轻罪治理法治化论纲
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作者:卢建平,北京师范大学法学院教授、博士生导师,北京师范大学刑事政策研究所所长。
文章来源:《广西大学学报(哲学社会科学版)》2024年第3期。
摘要:基于统计数据的分析可以发现,我国在司法实践层面已进入轻罪时代,但治理犯罪的法律体系依然存在诸多缺陷和不足,主要体现为犯罪结构与刑罚配置轻重失衡、实体与程序不匹配、过程与结果不相符等缺陷。在轻罪语境下,犯罪治理法治化的理念与制度安排较以前都应有相应的变革和突破。针对以轻微犯罪为主的治理对象,犯罪治理的理念和重点应当及时调整,应区分立法上的轻罪和司法上的轻罪,不再仅以法定刑三年有期徒刑作为确定犯罪类型的硬约束,合理扩大轻罪治理的范围;大力推行犯罪治理的法治化、科学化,在总则层面,改革传统的以监禁刑为主兼有死刑的刑罚体系,构建以犯罪分层为基础,以非监禁刑为主,种类多样且人性化的现代刑事制裁体系;营造正确看待犯罪现象,善待轻微犯罪犯罪人的宽容文化环境。通过完善犯罪治理体系,提升犯罪治理效能,并聚焦法治化目标构建各项制度,以期契合犯罪治理法治化现代化的形势和需要。
关键词:轻罪;犯罪分层;犯罪治理;法治化
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党的二十大报告提出“全面推进国家各方面工作法治化”,其中必然包含了犯罪治理的法治化和现代化。现代意义上的犯罪治理应当包括法治理念、法治思维、法治方式、法律制度等,实践中,以法律体系为依托、以法治体系为保障、以法治化为目标,这是在当前犯罪语境下实现犯罪治理现代化的必经之路。
运用犯罪分层的技术方法,深入分析我国犯罪治理的形势和任务,就会发现我国早已进入轻罪为主的时代,简称轻罪时代。而轻罪时代的犯罪治理也面临更多和更加深刻复杂的问题,如行刑关系从单向衔接到双向衔接,犯罪治理的运行机制也从内部运行机制(如从立案、侦查、起诉、审判到执行)延伸到外部运行机制(如社区矫正制度、社会预防体系或社会环境建设)。新的问题如治安案件是否应该纳入犯罪圈?治安案件是否纳入司法化程序处置?在关注犯罪圈变化的同时更应关注治理手段如刑罚或制裁体系的法治化。当前因为犯罪形势与结构的重大变化,实践中有很多的技术治理手段、措施(或称保安处分)游离在法治轨道之外,如电子镣铐、非羁码、社会公益服务、企业合规等。2014年,党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防,健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”这是从保障人权的立场出发对刑事法包括实体法、程序法和证据法等方面提出的要求,也是推动犯罪治理法治化的改革任务。由是观之,目前我国治理犯罪的法律体系依然存在诸多缺陷和不足,需要改进和完善;换言之,犯罪治理的法治化现代化水平亟待提升。没有罪刑法定便没有法治,但如果以为有了刑法或者罪刑法定,就等于实现了犯罪治理的法治化现代化,也是误读。立足新时代,面对轻罪时代的任务与挑战,探讨轻罪治理法治化的意义重大而深远。
一、犯罪结构的变化对犯罪治理的挑战
