公然”是指侮辱行为采用了不特定人或者多数人知晓或可能知晓的方式[8]70 。如前所述,实践中的绝大多数偷拍行为都是在被拍摄女性或其他在场人员并不知晓的情况下进行的。 既然该行为未被“不特定人或者多数人”知晓,那么它也就不符合“公然性”的要求。 相反,只有在少数情况下,偷拍行为过于明目张胆而被人知晓或可能知晓,这时才有可能被认定为“侮辱”。 在偷拍得逞之后,裙底影像就会被保存在行为人的设备中,这时该行为便相当于“当众拉他人裤子或裙子上的拉锁使其出丑的行为”,已经构成了“侮辱” 。 而且,纵然行为人在偷拍得逞后未被发现,但其后来又传播该裙底影像,从而在事实上使不特定人或多数人知晓该偷拍行为及由此产生的裙底影像,那么这时便已相当于“当众拉他人裤子或裙子上的拉锁并长期使裤子或裙子处于敞开状态”,这无疑也可构成“侮辱”。 但是,即便行为构成了“侮辱”,也未必构成“侮辱罪”,因为只有“情节严重” 的侮辱行为才能构成侮辱罪。 总之,只有极少数明目张胆的、严重的偷拍行为,才有可能构成侮辱罪。

（三）猥亵犯罪的适用

根据《刑法》 第 237 条,强制猥亵、侮辱罪是指“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”的行为。 该条的保护法益是他人的性自主权。 强制猥亵、侮辱罪的客观构成要件包括 “ 强制” “ 猥亵” 和 “ 侮辱”,主观构成要件为故意。 “猥亵” 是指针对他人实施的,具有性的意义,侵害他人性自主权的行为。 只要行为人所使用的“暴力、胁迫或其他方法”导致被害人陷入反抗困难(亦即不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗)的境地,便已构成“强制”。

如前所述,典型的偷拍行为是不被受害人知晓的,因而不符合猥亵犯罪的“强制”要件。 但在少数情况下,如果行为人在被害人已经发现偷拍行为,且有所躲避、反抗时,仍然强制性地实施该行为,那么该行为便有可能构成猥亵犯罪。 尤其是,倘若行为人将通过强制手段拍摄的裙底影像文件公之于众,导致影像文件的大面积传播,就在更大程度上违背了受害者的意愿,是对受害者的性自主权更为严重的侵犯,那么,这种“拍摄+传播”行为就更加可以构成猥亵犯罪。 这一结论也是符合最高人民检察院 2018 年发布的指导性案例“骆某猥亵儿童案” (检例第 43号)裁判要旨的。 根据该案例确立的规则,猥亵也可以“隔空”进行。 线上的“隔空”行为尚且能够被认定为猥亵,线下的偷拍行为更应该被认定为猥亵。

总之,行为人在偷拍时使用了强制手段的,才有可能构成此罪。 但是,绝大多数的偷拍行为都是以隐秘而平和的方式进行的,因而无法适用第 237 条。

（四）侵犯公民个人信息罪的适用

根据《刑法》第 253 条之一,侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,非法获取或者非法提供公民个人信息,情节严重的行为。 比较有力的学界观点主张,本条的保护法益为公民的个人信息权。 本罪的客观构成要件包括:“公民个人信息” “违反国家有关规定” “非法获取或非法提供”和“情节严重”。 本罪的主观构成要件为故意。

无论是根据 2017 年“两高” 《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,还是根据 2021 年全国人大常委会通过的《个人信息保护法》,可识别性是认定“公民个人信息” 的一个重要标准。 如果裙底影像能够单独或者与其他信息(比如面部或全身影像,或者某个身体特征)结合,进而具有可识别性的,那么该影像就属于个人信息 。 无论是在中国还是在一些西方国家,女性的私密部位都是关乎其人格权的最核心、最敏感的领域,因而也是最值得保护的个人信息。

