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李翔
华东政法大学刑事法学院、国家安全研究院教授，法学博士
本文系国家社科基金重大项目“新时代国家安全法治体系的建设与实施措施研究”（项目编号：20＆ZD191）、上海市哲学社会科学项目“轻罪立法研究”（项目编号：2022ZFX004）的阶段性研究成果。
文章发表于《法律适用》2024年第11期“问题探讨”栏目，第158-176页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。《刑法修正案（十二）》将“受贿行贿一起查”和“加大对行贿犯罪的惩治力度”这两项刑事政策立法化，对完善反腐败刑事立法具有重要意义，但是就刑罚体系性而言，我国贿赂犯罪刑罚配置仍需要在“比例原则”要求下进一步优化，具体包括将受贿罪从贪污罪合并处罚模式中分离，并重新配置受贿罪法定刑。合理调整受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑配置，进一步降低行贿类犯罪的法定刑结构，综合考量优化行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的法定刑配置，并且将特别从宽处罚制度一体化适用于贿赂犯罪。关键词
自1997年刑法全面修订以来，我国刑法对贿赂犯罪进行过多次修正，特别是《刑法修正案（九）》（下文简称《刑修九》）对受贿类犯罪的法定刑以及相关处罚制度进行了较大幅度的调整，而行贿类犯罪则保留了1997年刑法对自由刑法定刑的设计。行贿罪较之于受贿罪，受贿罪保留了死刑（含终身监禁），似乎是受贿罪更重，但是在司法实践中，受贿罪真正适用死刑的案件很少，而行贿罪第一档和第二档的法定刑更重。近年来党中央着力强调贿赂犯罪的政策调整，提出“坚持受贿行贿一起查”、“进一步健全完善惩治行贿的法律法规”这两项刑事政策。在此背景下，《刑法修正案（十二）》（下文简称《刑修十二》）进一步调整了贿赂犯罪特别是行贿罪的法定刑。这样调整的方向是科学的，但对行贿罪和受贿罪设置相同的法定刑是否合理，仍需进一步讨论。此外，《刑修十二》还调整了单位受贿罪、对单位行贿罪以及单位行贿罪这三个罪名的法定刑，但该调整没有系统考虑贿赂犯罪法定刑配置，与其他相关罪名法定刑设计欠缺协调性，没有很好地体现刑罚配置的“比例原则”要求，贿赂犯罪中特别从宽处罚制度安排未一体化适用于相关犯罪。本文拟就上述问题述一管之见，求教于理论和实务界同仁。新中国成立以来，贿赂犯罪刑罚体系构建从相对单一到逐步完善，最初从属于贪污罪到独立配置刑罚并最终发展为与贪污罪采取并轨制的独特模式。贿赂犯罪的更迭变化始终紧密贴合中国经济社会发展不同历史阶段下具体国情与治理目标，刑罚配置和相关制度设计日趋科学化。1952年中央人民政府颁布了新中国第一部贪贿犯罪的特别法，即《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《贪污条例》）。该条例参考了根据地时期与民主革命时期的反腐政策与法治经验，具体规定了贪贿犯罪的处理规范，将受贿行为视为贪污罪的一种情形，配备相同法定刑。并规定行贿、介绍贿赂行为参照关于贪污罪的处罚规定进行处刑。有学者将其罪刑关系总结为“以赃计罪” 和“对称性”刑度配置。前者是指以数额作为基本的罪刑轻重参考标准，辅以情节参考，以实现量刑的公正与合理。对于死刑的适用，则采取“情节+数额”的双重考量模式，确保死刑慎重、准确适用。鉴于受贿与行贿行为在本质上可视为贪污罪的不同表现形式，且均遵循“以非法所得财物数额作为定罪量刑依据”的原则，故对受贿与行贿行为采取相同处罚尺度。此阶段受贿行为并未独立成罪，仅作为贪污罪的一种行为方式规制，贿赂犯罪体系并不完善，其刑罚模式完全从属于贪污罪。1979年通过的《刑法》和《刑事诉讼法》开创了我国刑事法治的新纪元。1979刑法对贿赂犯罪与贪污罪进行独立化立法，将前者放入刑法分则第八章“渎职罪”之中，将后者列进第五章“侵犯财产罪”中，并为二者配置不同法定刑，贪污罪的法定刑高于受贿罪。在罪刑关系设计上，受贿罪的处罚不再考虑数额问题，而以国家或者公民利益遭受严重损失替代之，作为法定刑升格条件。同时为体现受贿犯罪和行贿犯罪“差异化”法定刑配置，将受贿罪的法定刑提至高于行贿罪和介绍贿赂罪。1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，一方面加重了对受贿罪处罚，另一方面，将受贿犯罪合并于贪污犯罪的条文之中，贪污贿赂的制裁模式由分轨制改回并轨制，回归至《贪污条例》的模式。1988年又通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），受贿罪原则上参照适用贪污罪处罚，但在特定情况下有其独立适用空间。有学者将其称为“对贪污受贿犯罪的处罚既采取并轨制的模式，又有所分离”。《补充规定》还将1979年刑法中规定的行贿罪法定刑最高刑由三年有期徒刑提升至无期徒刑。在此阶段，受贿罪首先从贪污罪中分离而独立成罪并配置与贪污罪不同的法定刑，受贿类犯罪与行贿类犯罪呈现“阶梯性”差异表现；而此后则实行“不同罪同罚”的并轨制立法模式，贿赂犯罪与贪污犯罪的关系始终联系紧密。