根据近年来的司法统计数据可以发现,整体上,我国犯罪结构已经发生了明显变化,主要体现为:犯罪总量减少、犯罪性质减轻(表1、表 2);从轻重犯罪的层次结构分析,重罪占比逐步下降而轻微犯罪占比上升;从犯罪形态结构上来看,传统自然犯、暴力犯占比下降,而法定犯、财产犯占比上升;立足于犯罪侵害的法益分析,侵害人身健康、生命权的严重暴力犯罪尽管仍然存在但占比已经极低,而危害公共安全、破坏社会秩序类犯罪占比较大,财产犯罪中盗窃犯罪数量减少而诈骗犯罪数量增加。2023 年2月15日,最高人民检察院“做优新时代刑事检察”新闻发布会披露,过去五年,我国刑事犯罪出现四大变化,严重暴力犯罪起诉人数占比由 1999 年的25% 下降至 2022 年的3.9%,判处有期徒刑三年以下的轻罪案件占85.5%;诉前羁押率逐年下降,2018 年提起公诉前被羁押人数占起诉人数的54.9%,2020 年占 42.2%,2022年占 26.7%;2022 年,全国检察机关起诉杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪人数为近二十年来最低;人民群众安全感指数由2012的87.5% 上升至2021 年的98.6%。
“轻罪时代”“法定犯时代”或“网络犯罪时代”的到来,表明我国犯罪已由以前的“重罪时代”“自然犯时代”进入“轻罪时代”“法定犯时代”。与此同时,我国的刑事法律、刑事政策、犯罪惩治策略以及具体的法律体系、刑事制裁体系、刑事诉讼程序和刑事执行制度都应及时完善和改进,以适应犯罪治理的需要,满足日益增长的司法需求。表1是 2012—2022 年我国违法犯罪率的具体情况,通过表1的数据可以发现,我国的违法犯罪率明显较低,整体呈现下降趋势。即便将违法和犯罪的数量都算上,我国的违法犯罪率也远低于许多发达国家的犯罪率。表2 中是2012—2022年我国杀人罪、抢劫罪和强奸罪的统计数据,通过表2的数据可以发现,尽管强奸罪的数量近年来有所上升,但整体而言,杀人罪、抢劫罪和强奸罪这三类恶性犯罪的数量是呈下降趋势的,而且犯罪总数的比例也是持续下降的。表1和表2的数据表明,我国的违法犯罪率和严重犯罪的比例整体都在下降,我国对违法犯罪的治理是比较成功的。
在实体法上,传统刑法以报应、惩罚为主要功能,在杀人、抢劫、绑架、放火等严重犯罪、暴力犯罪居多的传统犯罪结构下配置了以自由刑为主、死刑较多、较为严厉而单调的刑罚惩治方法。而现代刑法要求实现报应向预防的功能转变,面对社会危害性程度逐渐降低的犯罪行为,已然出现犯罪结构与刑罚配置的轻重失衡、实体与程序的不匹配、过程与结果不相符等缺陷。犯罪治理的法治化要求完善司法应对犯罪的模式,即对于违法犯罪案件的办理,应当进一步规范警察权,提升司法权,形成以司法权为主导的运行模式。当前,公安机关对治安违法行为的行政处罚权限较大,缺少有效监督,从法治角度而言,涉及剥夺公民人身自由的国家惩罚权力应置于司法程序中加以约束规范,需要对治安案件的治理方式进行司法化改革。在程序法上,基于犯罪结构变化,犯罪治理目标、治理功能的调整,现有的程序制度相对简单,刚性有余而灵活性不足,制度供给跟不上现实需求。在执行法上,当前刑罚执行制度也存在滞后性。国家基本垄断了刑罚的执行权力,刑罚执行成本高昂,面对以轻罪为主的犯罪结构,缓刑适用相对较少,长期自由刑的执行方式相对机械,对减刑假释的控制过于严格,不利于发挥刑罚执行的预防、教育、矫正、激励作用。