在拍底情形下,行为人偷拍女性裙底的私密部位,是为“非法获取” “个人信息”;行为人未经授权地传播裙底私密部位影像,是为“非法提供”“个人信息”。 因此,无论是单独的“偷拍”行为,还是单独的“传播”行为,均属于“侵犯公民个人信息罪” 实行行为的典型样态。

根据前述已经显得过时的 2017 年司法解释文件,个人信息可以分为三个等级,非法获取或非法提供第一等级个人信息 50 条以上的,应当认定为第 253 条之一规定的“情节严重”,而裙底影像仅仅属于第二等级个人信息中的“健康生理信息”,非法获取或非法提供此类信息 500 条以上的,才属于“情节严重”。 但是,如果是根据更为合理、更为权威、也更应优先适用的《个人信息保护法》,裙底影像无疑应当属于第一等级的个人信息,达到 50 条以上门槛的,已经可以构成犯罪。

（五）淫秽物品犯罪的适用

淫秽物品犯罪是指《刑法》第六章(“妨害社会管理秩序罪”)第九节(“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”) 规定的犯罪。 该节(第363 至 367 条)的保护法益是作为社会法益的善良风俗。 拍底行为可能触犯的法条主要有两个:第 363 条第 1 款(“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”)和第 364条第 1 款(“传播淫秽物品罪”)。 此类犯罪的一个重要客观构成要件(即犯罪对象) 为“淫秽物品”。 基于《刑法》第 367 条的规定,淫秽物品有正反两个特征:一是具有诲淫性,二是不具有科学或艺术价值。

在公共场合现身的女性,其裙装之内基本上都穿有防止他人看见其私密部位的内衣。 但无论私密部位是否被内衣完全掩盖,此类裙底影像都会无端地挑动性欲,具有诲淫性,也不存在科学或艺术价值,因而站在常人的角度上,裙底影像从外观上可被认定为“淫秽物品”。

根据 2004 年“两高” 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以及最高人民检察院 2022 年公布的指导性案例“钱某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案” ( 检例第 139号)确立的规则,在拍底情形下,文件数量或违法所得数额等情节达到一定标准的,也应该可以构成淫秽物品犯罪。

笔者认为,我国《刑法》淫秽物品犯罪章节的立法目的,原本是针对在公共空间内传播色情行业之性影像的行为,而不是针对偷拍裙底或传播裙底影像的行为。 将拍底行为认定为淫秽物品犯罪,这不仅与立法宗旨不符,而且还是对受害者的二次伤害。 “淫秽”本来就是一个贬义词,它是对裙底影像中被害人的否定评价。 因此,在对拍底行为进行刑法评价时,除非不得已,否则应当尽可能地避免适用淫秽物品犯罪罪名。

（六）非法使用窃听、窃照专用器材罪的适用

根据我国《刑法》第 284 条,非法使用窃听、窃照专用器材罪是指“非法使用窃听、窃照专用器材,造成严重后果” 的行为。 此罪被放置在分则部分“第六章 妨害社会管理秩序罪”中,其侵害的法益主要有两个:其一是作为社会法益的国家对专用器材的管理制度,其二是作为个人法益的隐私权。 此罪的客观构成要件主要包括“非法使用” “窃听、窃照专用器材”和“造成严重后果”,主观构成要件为故意。

依照是否获得授权为标准,可将“非法使用”分为两种情形:无权使用而使用;有权使用但违反规定而使用。 在拍底情形下,行为人未经被拍摄者许可,擅自拍摄裙底或者传播裙底影像的,属于第二种情形的“非法使用”。 “窃听、窃照专用器材”,是指具有窃听、窃照功能,并专门用于窃听、窃照的器材 。 普通民众常用的智能手机虽有窃听、窃照的功能,但它们并不属于这里的“窃听、窃照专用器材”。 至于何为 “ 造成严重后果”,目前尚无正式的司法解释。 根据学理解释,固然造成他人精神失常、家庭破裂以及受害者自杀属于“造成严重后果” ,但是笔者认为,虽未造成以上后果,但已经导致受害者身败名裂、被男友抛弃以及受害者自残的,也应当属于“造成严重后果”。 总之,使用普通手机之外的专用设备偷拍裙底的行为,才有可能构成此罪。