3.1997刑法及后法典化时代：贿赂犯罪刑罚多元化1997年《刑法》基本沿用了《补充规定》中并轨制的立法模式与量刑标准，至此，我国刑法中关于贿赂犯罪的刑罚配置模式基本形成了以数额为基础同时考虑情节的立法结构。同时强化对公权力和社会性私权（公司、企业）的差异化刑罚配置，强调对公权力管制的价值取向，保留了对受贿罪高于行贿罪、介绍贿赂罪法定刑的配置。同时，对自然人贿赂犯罪高于单位贿赂犯罪法定刑的设置与其他单位犯罪归责模式设计存在较大差异。2015年通过的《刑修九》调整了贪污贿赂犯罪的刑罚：确立了“数额+情节”量刑标准、增加终身监禁的特别规定；增设受贿罪特别从宽处罚条款，调整行贿罪特别处罚从宽条款并完善行贿罪刑罚体系，普遍增设罚金刑。2020年《刑法修正案（十一）》调整了非国家工作人员受贿罪的刑罚，缩小了公私受贿行为的刑罚差距，使类罪罪刑结构得到优化。贿赂犯罪刑罚配置体系构建经历了从属于贪污罪的行为方式的同罚模式，到受贿罪独立化配置不同的法定刑，再到不同罪名但适用同一法定刑的演变，此种立法模式直至延续至今。纵观贿赂犯罪的立法变迁，刑事政策发挥了重要导向作用。新中国成立前，基于战争年代的特殊性，贪贿犯罪治理不必过于细致，不将受贿与贪污完全区分，处以相同法定刑符合当时治理“宜粗不宜细”的要求。建国初期，从严治理贪贿犯罪成为重要任务，毛泽东同志强调：“在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。”这一时期贿赂犯罪的立法鲜明体现出这一政策导向。我国1979年刑法典规定了“惩办与宽大相结合”的刑事政策，并且将该刑事政策贯穿于总则和分则。此外，2012年颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将行贿罪入罪标准界定为一万元，这是“重受贿轻行贿”政策。《刑修九》调整了行贿罪的入罪标准，并加大刑罚惩治力度，体现“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策。可见，我国贿赂犯罪的法定刑调整与刑事政策的更新密切相关。《刑修十二》分别对行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等罪名作出调整。有学者认为这“切实改变了当前反腐败斗争中较为突出的行贿犯罪查处力度不足与行贿、受贿查处不均衡的问题”。也有学者认为，相关修改织密了惩治行贿犯罪的刑事法网，提升了惩治行贿犯罪的刑罚力度。理解《刑修十二》修法动向需深入分析背后的立法意旨，这也体现在对“受贿行贿一起查”等指导精神的进一步释明。这里所说的“查”，并不是指原来“不查处”行贿犯罪案件，也不是行贿罪设置的法定刑太轻，而是指实践中对于很多行贿人没有处理或处理“偏轻”。从逻辑上讲，受贿者往往同时收受多人贿赂，行贿者应多于受贿者（也存在行贿者向多人行贿的情况），行贿案件应多于受贿案件。但近年来法院新收案件数量显示，行贿罪和受贿罪案件数量比一般在1:3左右，实践和理论存在差异。原因在于，大量行贿案件存在被调查但未被处理的情形。从司法实践来看，似乎对行贿的处理更为宽松。可见，这主要是司法实践问题而不是立法的刑罚配置问题。以比例原则为标准，我国受贿类犯罪和行贿类犯罪的现行规定在刑罚配置上均存在一定不足。受贿类犯罪内部、行贿类犯罪内部以及受贿类犯罪与行贿类犯罪之间的刑罚体系并未完全满足立法目的的正当性、刑罚手段的必要性以及妥当性要求。具体表现为：根据比例原则，罪刑关系应当满足罪责刑相适应的要求。在我国受贿类犯罪中，受贿罪仍未具有独立的法定刑条款，受贿类犯罪定罪量刑标准以数额为主，刑罚种类单一，以及受贿罪与单位受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪之间罪刑不均等现象都体现了对比例原则的偏离。根据我国《刑法》第386条的规定，受贿罪本身并没有独立的法定刑条款。受贿罪比照贪污罪处罚所导致的异罪同罚的失当问题，一向被理论和实务界诟病。有学者认为政策模式是致使受贿罪与贪污罪同罚的原因。但“异罪同罚”的模式没有体现出不同法益对刑罚配置的影响，也没有考虑具体刑罚目的。正如有学者指出：“在政策需要的影响下，贪污罪和受贿罪法定刑的设置忽视了现代责任原则和刑罚目的对这两项罪名赋予的不同含义。”即使这种立法模式考虑到了贪污罪与受贿罪的共同点，也可避免法条的拖沓与冗长，但这二者的本质并不相同，不应设置相同的处刑标准。“异罪同罚”模式，忽视了贪污罪和受贿罪的差异。第一，受贿罪与贪污罪的客体（保护法益）不同。贪污罪的客体是复杂客体，包括国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权。而受贿罪的客体仅是国家工作人员职务的廉洁性。第二，受贿罪与贪污罪的客观方面与主观方面不同。在行为方式上，受贿罪是权钱交易行为，“利用职务便利”表现在为他人谋取利益上，不涉及改变财物占有关系；而贪污罪则表现为行为人“利用职务便利”改变财物占有关系。在主观意图上，构成受贿罪不需要具备贪污罪中的“非法占有目的”要素。第三，受贿罪与贪污罪体现社会危害性的形式不同，以数额为主的认定标准不适合受贿罪。贪污罪的客体包括公共财产所有权，数额系其体现社会危害性的重要因素，但受贿罪不具有财产犯罪的特性，不能完全沿用以数额定罪的立法模式。