针对当前犯罪治理法治化的不足,首先,需要确立犯罪治理的理念。“治理”是针对传统单向度的国家“统治”“管理”模式的不足而提出来的一种主体多元、开放合作的公共事务管理模式,其基本含义是国家与社会在各类公共事务中的协商合作、资源整合、优势互补,以法治为基本方式,以民主为重要特征,谋求公共利益最大化。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将全面深化改革的总目标确立为“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”,首次在党和国家的正式文件中提出“社会治理”的概念,要求创新社会治理、改进社会治理方式。这标志着在治理理念、体制机制、目标设置上应从统治、管理向国家治理、社会共治的方向转变,在国家与社会的关系中更加注重发挥社会组织、个人等各类社会主体的作用,体现出党对经济社会发展规律和“国家—社会”关系的科学认识,是建立与经济、社会、政治、文化等多方面发展要求相一致的现代治理体系的必然要求。
犯罪治理是在客观发现、总结犯罪问题,准确剖析犯罪原因的基础上,对犯罪进行理性、有组织、有目的的回应,通过确立适当的政策目标,选择合理的路径与方法,整合多方力量,系统作用于犯罪现象,预防、减少犯罪的科学之道。结合治理理论的一般要求,犯罪治理理念在以下几方面明显区别于以往镇压、惩治、打击、消灭犯罪的观念:一是犯罪治理的心态更加从容自信,而不像以往那般仓促、被动。二是犯罪治理的主体更加多元,强调以合作、开放、共享的理念广泛动员社会力量,构建犯罪治理共同体。三是对犯罪现象的认识更加科学,以相对主义的犯罪观明确犯罪的危害性与必然性。四是对犯罪治理目标的认识更趋合理,基于犯罪现象的客观必然和相对有害性,犯罪治理的目标在于降低犯罪对社会的危害性,将其控制在社会发展可以承受的范围之内。五是对犯罪治理手段的认识更加理性,强调对非强制性、预防性、非刑事手段的运用。六是以科学测量取代经验治理,治理的正当性建立在治理的有效性上,重视长期效应和关联效应,犯罪治理应以追求系统性、整体性的效果为目标,以科学客观的绩效评估量化犯罪治理成果,指导犯罪治理决策。
其次,在全面依法治国进程中推动轻罪治理包括违法行为治理的法治化。改革开放以来,经过长期不懈的努力,我们在重罪治理方面取得显著成绩,社会治安形势明显好转,人民群众的安全感大大增强。此时,如何提升轻罪、微罪乃至行政违法行为治理的法治化水平就是关键,换言之,轻微犯罪治理的法治化水平事实上就决定了我国犯罪治理法治化的水平。进入21 世纪以来,收容遣送制度、劳动教养制度、收容教育制度、收容教养制度被相继废止。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正,在特别程序中对依法不负刑事责任的精神病人增加了强制医疗程序,在制度层面收回了部分极易被滥用、侵犯人权的行政处罚权。对涉及公民人身自由的惩罚权力予以严格的程序限制和司法化改造,体现出“国家尊重和保障人权”宪法基本原则的贯彻。以司法权限制行政权是法治国家的应有之义,也是提升政府依法行政水平、树立法治政府形象的有效举措。治安工作的法治化要求建立以刑事司法模式为核心的犯罪治理模式,将关涉人身自由的处罚措施置于刑事司法框架下,进一步通过轻微犯罪立法为限制国家惩罚权力、保障公民权利提供法治保障。因此,当前治安管理处罚法的修订引发全民关注。
最后,推动犯罪治理全过程的法治化。立法是划定犯罪刑事治理范围的首要环节,提高立法的科学化、合理化水平,有利于破除后续司法活动中合理与合法相冲突的法治困境。司法活动决定现实的犯罪规模和结构,刑事司法程序制度关乎法治核心价值——公民权利保障的实现,从立案、侦查、起诉、审判、执行,到刑罚执行以后的社会安置,再到更宏观意义上的犯罪预防,司法活动的效率直接影响犯罪治理的成效。针对当前立法、司法等犯罪治理环节存在的法治短板,应树立犯罪治理全过程法治化的理念,确保犯罪治理依法展开。
二、轻罪时代犯罪治理理念的更新