（七）寻衅滋事罪的适用

在某些情况下,拍底行为也有可能违反《刑法》第 293 条(寻衅滋事罪),而该条的保护法益为“社会秩序”。 该条第 1 款规定了寻衅滋事的四项行为样态,只要行为人实施了其中一项行为,且该行为 “ 破坏社会秩序”,行为人便犯下了此罪。 在这四项行为样态中,其中第二项是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的”。 对于该第二项的含义,2017 年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一) 的补充规定》进行了解释。

根据以上的法律规定和司法解释,可以认为,在通常情况下,拍底行为是不会构成此罪的。 但是在某些情况下,如果被拍摄女性发现了该行为,在作出了遮盖私密部位、逃避的反应,甚至是防卫行为的情况下,行为人仍然不放弃,且明目张胆地追逐、拦截被拍摄者,强行拍摄裙底,那么此时的拍底行为已经不再属于“偷拍”,而是“明拍”。 这种强制性的“明拍” 行为不仅可能触犯第 246 条规定的侮辱罪和第 237 条规定的强制猥亵、侮辱罪,而且还可能触犯第 293 条第 1 款第 2 项意义上的寻衅滋事罪。 在司法实践中,此罪已经被过度扩张适用成为“口袋罪”,因此,除非不得已,否则也尽量不适用第 293 条。

（八）各罪适用之小结

正如上文所述,拍底行为在某些情况下可能构成侵害个人法益的犯罪,比如侮辱罪、强制猥亵侮辱罪或侵犯公民个人信息罪,在某些情形下还可能构成侵害社会法益的犯罪,比如淫秽物品犯罪、非法使用窃听窃照专用器材罪或寻衅滋事罪。 但如前所述,在司法实践中,此类行为基本上从未被认定为犯罪;在刑事立法上,此类行为也未被明确规定为犯罪。

可以预测的是,随着电子技术的持续发展和拍摄手段的日益更新,此类行为还会层出不穷。 必须承认的是,对于拍底乱象,现有法律规范的供给严重不足,需要寻求新的路径,而增设能够规制拍底行为的轻罪是可取之策。

（一）比较法视角

在世界两大法系的一些主要国家,比如英美法系的英国、加拿大、澳大利亚和新加坡等国,大陆法系的德国、法国和日本等国,均已针对拍底行为出台了专门的罪刑规范,而且已经付诸实施。 我国香港特区因受英国法的影响,我国台湾地区因受德国法的影响,也已针对拍底行为制定和实施了新法。 下文将按照修法时间的先后顺序简要介绍英国、德国以及我国香港特区和台湾地区的相关新法。 从理论和现实意义上讲,这四个法域对于我国大陆地区的立法都有重要的参考价值。

本文没有介绍美国法状况,主要原因在于,美国因过度保护言论自由而弱化了对于妇女性隐私权的保护。 尽管美国法整体上具有全球影响力,但是在性隐私权的保护上,不宜作为中国法的借鉴对象。

（二）英国的罪刑规范

英国共有三个法域:英格兰和威尔士;苏格兰;北爱尔兰。 英格兰和威尔士法域的《2019 年窥淫(犯罪)法》已经于 2019 年 4 月12 日生效,其主要内容是在《2003 年性犯罪法》中新增了一个专门惩治偷拍裙底行为的“窥淫罪”。

在新法出台以前,旧刑法无法充分应对此类偷拍行为。 例如,有些形式的偷拍行为可被 认 定 为 《 2003 年 性 犯 罪 法》 ( SexualOffences Act 2003)规定的“窥淫罪”,但是如果这种行为发生在公共场合,其就不符合“窥淫罪”所要求的“隐私行为”之要件 。