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《贪贿解释》），目前受贿数额仍是受贿类犯罪定罪量刑的主要标准，犯罪情节只起辅助作用。此种做法存在以下弊端：第一，以数额为主的罪量要素难以适应高速发展的社会，不利于维护刑法的稳定性。从1997年刑法修订至今，我国社会发生了天翻地覆的变化，经济迅速发展致使单纯的数额要素不能尽然实现反映犯罪程度的目的，同一数额在不同时期反映出不同的社会危害性。第二，数额并不能完全代表行为的社会危害性，唯数额论难以做到罪责刑相适应。实践中，许多案件的数额虽然相差不大，但是其他犯罪情节轻重不同，社会危害性差别较大。在现有的受贿罪评价体系下，容易出现社会危害性差别较大的犯罪只能在一个量刑幅度内判刑或者数额不同但社会危害性相当的犯罪无法得到类似处理的局面。有学者直言，以数额为主要标准评价行为危害性及其严重程度的观点，存在将贪腐犯罪的法益庸俗化的危险。受贿罪的本质在于侵害了国家工作人员职务的廉洁性，将受贿数额作为该类犯罪定罪量刑的主要标准，实质上是没有认识到贿赂犯罪侵犯的法益本质，混淆了贿赂犯罪与财产犯罪的本质区别，这也是对刑法和司法解释中情节要求的忽视。第三，以数额为主的评价标准易造成“被允许的受贿空间”的思想误区。若受贿类犯罪的基准刑以数额为主，甚至唯数额论，会使得行为人忽视情节标准。“这会使得人们产生一种错觉，即误认为一定数额的贿赂是被我国法律所允许的”。导致我国刑法对受贿行为的质的否定性评价大打折扣。第四，受贿类犯罪以数额作为认定标准的做法有待调整。鉴于国家工作人员职务的廉洁性，对于受贿罪较为普遍的规定方式是一旦有一定身份的行为人因职务便利非法取得财产，就应当受刑罚处置，并以情节轻重作为犯罪程度的第一指标。比例原则要求刑罚配置具有手段必要性和妥当性，以保障公民的基本权利。“对于刑罚种类的规定为罪刑均衡关系的顺畅实现奠定基础。”当前我国刑法对于受贿类犯罪法定刑种类的设计存在诸多不畅之处。第一，罚金刑配置不一。贿赂犯罪体系属于贪利性犯罪，既然以数额作为刑罚认定的主要标准，自然就需要在刑罚配置上充分利用罚金刑。现行刑法中的受贿类犯罪仍未实现罚金刑适用的全方位覆盖，例如，单位受贿罪中并没有对自然人设置罚金刑或者没收财产。第二，缺乏资格刑的适用。我国的资格刑主要是剥夺政治权利这一刑种，该资格刑却鲜见于贪贿犯罪中，除非犯罪分子被判处死刑或无期徒刑，其他程度的贪贿犯罪不会被剥夺政治权利。原因可能在于，“立法者默认为实施腐败犯罪的公务员自然会被清理出公务员队伍，因此没有必要再单独增设剥夺政治权利的规定。”但是资格刑的缺位与受贿类犯罪对于公职人员廉洁性的损害不符。第三，贿赂犯罪中普遍缺乏管制刑的设置。管制刑作为适用于罪行较轻，可不予关押的罪犯的刑种，为我国刑法独创。管制刑的执行与行刑社会化理念相一致，并非只适用于治安类犯罪，对于贿赂犯罪中较为轻缓的行为应该设置管制刑。目前的受贿犯罪刑罚体系配置存在不均衡的问题，这导致了刑罚严重程度与犯罪社会危害性之间不相称。第一，自然人犯罪与单位犯罪的刑罚配置差异。在现行的贿赂犯罪体系中，单位贿赂犯罪与自然人贿赂犯罪在刑罚处罚方面存在差异，与罪责刑相适应原则存在明显冲突。国家工作人员受贿，最高可被判处死刑，而单位实施受贿行为，直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高只能被判处10年有期徒刑。立法针对实施相同危害行为的不同行为主体设置了差距较大的刑罚幅度，导致受贿罪和单位受贿罪刑罚差异明显，这会导致行为人借用单位逃脱制裁的弊端。第二，不同性质的罪名被设置了相同的法定刑。虽然利用影响力受贿罪与受贿罪的法定刑在第二档与第三档的范围内并不相同，但二者第一档法定刑完全相同。同时，《贪贿解释》也规定利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准参照受贿罪执行。但二者在保护法益、行为方式、行为主体等方面都存在较大差异，在3万以上不满20万的数额区间对受贿罪和利用影响力受贿罪配置相同的法定刑并不妥当。第三，国家工作人员与非国家工作人员受贿的刑罚设置基本相同。当前受贿罪与非国家工作人员受贿罪的法定刑差异仅表现为非国家工作人员受贿罪的法定最高刑为无期徒刑而受贿罪保留了死刑（含终身监禁）。此外，非国家工作人员受贿罪第一档法定刑缺乏情节要素的标准。这样的规定与罪刑均衡的要求相背离，也未体现侵害公权与私权时社会危害性的差异。第四，特别从宽处罚的规定尚未覆盖所有受贿类犯罪。在受贿罪的处罚规定中规定了可以从宽处罚的要件，但其他受贿类犯罪的法定刑设置中并未作此规定或提示，此种做法同样体现了对相同性质罪名的差别对待。当前行贿类犯罪刑罚配置仍存在诸多需要予以体系性优化的地方。具体包括：行贿罪与受贿罪应否同等处罚、特别从宽条款的适用、单位行贿罪与对单位行贿罪的存废，以及行贿类犯罪刑罚设置的体系性调整等问题。长期以来，行贿罪处罚相对从轻的理念一直处于优势地位，但近年来行贿犯罪的立法与司法流变呈现出“行贿受贿并重处罚”的立场，以满足贿赂犯罪治理效果的心理期待。《刑修十二》进一步衔接了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，并重论者认为行贿与受贿的刑罚应基本相称，逐渐转向对二者的并重处罚。