治罪如治病,病有缓急,罪有轻重,对症下药,辨证施治,方能成功。客观而论,犯罪现象内部结构纵横复杂,既有横向分类,又有纵向分层。域外刑事立法往往对犯罪进行纵向的分层,即根据犯罪的严重程度,将犯罪划分为不同层次的方法(如重罪和轻罪的二分法,重罪、轻罪与违警罪的三分法,重罪、次重罪、轻罪、微罪的四分法等),这类似于传染病防治的甲类甲管、乙类甲管、乙类乙管。对于犯罪分层的依据或者标准,理论界和司法实践都存在不同立场,有所谓的形式标准、实质标准和混合标准,而在形式标准内部,又有法定刑和宣告刑的区分。由于我国尚无犯罪分层的立法规定,因而理论界对如何界定重罪、轻罪提出了很多的方案。本文主张,应区分立法上的轻罪(以法定刑三年有期徒刑作为轻罪重罪的划分标准,据此构建犯罪的立法分层)和司法上的轻罪(以宣告刑的三年有期徒刑作为新标准,据此进行重罪轻罪的统计)。就检察机关办案而言,轻罪案件包含提出量刑建议为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的案件。这就可以突破法定刑三年对于犯罪类型的硬约束,使轻罪治理能够延伸到几乎所有的犯罪类型,更加契合当前我国犯罪治理的实际状况和司法需要。
对轻罪时代已经到来的判断,首先是基于相关司法统计数据的分析(表3)。党的十八大以来,我国的犯罪总量经历了先升后降的过程(2015 年达到顶点后回落),治安案件总量在2012 年达到顶点以后也逐渐下降。司法统计(检察机关和法院的统计)数据显示,自2013 年至2022 年,三年以下轻刑案件年均占比超过80%、重罪率基本在 20% 以内。因此相比于二十世纪八九十年代“重罪时代(或重刑时代)”五年以上重刑率接近50% 的数据,可以断言,自2013年起,我国犯罪治理已经进入轻罪时代。其次是基于战略决策的判断。宽严相济刑事政策推行近二十年,其积极效应不断显现。2018年中央政法工作会议就“深化刑事诉讼制度改革”要求,完善刑事案件分流机制,推进认罪认罚从宽制度试点,明确提出“构建中国特色轻罪诉讼制度体系”;同年7月中央政法委召开全面深化司法体制改革推进会,进一步明确:“要以刑事诉讼法修改为契机,认真总结认罪认罚从宽制度试点经验,完善速裁程序、简易程序,推动轻重分离、快慢分道,构建起中国特色轻罪诉讼制度体系,让正义更快实现。”习近平总书记在2019年中央政法工作会议 讲 话 中 明 确 要求,深 化 诉 讼 制 度 改 革 ,推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道(简称“ 三分论”)。这为构建中国特色轻罪诉讼制度体系、推进犯罪治理现代化指明了方向。
从表3数据可以发现,自2013 年开始,年均重罪率就已经下降到20% 以下,相应地,轻罪率和微罪率(含缓刑率)上升到80% 以上,因此可以判断,自2013年开始我国就已进入轻罪时代。断言轻罪时代已经到来,不仅是为了阐明党的十八大以来我国犯罪治理取得举世瞩目的成就,严重暴力犯罪锐减,重刑率持续下降,社会治安形势实现了根本好转,更是为了因势而变,与时俱进。在犯罪治理渐入佳境、治理资源日趋丰富的背景下,适时优化犯罪治理的理念制度、战略战术、手段方法,调整犯罪治理的重点,可以有效破解新时代犯罪治理的各种难题,将犯罪治理的法治化、科学化、现代化落到实处,进而完善犯罪治理体系,提升犯罪治理效能,以建设更高法治水平的平安中国。