新法的出台在很大程度上归功于英国年轻女性吉娜·马丁。 2017 年 8 月,吉娜在伦敦参加音乐节时被人偷拍了裙底,当她拿着偷拍者的手机去警察局报案时,警方却表示,除了要求偷拍者删掉照片外,他们也无能为力。 愤怒的吉娜在自己的社交媒体账户上发布了帖子,并配上了偷拍者的照片。 在帖文引爆社会舆论后,吉娜发起了一场声势浩大的签名运动,对立法者形成了巨大压力。

新法在《2003 年性犯罪法》第 67 条之后增加规定“第 67A 条 偷窥:额外犯罪”。 据此,行为人未经授权,基于获得性满足或羞辱、惊吓或骚扰他人的目的,通过操作设备在该人的衣服下窥视或者拍摄其裸露的或者被内裤遮盖着的生殖器或臀部的,构成此罪,最高可被判处两年监禁刑;在情节严重的情况下(例如行为人的犯罪目的为满足性欲,或者受害人的年龄不足 18 周岁),被定罪者将被列入“暴力和性罪犯登记册” (Violent andSex Offender Register)。

以上新法出台之后不久,立法又有了新的变化。 据报道,英国政府又在讨论新法案,旨在扩大私密影像犯罪的范围,从而将深度伪造私密影像和“ 色情报复” 等行为包括在内。

（三）德国的罪刑规范

在 2021 年以前的德国,惩治拍底行为的罪刑规范主要是《刑法典》第 201a 条(“以影像侵害最私密的生活领域”) 第 1 款。 第201a 条的法益是一般人格权中的核心,即最私密的生活领域。 对公民个人而言,该领域是其最后的庇护场所。 该款适用的空间主要是住宅、试衣间、浴室、厕所等不对公众开放的非公开场所。 然而,偷拍裙底行为一般发生在商场、地铁等公开场所;当受害人因进入这些没有设置视觉屏障的场所后被制作或传播了私密影像,第 201a 条是无法适用的。

但是,从处罚必要性来讲,偷拍裙底的行为与第 201a 条第 1 款描述的行为具有同等性质。 因为女性所穿裙子构成了一个视觉屏障,这就类似于试衣间的门帘一样,而女性把裙子穿上的行为,类似于她把试衣间的门帘拉上。 如果有人在未经受害人同意的情况下破坏由裙子构成的这个视觉屏障,进行了偷拍,那么这就构成了对他人最私密生活领域的侵犯。

在英国女性吉娜·马丁引发的社会运动获得成功之后,德国两位年轻女性汉娜·赛德尔和伊达·玛丽·萨森贝格于 2019 年拿起了接力棒,发起了一场名为“禁止#在德国偷 拍 裙 底 ” ( Verbietet # Upskirting inDeutschland!) 的声势浩大的签名运动。发生在德国的运动也同样取得了成功:2021年 1 月 1 日生效的《第 59 部刑法修正法:对于影像中人格权的保护的完善》在《刑法典》中新增第 184k 条(“拍照对私密部位的侵犯”)。 该条第 1 款规定:“对下列人员判处两年以下监禁或罚金:1. 在未被授权时,有意地或明知地拍摄或传播他人的生殖器、臀部、女性乳房或覆盖这些身体部位的内衣的图像,只要这些部位采取了防止被看到的措施,2. 使用或向第三人提供第 1 项所列行为拍摄的图像,或 3. 在未经授权的情况下,明知地将经过授权拍摄的第 1 项所列之图像提供给第三方。”

（四）我国香港特别行政区的的罪刑规范

早在英格兰和威尔士法的新增“ 窥淫罪”条款于 2019 年 4 月生效时,香港特区针对拍底等行为的修法工作就已经开始了。根据香港保安局 2021 年 3 月 17 日向立法会提交的《 立法会参考资料摘要 ( 档案编号SBCR 6 / 2801 / 73)》,当时法例中并无针对窥淫或未经同意下拍摄私密部位(例如拍摄裙底)的罪刑规范。 对于此类行为,控方曾经适用过《刑事罪行条例》 (第 200 章) 第 161条(“有犯罪或不诚实意图而取用计算机”)、第 160 条(“ 游荡”)、 《公安条例》 ( 第 245章)第 17B 条(“公众地方内扰乱秩序行为”)以及普通法中的“破坏公众体统罪” 等。 但是,这些罪名均不能恰当、合理地处罚拍底行为。