几次修正案整体都朝着“并重惩处”的方向行进。基于行贿罪对受贿罪具有源头性的影响，同等处罚能够彰显反腐败“零容忍”的政策要求，故有学者主张应当确立二者并重惩办的刑事政策，严格并统一司法尺度。此外，有论者认为行贿与受贿犯罪的紧密联系以及共同犯罪原理决定了二者应并重惩处，既然对二者定罪量刑所依据的是同一案件事实，对二者的处罚就应当具有相当性。对行贿罪和受贿罪并重处罚的理由主要在于：其一，除了索贿的极端情形外，行贿罪在贿赂犯罪中扮演关键角色，是受贿罪的主要诱因。其二，行贿罪与受贿罪对法益的侵害程度相同，两者侵犯的客体都是国家工作人员的职务廉洁性，区别仅在于法益侵害来源是国家机关内部还是外部之别。其三，行贿罪与受贿罪是对向犯罪，二者存在相互依存与触发的交互关系，基于这种特性，实践一般采取相同的刑事政策以便于治理的体系化与合比例化。其四，《联合国反腐败公约》和有些国家对行贿犯罪和受贿犯罪采取了相同的处遇政策，若不予以同等重视，不仅削弱我国刑法的预防机能，亦将造成我国贪贿犯罪理念与国际规则断轨，难以在实践中达到有效合作。行贿犯罪中的特别从宽处罚条款反映的是“行贿犯罪主动交代量刑激励”的刑事政策，但这一定程度上也成了实务中出现“重受贿，轻行贿”的法律根源。关于其合理性、体系定位和要素含义等问题均存在争议。第一，我国1997年刑法针对行贿罪设置了特别从宽处罚条款，《刑修九》调整了行贿罪特别从宽处罚制度设计的内容，同时增加了对受贿罪的特别从宽处罚规定。反对论者认为，特别从宽处罚的规定明显违反平等适用原则，导致了司法上行贿案件的缓刑适用率和免刑率畸高，特别从宽处罚规定“滥用”的现象频发，也成为落实“受贿行贿一起查”刑事政策的障碍，应当将其删除并统一适用刑法总则关于自首的规定。有学者主张从程序上引入污点证人制度替代特别从宽规定，利用诉辩交易争取必要时行贿人员的配合以打击贿赂犯罪。笔者认为，特别从宽处罚条款的设置有利于贿赂犯罪的治理。就犯罪查处而言，实践中贿赂犯罪存在很强的隐秘性，犯罪分子反监察意识极强，贿赂犯罪的发现很大程度依赖于举报等外力，案件证据取得与推进很大程度上依赖于言词证据，尤其是行为人的供述，因此立法层面应当给予主动交代的行为人更大的宽宥。废除特别从宽处罚条款不利于预防贿赂犯罪，刑事治理以放弃部分刑罚权为代价，提高惩罚效率并不违反责任原则，反而有利于消化腐败存量。甚至有论者在此基础上主张进一步扩大该条款从宽力度，将其修改为“在被追诉前主动交代行贿事实的，不追究刑事责任。”第二，关于《刑法》第383条第3款以及第390条第2款的规定与《刑法》总则自首和坦白关系，主要有“特别自首说”和“特别坦白说”两种观点。其中“特别自首说”认为该条款与刑法总则中的自首规定是法条竞合关系。“特别坦白说”则认为只要行为人对侦查、检察机关的讯问作了如实回答即可，不要求符合自首条件，应将其认定为特殊坦白制度，优先于一般坦白加以适用。主张“特别坦白说”的学者认为这符合功利主义、刑罚个别化的刑法基本原理。此外，还有论者否定上述两种观点，认为二者属于交叉关系。具言之，只要行贿人在被追诉前主动交代自己的行贿事实，即使其行为并不符合自首规定的“主动投案”与“如实供述”，也不影响从宽要件的构成；而与特别坦白之间属于包容关系，但是在量刑幅度上不排除适用坦白规定更有利于被告人情形的存在。综上，该条款的体系定位问题影响着行贿罪从宽的具体适用，主流的“特别自首说”在量刑情节竞合的法条处理，以及有利于被告人的角度看都不具优势，后两种观点或许更具合理性。第三，对于如何解释“被追诉前”，2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条将“被追诉前”解释为“检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”。而在《监察法》施行后，该解释失去了实践指导意义，由此导致了两种不同的观点：第一，“宽和说”的观点将“被追诉前”解释为“检察机关提起公诉前”。论者认为对《刑法》第390条第2款应当进行扩大解释，将其解释为“检察机关提起公诉前”既符合文理解释的原理，也有助于案件的查办。第二，“从严说”则将“被追诉前”解释为“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”。一方面，立案后行贿人主动交代对受贿案件的调查突破意义有限，不能对所有“主动交待”的情况一律宽宥处理，而应精准把握时间节点，对于并不有利于案件发现，尤其是立案调查后才主动交代的情况不适用从宽优待；另一方面，延后特别从宽适用时间节点，考虑到监察机关可能已经掌握的内容以及已经获得从宽优待的事实，实际行贿人主动交代的意愿可能会降低，这既不利于案件的侦破，也可能导致行贿人故意拖延交代的时间，浪费司法资源。笔者认为， “从严说”对于被追诉后所作的交代可以适用坦白制度从宽的观点值得讨论。首先，如此一来，此条款和《刑法》第67条自首的规定完全一致，设立本款的目的将落空。如果认为在监察委调查即为“立案”，对于行贿人而言，就没有减轻或免除处罚的可能性，而只能适用坦白制度从轻处罚。如果金额达到一定的数值，被判处10年以上有期徒刑，就没有对行贿人适用缓刑制度的空间。其次，从体系解释的角度看，《刑法》第383条第3款关于受贿罪的特别从宽处罚条款中的时间节点尚且规定为“提起公诉前”，那么比受贿罪危害更轻、法益侵害性更小的行贿罪在从宽时间节点的认定上更应当从宽。