在轻罪时代,宽严相济的刑事政策应该继续推行并根据需要持续优化,也即根据治理需要,更加强调以宽为主,以宽为先,同时,使少捕慎诉慎押的司法政策和认罪认罚从宽制度同时发挥应有的作用。面对大量的轻微犯罪,理念上应该进行相应的转变。首先,在犯罪总量持续下降但轻微犯罪上升的背景下,整体刑罚的适用应当从宽,通过实现轻罪刑罚的轻缓化,调低案件的平均刑罚量,进而降低社会治理成本。其次,轻刑化不仅要体现在司法层面,更应该包括立法层面的轻刑化,即通过司法的轻刑化反哺立法改革,以立法的轻刑化进一步引领、转变司法理念,借以改变我国刑法轻罪重刑的不合理局面。最后,将宽容性与轻罪治理结合起来。在轻罪背景下,轻微犯罪案件的数量不断增加,轻微犯罪的刑事诉讼期限不断减缩,但由于附随后果的存在,刑罚执行完毕后产生的负面溢出效应日益明显,给社会治理带来了相应的压力。因此,应当结合轻罪主导的现实,进一步挖掘宽严相济刑事政策中宽容性的正面作用,在实体法上,丰富刑事制裁体系,构建犯罪记录消除制度,限制适用犯罪附随后果;在程序法上,扩大适用酌定不起诉制度,实现轻微犯罪的规模化出罪,建立附条件不起诉制度。
三、轻罪治理的实体法治化
一定意义上说,轻罪时代也是立法创制的结果。晚近刑法修正增加了很多的轻罪、微罪,以危险驾驶罪、帮信罪为典型。为了应对犯罪形势的变化,满足犯罪治理的现实需要,我国刑法体系亟需进行相应的完善。在以刑法典为主干、刑法修正不断推进的同时,一系列以“反......法”为名的刑事法律应运而生,为犯罪治理构建了强大、严密的规范体系。刑法的犯罪门槛下降、犯罪圈扩张,轻微犯罪或法定犯、行政犯的数量持续增加,不断压缩行政法或民法的调控范围;在刑事制裁论部分,增加了若干非刑罚措施,以求实现犯罪与刑罚的均衡。以重刑来治轻罪,显然不符合现代化的要求。好比用猛药来治小病,用大炮打苍蝇。但相对于犯罪结构由重罪主导到轻罪主导的重大变化,刑法特别是刑法分则这种局部微调的修正方式远远不能满足轻罪治理的整体需求,难以根本改变轻罪重刑(即犯罪论上的轻罪化与刑罚论上的重刑化)的困局,也难以规制犯罪向网络空间转移的发展态势。为此,应当立足于刑法的整体完善特别是发挥刑法总则的引导作用,谋划刑法的体系性结构性变动。在未来刑法大修时考虑引入犯罪分层,在推进犯罪化、扩大刑法干预范围的同时,实行轻重犯罪分离的治理策略。采用形式标准,在刑法总则部分明确将犯罪分为微罪、轻罪和重罪,以拘役或一年有期徒刑以下刑罚处罚的为微罪,三年以下有期徒刑以下至拘役的为轻罪,三年以上有期徒刑的为重罪。在轻重犯罪分离的基础上系统构建科学的犯罪治理体系:实体法上明确规定不同犯罪属人管辖、保护管辖的范围、未成年人刑事责任范围、不同犯罪形态(如预备、未遂)的处罚范围,以及犯罪记录消除制度、追诉时效、累犯条件、缓刑假释适用、死刑适用、免予处罚等制度,程序或组织法上配置普通程序、简易程序、速裁程序,或陪审团、合议庭、独任法官等审判形式。犯罪轻微化的同时,刑罚的轻缓化也应当及时跟进。面对刑罚整体趋轻的应然趋势,我国传统的以监禁刑为主兼有死刑的刑罚体系亟待完善,向以非监禁刑为主的现代刑事制裁体系迈进,具体来说,应当提升罚金刑为适用比例,增设易科罚金刑,增加资格刑,构建犯罪分离与犯罪分类并重、针对性与人道性兼备的刑事制裁体系。同时,还应认识到短期自由刑的弊端。实证研究表明,短期自由刑弊大于利,因为对重罪犯罪人的教育改造是一个体系化、长期化的过程,需要较长的时间,这也是我国有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行等刑种存在的意义。但对于广大轻微犯罪而言,其中很大一部分并不需要监禁,适用非监禁刑即可达到矫正效果,适用短期自由刑除了将犯罪人短时间与社会隔离、增加再社会化的难度,其积极作用非常有限。因此,应积极推动刑事制裁种类的多元化,大力推行非监禁刑和非刑罚制裁措施。