到了 2021 年 10 月 8 日,香港《2021 年刑事罪行(修订)条例》正式颁布生效。 新法在《刑事罪行条例》(第 200 章)的“第 XII 部(性 罪 行 及 相 关 的 罪 行)” 之 后 新 增 “ 第XIIAA 部(窥淫、非法拍摄或观察私密部位、相关发布影像罪行及处置令)”,因而使《刑事罪行条例》包含了四项新罪:窥淫;非法拍摄或观察私密部位;发布源自前述两项罪行的影像;未经同意下发布或威胁发布私密影像。 这四项罪行的最高刑罚均为五年监禁刑。 其中,第二项和第三项罪名可被用来惩治拍底行为。

（五）我国台湾地区的的罪刑规范

从比较法的视角看,台湾地区“《刑法》”第 315 条之 1 至第 315 条之 3 的内容大约相当于德国《刑法典》 第 201a 条的内容。 例如,第 315 条之 1(窥视窃听窃录罪)的保护对象包 括 他 人 的 “ 非 公 开 之 身 体 隐 私 部位” 。 该法条既可适用于在非公开场所发生的偷拍裙底行为,也可以适用于在公开场所发生的偷拍裙底行为 。 就此而言,该法条的保护范围甚至宽于德国 《 刑法典》 第201a 条第 1 款。

但是,台湾立法资料称,以上规定并不足以惩治拍底行为。 例如,鉴于未经他人同意而散布性影像的案件频频发生,而司法实务在此类案件中适用第 315 条之 1(窥视窃听窃录罪)和第 235 条(散布猥亵物品罪),不仅不足以合理评价此类严重行为,而且还会使受害人的性影像遭受“猥亵物品”的污名。而且,以科技方法制作他人不实性影像案件也有增加趋势,此类性影像内容真假难辨,其对于被害人人格法益侵害程度不亚于散布真实的性影像。 2023 年 1 月 7 日通过并已于 2023 年 2 月 10 日生效的刑法修正案在刑法典中新增“第 28 章之 1 妨害性隐私及不实性影像罪”及其项下六个法条(第 319 条之 1至第 319 条之 6)。

新罪章一共增设了四个新罪。 其中,第319 条之 1(“未经他人同意摄录性影像罪”)第 1 款规定:“未经他人同意,无故以照相、录像、电磁纪录或其他科技方法摄录其性影像者,处三年以下有期徒刑。”第 319 条之 2 至第 319 条之 4 分别规定了“强暴、胁迫摄录性影像罪”、“未经他人同意散布性影像罪” 和“制作或散布他人不实性影像罪”,其刑罚均为“五年以下有期徒刑,得并科五十万元以下罚金”。

（一）积极刑法观

有什么样的社会现实就会有什么样的犯罪,相应地,也就应当制定什么样的刑法。 这句话体现了积极刑法观。 周光权教授是积极刑法观的主要倡导者之一,他认为:“ 在我国,由于古典刑法观已经不能适应现代社会的需要,刑法立法也已经从相对保守、消极转向功能性、积极性,这是一个不得不承认的事实。”他还认为:“司法往往基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法,在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理‘难办’ 案件。 对此,……解决之道就是增设轻罪。”

积极刑法观也得到了我国刑法学界一些权威学者的大力支持。 陈兴良教授指出,我国社会尚处在转型时期,高科技不断深入改变人们的日常生活,因而出现了各种新型的犯罪形态,即使是一些传统犯罪也会发生变异。 在这种情况下,刑法应当及时跟进。张明楷教授强调,社会的不断发展变化,使得需要保护的法益不断增加,同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。 况且,我国刑法原本就存在许多漏洞。 在这种背景下,只有坚持积极刑法观,才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。