同时，该款规定犯受贿罪的犯罪嫌疑人“在提起公诉前”认罪退赃“可以从轻、减轻或者免除处罚”或者“从轻处罚”，而行贿人则在“立案”后“提起公诉前”认罪退赃却失去法定从宽处罚的机会，也不具有合理性。再次，从文义解释来看，“追诉”是包括立案、侦查、起诉、审判等程序在内的一系列司法活动，将“被追诉前”理解为检察机关提起公诉前亦并无不当。甚至有学者认为“被追诉前”应当延后到法院审判结束前。最后，从司法的角度来看，由于贿赂犯罪的方式一般较为隐蔽，若没有行贿人的主动交代，司法机关一般很难查明，行贿人在立案后的交代有利于贿赂案件的侦破。为鼓励行贿人主动检举揭发事实，应当在立法层面对这种主动检举与交代的行为从宽处理，或许更有利于鼓励行贿人即使在进入案件程序后，也能够认罪退赃，且有利于相关受贿案件的“调查突破”。综上，《刑法》第390条第2款中的“追诉前”应修改优化为“提起公诉前”，这样更符合解释基本原理和司法实践的需求导向。第四，特别从宽处罚条款应否适用于其他贿赂类犯罪。现行的刑法规范中，只有受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪直接规定了特别从宽处罚条款，单位行贿罪的特别从宽处罚被规定在司法解释中。而对于不存在特别从宽处罚规定的其他贿赂犯罪，是否可以适用该规定以及在立法上应该如何完善？笔者认为，从刑法规定协调性、体系性以及实践要求上考虑，其他贿赂犯罪也具有同等适用特别从宽处罚条款的必要性，而运用当然解释原理等刑法解释不能很好解决这一问题。因此，应当考虑增设相关条文，以明确特别从宽处罚制度的一体化适用，避免造成司法解释越权解释嫌疑。行贿罪与介绍贿赂罪法定刑配置不相称的问题，直接影响到介绍贿赂罪是否应独立成罪。保留论者主张，介绍贿赂罪的设立有利于强化对“介绍贿赂”这一轻微行为的一般预防效果。但根据介绍贿赂罪的罪状描述，其只是行贿罪的帮助行为，对其法定刑配置明显偏低，从而导致罪刑不均衡。介绍贿赂行为当然应当入罪，但入罪并不能和单独立法等同，正如并非所有的帮助犯都应正犯化，通过共犯理论已经可以为介绍贿赂行为提供妥当的入罪依据。笔者认为，一方面，取消该罪能够保证我国贿赂犯罪罪名体系的罪名架构呈现“受贿犯罪——行贿犯罪”的二元体系，有利于贿赂犯罪罪名的具体设置。另一方面，取消介绍贿赂罪不仅可以充分实现罪责刑相适应的问题，还可以使现行立法的不足得以自动修复。此外，对比一样将介绍行为独立成罪的“介绍卖淫罪”，该罪独立成罪是因为我国刑法并未将卖淫行为犯罪化，不能以共同犯罪进行处罚，但介绍卖淫行为本身具有较严重的社会危害性。而介绍贿赂行为不同，以共犯认定该行为更能准确评价行为人在行贿犯罪或者受贿犯罪中的作用，实现罚当其罪。理论界就如何优化单位行贿罪及其刑罚配置大致分为两种观点。保留说支持保留单位行贿罪，但认为应调整刑罚幅度。针对单位贿赂案件便可以采用单位犯罪的分离责任原则。《刑修十二》采取了渐进式的修改思路，对单位行贿罪作了适度调整，加大处罚力度，但与行贿刑罚力度仍有不小差距。取消说认为，单位行贿罪没有必要独立成罪且其刑罚配置缺乏合理性，应当将其纳入行贿罪中，在行贿罪后设置单位犯罪条款。笔者赞同取消说。当前司法实务中对于单位行贿罪与行贿罪的区分存在较大困难，对如何区分“单位意志”和“单位利益”等存在诸多争议。罪界的不明晰，加之悬殊的法定刑配置，加剧了两个罪名适用的混乱。取消该罪，直接适用行贿罪的量刑体系，也许能够化解该罪设立带来的司法适用争议。并且，从法益侵害的角度看，设置如此悬殊的法定刑缺乏相应理据。自然人行贿罪与单位行贿罪的刑罚处罚明显失衡，可能导致大量行为人为了规避行贿罪严厉的刑事责任而借单位名义实施行贿行为。实证数据显示，单位行贿单独成罪的惩戒效果差，出现了直接责任人刑罚畸轻、单位罚金趋轻等司法问题。单位行贿罪独立成罪破坏了刑法分则关于单位犯罪的协调性。《刑修十二》调整了对单位行贿罪的法定刑，整体加重了该罪的处罚力度。刑罚调整后，对单位行贿罪的法定刑仍明显低于行贿罪，同样可能面临给个人行贿行为提供潜在逃避处罚空间的问题。为解决该问题，理论上也出现了“取消说”与“保留修正说”的两种观点。“取消说”认为基于对单位行贿罪与行贿罪在不法与罪责上具有高度的相似性，基于比例原则，有必要将对单位行贿的行为纳入行贿罪的规制范围，对两罪配置相当的法定刑。“保留修正说”认为，从该罪行为本身的不法与罪责考量，该罪仍有保留必要，可在现有罪名基础上提高最高法定刑，以实现合理处罚。笔者认为，对单位行贿罪以行为对象作为标准，从行贿罪中区分出来，有其合理性。但对单位行贿罪以国有单位为犯罪对象，所涉及的范围更为宽泛，社会危害性更大，法定刑至少不应当轻于行贿罪。因此，上述两种观点最终理论归宿都指向了提高该罪法定刑配置，保持与行贿罪相当的刑罚。就犯罪界限而言，保留该罪并提高其法定刑配置更具有可行性和合理性。《刑法》第390条之一将对有影响力的人行贿罪的行为主体分为自然人和单位，两者在犯罪中对法益的侵害性并无本质区别，而单位犯罪的法定刑配置却明显低于自然人犯罪。同时，利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪作为对向犯罪，两罪对法益的侵害程度和直接性具有明显的区别，而两罪的起刑点相同且三档法定刑没有明显区分度。