虽然近年来的刑法修正增加了一些非刑罚处罚制度,如刑法第37 条之一的从业禁止,第17条第5款所援用的预防未成年人犯罪法第41条、44条、45条等,但从近年来的司法实践分析,这些修正还明显不能满足日益增长的现实需求,而且这些制度在刑法总则的位阶排列上也不够恰当。首先,从语义范围而言,“非刑罚措施”与“刑罚”应当并列。但刑法立法却将“非刑罚措施”置于第三章“刑罚”一章第一节“刑罚的种类”之下,这种排列显然不符合立法逻辑。因此,建议在未来刑法修正时,在刑法总则中将“非刑罚措施”单独列为一节,以彰显非刑罚措施对轻微犯罪的治理意义。其次,刑法应在权力行使与人权保障之间实现平衡。随着大数据的广泛应用,电子监控技术日益发达,面对网络犯罪以及利用计算机信息技术实施的犯罪,刑事立法一方面应进一步规范“健康码”“行程码”等数字化监控手段,将司法权力的行使严格限制在一定的范围内;另一方面应积极探索数字化的监管如网络禁止令、电子手环监控等,提升权力的治理能力,推动我国刑事制裁由以生命刑、长期自由刑为主的重刑主义制度向以易科罚金、社会公益服务等非监禁刑为主的轻刑主义制度转变。同时,借鉴域外保安处分制度,充分发挥其犯罪预防功能,将其合理因素纳入刑法,使我国的刑事制裁手段从物理消灭、身体羁押、财产剥夺向权利限制、资格剥夺、过程监控的方向发展,既能充分发挥司法权的治理作用,又能有效保障行为人的人权。
在轻罪治理的实践中,有不少地方检察机关开展探索社会公益服务考察制度,即对符合一定条件的犯罪嫌疑人进行一定时长的社会公益服务考察,并将此考察作为评判犯罪嫌疑人是否认罪认罚、能否具结悔过、能否改过自新的标准之一。此类探索对于轻微犯罪的治理有积极作用,但社会公益服务仅在社区矫正法第42条有所规定,刑法、刑事诉讼法等均未规定,缺乏法律层面的完整顶层设计,这也影响了刑事诉讼中的审前羁押、相对不起诉以及精准量刑等制度功能的充分发挥。由于社会公益服务是免费服务社会(利他)而非个人受益(利己),犯罪嫌疑人、被告人积极提供社会公益服务可以认为是悔罪的表现之一,因此,可在刑法、刑事诉讼法中明确规定社会公益服务的性质、种类、期限以及法律后果等,以此增强刑事法对轻微犯罪的治理功能。
轻罪治理与重罪治理相比更为复杂。平面地看,犯罪圈由核心、中间地带和外围组成,最严重犯罪居核心,中间地带为严重犯罪,边缘是轻微犯罪;立体地看,犯罪应该是塔状结构,塔尖是最严重犯罪,数量最少但危害最大,塔身由严重犯罪组成,数量较多危害也较大;塔基由轻微犯罪组成,数量最多但危害较轻,如何处置,选项较多,从而引发很多争议。重罪治理关乎生死,社会关注度高,但案件量相对要小,程序制度相对严格,治理的经验相对也比较丰富。而轻罪治理的案件量大面广,基本在社会边缘、犬牙交错地带,关乎罪与非罪,涉及刑行衔接、刑民交叉,关涉自由财产,既要防止刑法过度干预社会生活,又要维护人民群众的体感正义,体现法律效果、政治效果和社会效果的统一,因而更加考验治理者的政策水平、理论功底和专业能力。未来在犯罪外部边界清晰、内部层次结构分明之后,还将面临“层移”,也即不同层次之间的位移,或升级(如违法升级为犯罪,微罪升级为轻罪,轻罪升级为重罪),或降级(如重罪降级为轻罪,轻罪降级为微罪,微罪变成无罪),行刑关系由单向衔接转变为双向衔接。通俗地说,以往是楼下往楼上送,现在是楼上楼下双向流动,而从法治化的立场看,当前更需关注的是反向的“楼上”往“楼下送”,或从中心(重罪)向边缘(轻罪微罪)送。由此需要更多地关注刑法与社会治安处罚法等的关系,关注行政处罚的谦抑,关注警察权在犯罪治理体系中的作为与问题,关注其法治化程度的提高以及检察权对于前端警察权的制约。目前行政处罚权范围的扩张、层级的下放等现象值得高度关注。