在“轻罪时代”已经到来的背景下,笔者赞同“积极刑法观”,主张以增设轻罪的方式解决刑法规范不足的现实问题。 增设轻罪,不仅不会导致刑罚的过度适用,反而还能实现更为妥善的处罚。

（二）新罪的增设 

如前文所述,我国《刑法》的现有罪名均无法完整、充分地评价典型的拍底行为。 对于处罚漏洞,可以考虑的解决方案有三个:一是以“司法解释”的形式造法;二是以“刑法修正案” 的形式新增关于保护隐私权的类罪;三是以“刑法修正案” 的形式新增具体罪名。

第一种方案最为简便,也是司法实践中应对罪刑规范不足的通常做法。 但是这种做法的缺陷在于:一则,它会造成司法权对立法权的侵蚀,有违反我国宪法原则之嫌;二则,它会损害国民的预测可能性,有违反罪刑法定原则之嫌;三则,它会破坏现有罪名的类型性,得不偿失。

我国刑法对于性隐私权的保护非常薄弱,甚至没有规定一个专门保护隐私权(更遑论性隐私权) 的类型化罪名。 按理说,第二种方案最富有远见,是能够一揽子解决问题的。 但是这种方案涉及到一个较为宏大的主题,不是本文的主要目标。

笔者倾向于第三种方案,建议在《刑法》第 246 条之后新增一个专门针对拍底行为的罪名,罪名暂定为“拍摄、传播私密部位影像罪”。 新法条的内容如下:“未经授权,在车站、广场、公园、商场、展览会等公开场所故意使用设备拍摄他人经由衣物遮盖的私密部位或传播由此产生的私密影像,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役，单处或并处罚金。 ” 

（三）新罪的解读

以上新增法条的内容,既考虑了我国的法律规定和现实状况,也借鉴了英国、德国等西方国家和我国香港特区、台湾地区的立法经验。 而且,该法条也符合关于刑事立法的四个原则:必要性原则、类型性原则、明确性原则和协调性原则 。

笔者认为,拍底行为至少同时侵犯了两种个人法益:隐私权和性自决权。 这两种法益结合起来可以构成一种新的法益:性隐私权。 根据美国学者的观点,“性隐私” ( sexualprivacy)涉及到与性相关的身体部位、想法与行为;在众多的隐私利益中,性隐私处于最重要的地位;性隐私也是性自决权的基石,需要得到特别的保护。

新罪的客观构成要件要素包括:“未经授权”“公共场所” “设备” “他人” “私密部位”“衣物”“私密影像”“拍摄”“传播”和“情节严重”。 以下对这十个要素分别界定。

“未经授权”,是指不存在法律上的授权或者被拍摄者本人的同意。 法律上的授权,既包括执法人员因执行公务而依法享有的职权,也包括其他人员因从事科研、艺术、新闻工作而享有的特权。 被拍摄者的同意,既包括明示的同意,也包括默示的同意。 当他人在公共场所自愿地外露私密部位时,可被认为是默示的同意。

“公共场所”,是指“车站、广场、公园、商场、展览会”等对公众开放的场所,以及在性质上相当于这些场所的地方。 这些场所既可能是室内的,也可能是室外的。

“设备”,是指具有拍照或录像功能的设备,既包括常用的智能手机,也包括窃照专用器材。

“他人”,是指行为人之外的其他人,既包括男性也包括女性。

“私密部位”是指他人的阴部、臀部以及女性乳房等被衣物遮盖、不欲为他人所见的身体部位,以及遮盖这些部位的内衣。 这里的“私密部位” 不包括男性乳房。 在男女平等、性别中立的大背景下,拟议法条对于男女下身私密部位均提供保护。 但是鉴于公众对于男女私密部位的关注程度不同,拍摄或传播同类隐私部位影像对于男女造成的危害后果实际上并不相同。