第一，该罪中单位直接责任人员的法定最高刑设置过低，与自然人行贿的法定刑设置不协调。对有影响力的人行贿罪中自然人行贿设置了三档法定刑且法定最高刑为10年有期徒刑，但单位责任人员只设置一档法定刑且法定最高刑为3年有期徒刑。如此设置法定刑会有以下两个问题：首先，个人行贿犯罪与单位行贿犯罪在本质上没有区别，应当对其适用相同的法定刑，否则会导致行贿人为减轻或者逃避刑罚而利用单位的名义行贿，不能有效均衡治理行贿犯罪。其次，对非国家工作人员行贿罪中单位直接责任人员的法定刑采用了与行贿个人的法定刑相同的设置，出于行贿类犯罪内部法定刑设置协调性的考量，应提高对有影响力的人行贿罪中单位直接责任人员的法定最高刑，在技术上对单位犯该罪的自然人直接援引前款法定刑即可。第二，鉴于上文已经论证的，行贿类犯罪的社会危害性整体小于受贿类犯罪，故对有影响力的人行贿罪的法定刑整体上应低于利用影响力受贿罪。利用影响力受贿罪的法定刑和对有影响力的人行贿罪的法定刑设置没有明显的区分度，且起刑点相同，这与两罪的法益侵害性不相匹配，亦不符合比例原则。《刑法》第164条规定了对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对其法定刑评价标准仍然是“唯数额论”，这与行贿类犯罪“数额或情节”的法定刑评价标准不一致。此外，对非国家工作人员行贿罪的法定最低刑设置较高。从行贿对象上来看，对非国家工作人员行贿罪的行贿对象为“非国家工作人员”，而行贿罪的行贿对象为“国家工作人员”，非国家工作人员的私权力相较于国家工作人员的公权力，其对法益的潜在危险及实际造成的社会危害性更小，对非国家工作人员行贿罪法定刑应低于行贿罪法定刑；同时，虽然行贿犯罪和受贿犯罪所侵害的法益均为职务行为的廉洁性（职务行为的公正性及社会公众对公正性的信赖），但受贿类犯罪对法益的侵害更具有直接性，故对非国家工作人员行贿罪的社会危害性小于非国家工作人员受贿罪，其法定刑应更低。但是对非国家工作人员行贿罪与行贿罪、非国家工作人员受贿罪的法定最低刑均为“三年以下”，这样的设置不仅违反比例原则，而且不利于实现对贿赂犯罪的精准治理。结合我国的刑事政策与司法实践，当前贿赂犯罪的刑罚配置可以进行以下调整优化。优化的基础逻辑是：（一）非国家公职人员贿赂犯罪的法定刑应低于国家公职人员贿赂犯罪的法定刑；（二）受贿类犯罪的法定刑应低于侵占类犯罪的法定刑；（三）行贿类犯罪的法定刑应低于受贿类犯罪的法定刑。针对受贿类犯罪存在的诸多弊端，可以结合我国实践并参照域外立法，进行优化。对于受贿罪与贪污罪“同罚”的问题，应当将受贿罪独立出来。在法定刑评价模式上，建立以权力类型为中心的评价模式。在受贿类犯罪刑种设计上，应更细化，同时协调受贿类犯罪内部的罪刑体系。从世界范围看，绝大多数国家和地区都为受贿罪设置了独立的法定刑。贪污罪与受贿罪无论在侵害的法益还是社会危害性等各方面均存在不同，故二者同罚明显有违罪责刑相适应原则，应当分别单独设置法定刑。一方面，在收受回扣型受贿罪的法条表述中增加“利用职务上的便利”的表述，将第385条第2款修正为：国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。体现受贿罪的权钱交易属性，同时与非国家工作人员受贿罪的规定保持一致；另一方面，受贿罪的法定刑应当单独设立，以体现受贿罪的独立性，以区别于贪污罪。这是必需且可行的。在单独设置受贿罪的法定刑条款时，应当注意受贿罪与贪污罪社会危害性的差异，为受贿罪设置低于贪污罪的法定刑。我国《刑法》在受贿罪的第一档法定刑中，可引入管制刑，降低法定最低刑。在受贿罪的第二档法定刑中，删除“或者没收财产”的规定，保留罚金刑。将《刑法》第386条修正为：“对犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。（二）受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其他设置与贪污罪保持一致。索贿的从重处罚。从而使得受贿罪的法定刑与其社会危害性相匹配，且较于贪污罪处刑规定更宽宥。目前学者大多主张建构以情节为中心的法定刑评价模式。情节在定罪量刑确有重要作用。正如有学者指出：“数额不应是决定贿赂行为社会危害性的唯一变量……更应该关心公职人员出卖了什么样的公权力，而行贿人又因此买到了什么。”在以情节为中心的法定刑评价模式下，可以从权力类型出发重构受贿类犯罪社会危害性的评判标准，通过对行为人违反职责程度的考查判断刑罚的轻重。参考域外立法，将情节作为判断贿赂犯罪轻重程度首要因素，轻放数额地位，以体现受贿类犯罪中行为人对于职权的背离才是根本。此外，将量化标准精细化，除数额要素外，犯罪人的身份地位、损失大小、认罪态度与犯罪行为模式等都应当作为受贿类犯罪刑罚认定时的考量指标。在种类设计上，第一，需对罚金刑扩大适用，实现受贿类犯罪的全覆盖，在单位犯罪中也要将罚金刑的适用落实到具体的责任人员上。第二，需落实和细化资格刑的运用方案。受贿类犯罪作为权钱交易类犯罪，应运用资格刑，从根本上遏制行为人的危害行为。第三，细化对于受贿类犯罪行为人禁业限制的规定。例如针对单位受贿罪，鉴于单位性质的独特性，为有效预防犯罪，应考虑引入一系列专为“国有单位”设计的特殊资格剥夺性刑罚措施。