四、轻罪治理的程序法治化
犯罪治理其实就是犯罪的发现、甄别、加工、处理的流程。用传统的、老的流程来“加工”新的犯罪不是现代化。一个最形象的比喻是法网如渔网,网格的大小决定了渔获的规格和数量,但这适用于刑事实体法。在程序法上,还有一个比喻,就是处理不同渔获的工具和流程,分解一条蓝鲸必须用上起重机和大电锯,涉及复杂的流程,而剖洗一条小鱼只需动用指甲。在推动实体法轻罪立法的同时,程序法也应该及时跟紧。立足于刑事一体化视角,通过拓宽附条件不起诉适用范围,完善简易程序、速裁程序、认罪认罚从宽制度等立法举措,推动刑事和解模式、启动赔偿保证金机制、运用检察听证制度等方式,由对抗式司法转向合作性司法、恢复性司法,形成多元的纠纷解决机制,以有效治理大量的轻微犯罪。
1979年刑事诉讼法颁行后,先后经历了1996年、2012年2018年三次修正,其中,一个主要的立法方向就是追求诉讼程序的多元化,降低刑事诉讼的对抗性。进入新时代后,犯罪结构的变化倒逼刑事诉讼法继续完善,以满足司法实践的需求。例如,当前正在推行的企业合规不起诉和诉前社会公益服务考察制度改革,虽然成效显著,仍有待立法的正式认可。下一次刑事诉讼法修改时可以考虑构建增设刑事合规从宽处理制度,针对轻微犯罪增加规定不应当立案而立案的法律监督等。
轻罪治理实践中,许多司法机关也在探索刑事诉讼制度改革,例如,有的检察机关成立了轻罪诉讼部,确立轻罪的管辖部门、适用的诉讼程序等,为轻重犯罪的快慢分道做了积极探索。但受制于传统观念和制度,轻罪不罚的现象依然存在,羁押性强制措施适用仍较普遍,“程序过剩”“程序冗余”有待克服。以“羁押必要性”审查为例,少捕慎诉慎押政策推行的最大障碍在于法定刑过重。刑不仅制约了罪,也制约了诉讼程序和强制措施。行为刑法(典型莫过于计赃论罪的数额犯)胜过了行为人刑法,社会危害性制约着社会危险性,责任刑约束了预防刑。因此,需要在现有级别管辖基础上继续探索与犯罪分层相对应的办案机制,如侦查、起诉阶段的速决机制,审判阶段的治安法庭或轻罪法庭。
在当前违法犯罪治理一元制与二元制的对峙中,需要特别考虑程序法治。理论上看,一元制、二元制似乎不相上下,平分秋色,但晚近的立法进展(如废除劳动教育、劳动教养制度,部分行政违法行为入刑等)表明,司法权正在蚕食行政法的地盘。也许一元制(立法定性司法定量)并非最适合我国现状的治理模式,但从推行法治化司法化、强化人权保障的角度看,适当限缩行政权、警察权的作用空间,提升治安案件特别是行政拘留案件的司法化程度,符合法治化的趋势,符合人民群众对于更高水平的公平正义的需求(如程序透明、公平、公开、公正,武器的平等,律师参与,法律救济,等等)。对于“民法要扩张刑法要谦抑”的主张,应该主要限定在刑法或民法的功能上。事实上,在我国的法律体系中,在民法(私法)和刑法(公法)之间,还隔着一个行政法(治安管理处罚法),刑民交织的情形还不是多数。刑法谦抑的实质是限制行使国家权力的人恣意妄为,就此而言,行政权(警察权)同样要谦抑。就现状而论(行政拘留量大,且程序缺陷明显),行政处罚(治安处罚)更应谦抑,这应成为修订治安管理处罚法的指导原则。
五、轻罪治理与重新社会化