“衣物”,通常是指遮盖私密部位的内衣,有时也可能是用来遮盖私密部位的其他物品(比如在露天浴场更换内衣时使用的浴巾)。

“私密影像”,是指显示被拍摄者私密部位的影像。 这里的“影像”既包括照片,也包括视频;既包括以实体形式出现的影像(比如打印出来的照片),也包括以电子形式出现的影像(即电子影像);既包括原始影像,也包括经过篡改的影像。 在现实生活中,已经出现了大量的通过“深度伪造” 技术制作出来的性影像。 无论这种经过加工的影像是否确实来自某人,只要该影像看起来像是来自该人,便可属于本法条所称的 “ 私密影像”。

“拍摄”,是指制作影像的行为,既包括制作以实物形式保留或以电子形式储存的影像的行为,也包括实时播出影像记录的行为。

“传播”,是指发布、转发、交付、出售或以其他任何形式让不特定人或多数人知悉私密影像内容的行为。 传播可以分为“一次传播”和“二次传播”;拍摄者本人的发布行为,属于“一次传播”;其他人在此之后的传播行为,属于“二次传播”。 本法条中的“传播”,主要是指“一次传播”。

由于历史原因,我国采用“二元惩罚体系”,以行为的社会危害性程度为根据,划分行政处罚和刑事处罚的适用范围。 在维持该二元体系的前提下,被犯罪化的行为必定是值得科处刑罚而不是治安处罚的行为。因此,触犯本罪的行为,必定是“情节严重”的行为。 “情节严重”,主要是指行为的手段恶劣或后果严重 。 笔者认为,“手段恶劣”可以包括:使用专用器材作为拍底工具;为了拍底而拉开、掀开、剪开他人裙子或内裤;将设备紧贴他人私密部位;不仅拍摄他人私密部位,还拍摄其身体其他部位,以实现被拍摄者的可识别性;针对多人拍底;多次拍底。 “后果严重”可以包括:偷拍到了裸露的私密部位;导致私密部位影像广为传播;导致私密部位影像出现在国内外色情网站中;导论社会舆论对私密影像的广泛关注;导致被拍摄人精神失常或者自残自杀。

新罪的主观构成要件为“故意”。 行为人的犯罪动机不是定罪要素,而是量刑要素。

当今世界早已步入网络时代。 在这个时代里,新型的犯罪形态不断涌现,传统的犯罪行为也不断变异,现有的刑法体系正面临新的挑战。

在网络时代之前,偷拍裙底的难度很大,只有少数人凭借专用器材才能做到;行为人即便偷拍到了裙底影像,也只能在极小范围内进行传播。 信息技术的迅猛发展和广泛应用,极大地便利了拍摄或传播女性私密部位影像的行为,对被害者的性隐私权造成了严重损害。 与传统的偷窥私密部位行为相比,偷拍私密部位行为造成或者可能造成的后果要严重得多,且无可挽回,其主要原因在于:私密影像被永久性地储存下来,随时可能在全球范围内传播;受害者遭受或可能遭受的精神折磨几乎永无止境。

在性隐私权遭到侵犯时,受害者可以依据《民法典》 第 1033 条,向人民法院提起民事诉讼,以追究违法者的民事责任;也可以依据《治安管理处罚法》 第 42 条第 6 项,向公安机关报案,寻求对于违法者的行政处罚。但是在隐私权保护方面,我国《刑法》存在重大漏洞,缺乏相应的类型化的罪名,导致的结果之一是:在发生了具有严重法益侵害性的拍底行为时,无法可依。 由于罪刑规范的缺失,虽然某些情况下的拍底行为从理论上讲可被认定为犯罪,但是在实践中,这些行为几乎都是依据《治安管理处罚法》得以处罚的。

因此,笔者秉持积极刑法观,建议在《刑法》第 246 条(侮辱罪) 之后新增一个轻罪。首先,这个新罪法条旨在填补法律漏洞,符合刑事立法的必要性原则。 其次,该法条不仅适用于偷拍裙底行为,还适用于偷拍衣领行为,符合刑事立法的类型性原则。 再次,该法条包含了若干易于理解的构成要件要素,文字表达清楚、明确,符合刑事立法的明确性原则。 最后,新增法条与其他相关法条之间不矛盾,不失衡,符合刑事立法的协调性原则。