包括但不限于解散或撤销单位本身，限制其继续运营；禁止参与某些职业活动及社会活动，以剥夺其从事特定领域工作的能力；对违法犯罪的国有单位实施公开通报与训诫，以儆效尤；以及采取停业整顿措施，迫使其整改并恢复合法合规运营。通过这些针对性手段，可以显著增强对国有单位犯罪的预防与惩戒效果。同时，对国有单位内部负有主管职责及直接责任的个人，也应配套设立相应的资格刑处罚机制，如吊销其专业执业资格证书，限制或禁止其在相关领域内继续从业，从源头上遏制国有单位违法犯罪行为。这也体现了对不同受贿类犯罪设置特定的禁业限制。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”因此，贝卡利亚根据犯罪行为的社会危害性程度，构建了“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”。同样有学者指出：“不均衡的刑罚意味着相同情况异样处理，违背最起码的形式公正，当然更谈不上实质的合理性。”为贯彻比例原则，受贿类犯罪的法定刑应在横向层面体现出强弱对应。第一，单位受贿罪的法定刑应与受贿罪保持一致。从法益侵害来看，两罪均侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，客观方面与主观方面一致，属于同性质的犯罪，故两罪的法定刑也应一致。将单位受贿罪（《刑法》第387条）的法定刑改为：“依照《刑法》第三百八十六条的规定处罚”。区分自然人与单位犯罪的立法结构固然值得肯定，但单位犯罪毕竟由自然人实施，二者法定刑显然不宜差距过大。甚至有学者建议修改单位受贿罪中关于国家机关作为犯罪主体部分，以单位名义收受贿赂的，只需对直接负责的主管人员追究刑事责任。第二，利用影响力受贿罪应当设置低于受贿罪的法定刑。基于利用影响力受贿罪和受贿罪的罪质比较，应区别二者定罪标准，前者应该设置更高的入罪门槛，且法定刑设置应低于后者。有学者指出，可以通过刑罚角度对两罪作出区分，即在原起刑点不变的情况下，在量刑起点进行差别化设置。笔者认为，应将利用影响力受贿罪的三档法定刑进行优化调整：“第一档法定刑改为二年以下有期徒刑、拘役或者管制”，将第二档法定刑改为“二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，第三档法定刑改为“五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。第三，应当降低非国家工作人员受贿罪的法定刑。非国家工作人员受贿罪相较于受贿罪而言，其行为主体不同，受贿行为的社会危害性更轻。具体而言，公司、企业或者其他单位的工作人员作为非国家工作人员受贿罪主体，同样存在利用职权的行为，而利用影响力受贿罪的主体距离职务廉洁性的损害更远，所以非国家工作人员受贿罪的法定刑应居于受贿罪与利用影响力受贿罪之间。将非国家工作人员受贿罪的第一档法定刑改为“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，第二档法定刑改为“处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，第三档法定刑改为“五年以上十年以下有期徒刑并处罚金或者没收财产”。第四，特别从宽处罚规定应覆盖所有受贿类犯罪。在受贿类犯罪中，对于具有受贿罪中特别从宽处罚规定的行为的，也应当从宽处罚，保持处罚的同一性，以鼓励行为人在提起公诉前积极认罪退赃，提高司法效率。行贿类犯罪的治理中，应该从对称性立法、社会危害性程度、立法习惯、罪界区分与适用，以及从比例原则等视角合理配置刑罚梯度，显著梯度性的差异化配刑是行贿类犯罪治理的核心要素。为尽量统一行贿类犯罪法定刑配置，应当取消行贿类犯罪中的单位行贿罪，同时将对单位行贿罪统一按照行贿罪定罪处刑。贿赂犯罪法定刑的对称性立法，主要指从立法上确保贿赂犯罪的各刑种设置整体相称，不要再为行贿类犯罪攀比增设不符合立法发展趋势的重刑。刑法中过多的非对称性立法会导致刑法整体结构的混乱和刑事治理的失效。单位行贿罪与行贿罪存在非对称性立法，可能使得个人行贿行为得以逃避，导致对行贿犯罪的制裁结构失衡。根据对称性立法理念，应当对相同或类似的犯罪设置相同或接近的法定刑。因此，刑法应继续完善并形成严格的“对称式”罪名体系。立法者受单位贿赂犯罪从宽惩处思想的影响，设置了差异化的刑罚，与行为的社会危害性不相称，违背罪责刑相适应原则，不符合反腐败治理的刑事政策要求。目前“单位行贿罪”与“对单位行贿罪”的社会危害性被错误低估，应对两罪予以调整。根据我国刑法立法习惯，通常不会以单设一条的方式设置单位犯罪，而是在自然人犯罪之后或在一节末尾另设规定单位犯罪条款，“只有在纯正的单位犯罪的场合，才以独立条文加以规定。”在当前的立法模式中，专门规制单位受贿与单位行贿的目的不仅不能实现，还一定程度上留下了逃脱刑事制裁的缺口。同时，我国《刑法》按照犯罪主体和行贿对象等多重标准分别设置了行贿类犯罪，增加了司法人员罪名适用困难。还配置悬殊的法定刑，无法合理反映社会危害性的差别，不利于发挥行贿治理作用，也不符合比例原则的要求。刑事立法应考虑“刑罚的必要性和罪责均衡性”：一方面，按照必要性原则的要求，在对犯罪设置刑罚时，不得选择过度的刑罚，应以该罪的通常不法程度确定刑罚度。