轻罪时代的到来意味着和重刑时代说再见,死刑的罪名和实际适用量正在减少,以长期自由刑(三年或五年)为代表的重刑比例日渐缩小,三年以下短期自由刑的轻刑案件占比超过了80%,这意味着刑罚的功能和目的发生巨大变化。当今社会,以物理消灭和身体监禁为代表的报应观念已经不合时宜,刑罚的本质、功能和目的必须有新的解说。无论理论上有多少种说法,一个不争的事实是,每年80% 以上的罪犯或将在设施内(监狱、看守所、拘役所和未成年犯管教所等)经过矫治(三年以下有期徒刑或者拘役)很快重返社会,或者直接通过社区矫正等社会化行刑方式进行教育改造。因此,如何让这些轻罪犯罪人在刑罚之后重新融入社会,进行再社会化(resocialization)应当是未来轻罪治理的主要目标。但目前刑罚后再社会化措施乏力、犯罪附随后果严苛等问题产生了对犯罪人绝对排斥的社会环境,给轻罪犯罪人重返社会或者社会安置带来了重重障碍。解决这一难题的应对之策是:一是进一步降低轻罪的羁押率和监禁率。面对广大轻罪,对符合条件的,应当充分利用刑法第十三条“但书”予以出罪,公安机关可以通过撤案、检察机关可以通过酌定不起诉等方式进行规模化出罪,同时,视治理的实际需要进行相应的行政处罚,做好反向行刑衔接,尽可能使轻罪在犯罪嫌疑人、被告人在非羁押状态下办理。需要定罪量刑的,尽量判处缓刑,适用非监禁措施。这也符合联合国大会 1990 年通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(又称《东京规则》)的制定意图。抗疫期间,部分地方检察机关受到“健康码”的启发,通过大数据、人工智能研发出“非羁码”,针对取保候审、监视居住等非羁押犯罪嫌疑人、被告人进行电子监管,既可以降低监禁率,又能够减少司法成本,有利于轻罪的出罪化、轻刑化、缓刑化。二是降低定罪的负面溢出效应。被告人一旦被定罪后,一直会保留犯罪记录,对他们的再社会化会形成严重阻碍。犯罪分层后,可根据罪质及刑罚种类、刑期轻重等因素设置不同的犯罪记录保留期限,建设刑罚后的分级干预制度。对于类似于醉驾型危险驾驶等数量庞大的微罪犯罪人,可以不保留犯罪记录,类似于既往病史中不记录感冒头疼等轻微病症,仅记录特定层次、特殊类型的疾病。对于保留犯罪记录的犯罪,前科消灭制度也要分层,可以探索轻微犯罪的前科消灭制度,如微罪二年,轻罪五年,以有效控制和限制犯罪的标签效应。三是做好“社会接口端”,以对接刑事司法体系内的少捕慎诉慎押、认罪认罚从宽或扩大出罪免刑等工作。刑事司法出罪出刑的出口端通畅,与社会入口端的宽容、和谐,与帮助归正人员的社会帮助、救助、安置等重新社会化的制度建设息息相关。重新社会化不能仅仅依靠行刑的社会化,社会也要为接纳从刑事管道过滤或释放出来的人员做好制度和机制的准备。犯罪治理或刑事治理包含了司法治理与社会治理,分成了墙内与墙外两部分,应该一体考虑,科学分工,通力合作。犯罪治理与和谐社会建设本为一体,应该内外结合,应立足刑法基本原则和基本功能,特别是重新社会化的宗旨,对产生犯罪附随后果的规范制度进行清理,剔除不利于犯罪人重新社会化甚至株连无辜的附随后果。同时,随着社会文明程度的提高,应基于犯罪学、刑法学对于犯罪发生学的研究成果,对于意志自由、绝对个人责任论的否定和社会责任论的提倡,营造正确看待犯罪现象,善待犯罪人的宽容文化环境。相对于重罪治理,轻罪治理更加依赖社会机制、社会环境,更加依赖社会治理的法治化。
在轻罪为主的新时代,刑事立法应当及时回应社会诉求,转变“重刑”理念,坚持以法治化推进犯罪治理的现代化,从而使犯罪治理更加精细、科学,更加讲求效益或效能(effective govenance,而非不计成本的),更 加 理 性(data-based governance,有 数 或 循 数 治 理),更 加 智 能(smart governance,依 靠 现 代 科 技 支撑),更加良善(good governance,合乎善治目标),由“治罪”走向“治理”,在中国式现代化进程中充分发挥刑法的治理作用。