另一方面，刑罚程度与犯罪之间必须保持均衡，须特别注意刑法修正的体系性，否则会导致明显的不公平。《刑修九》和《刑修十二》对贪污、受贿罪以及行贿类犯罪的法定刑修订过程反映出，刑罚修正缺乏体系思维会使刑法条文反复出现罪刑不均衡问题，导致频繁修法。因此，笔者建议：将《刑法》第391条对单位行贿罪的处罚方式优化为“依照本法第390条行贿罪规定处罚”，删除第393条单位行贿罪。《刑修十二》将行贿罪的法定刑进行了调整，使“行贿受贿并罚说”在立法上得以实现。但行贿与受贿同罚理论支撑下的修法与经验事实并不相符。“并罚说”的提出是国家倚重刑法反腐的结果，以刑事政策为理据，忽视了理论上的正当性质疑和实践中的法治风险。其实，即使持“并重说”的学者也批判“同等罚”的观点，认为强调二者并重惩治只是针对“重受贿轻行贿”的一种纠偏，受贿罪仍是贿赂犯罪打击的重点。笔者坚持并倡导“行贿处罚从轻说”。第一，从犯罪治理的角度看。行贿人大多处于被迫、被动状态，国家工作人员往往处于强势地位，需要通过行贿犯罪从宽处理来鼓励行贿人主动检举揭发。此外，在贿赂犯罪中往往需要大量言词证据做支撑，以瓦解贿赂犯罪两方的联盟关系。“行贿受贿同等罚”反而会削弱“受贿行贿一起查”的实际效果。第二，从刑事政策的角度看。行贿与受贿并重处罚将转移国家治理腐败的重心，引起刑法适用的道义难题，并弱化宽严相济刑事政策执行效果。第三，从功利主义角度看。宽宥行贿和重罚受贿，也能够达到抑制贿赂犯罪的最佳效果。“区分说”中有论者还主张应考虑进一步降低行贿罪的法定刑，使其在三档法定刑上都低于受贿罪。并且，不管是从立法还是从司法的角度来看，都不应当将行贿罪与受贿罪并重处罚。第一，行贿罪与受贿罪对法益的侵害程度不同。虽然行贿罪和受贿罪侵害的法益都是职务行为的廉洁性，但两种行为对相同法益的侵害程度不同。在一对行贿受贿关系中，作为国家工作人员的受贿主体不仅掌握着是否出卖职务的决定权，而且对职务行为廉洁性的侵害更直接，而行贿人则处于相对边缘的位置。因此，受贿行为对法纪规范的违反、对职务行为廉洁性的侵害等起到更大的破坏作用。第二，“行贿受贿并重处罚”在逻辑上难以维系。一方面，行贿人在心理上存在潜在的被迫性，而受贿人利用自己的职务行为同时取得来自国家公权力的对价和来自行贿人的贿赂。受贿行为的社会危害性远重于行贿行为。另一方面，如果将“行贿受贿并重处罚”作为立法的正当性根据，反而抹除了两罪分立的必要性。所以，“坚持受贿行贿一起查”不能在立法上引申出“行贿受贿并重处罚”。第三，降低对行贿罪的处罚有利于打破贿赂犯罪双方之间的信任，推动案件的侦破，实现司法资源优化配置。反之，则会增加犯罪查处的难度。第四，从现实经验来看，行贿罪原来给民众的印象是处置过轻，而《刑修十二》却下调了行贿罪法定刑。行贿罪之所以给民众留下处置过轻的感觉，是因为很多行贿案件未进入司法程序，而非行贿罪法定刑配置太低。在贿赂犯罪治理中应坚持“轻轻重重”的刑事政策，依此逻辑，刑法应调整行贿罪法定刑至低于受贿罪法定刑，而不能为两罪设置相同法定刑。比例原则要求刑事立法在实现立法目的的手段中选择最优手段，并将其对公民的基本权利的限制压缩到最小或避免重刑。鉴于行贿类犯罪内部的不同法益侵害性，及其与受贿类犯罪的不法侵害性与非难可能性不同，有必要降低行贿类犯罪法定刑配置，优化行贿类犯罪内部法定刑设置梯度，具体优化方案如下：第一，应降低行贿罪的三档法定刑，第一档法定刑为“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，第二档法定刑为“二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，第三档法定刑为“七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。此标准不仅应用于行贿罪，还应用在所有行贿类犯罪中。第二，降低对有影响力的人行贿罪的法定刑，第一档法定刑为“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，第二档法定刑为“二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，第三档法定刑为“处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。第三，调整对非国家工作人员行贿罪的法定刑，并增加“情节”的量刑评价标准，三档法定刑依次为“数额较大的或者情节较重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”“数额巨大或者情节严重的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”“数额特别巨大的或者情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，其中，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的处罚与对非国家工作人员行贿罪相同。第四，调整介绍贿赂罪刑罚，将第392条情节严重的情况由“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”优化为“按照本法第390条规定处罚。”
