曾赟：轻罪善治的中国方案

目次

轻罪的立法状况主要可从轻罪的法定刑结构加以分析。轻罪的法定刑标准说正是从分则罪名的法定刑结构状况定义的。在何谓轻罪的问题上我国向有法定刑标准和宣告刑标准两种不同学说。二者究竟孰优孰劣？总的来看，宣告刑标准说虽能真实、全面地反映我国轻罪司法的实际状况，但此说却使得对何谓轻罪的判断处于一种不确定状态。例如，张某某因犯盗窃罪被处以有期徒刑三年，此时盗窃罪是轻罪；李某某因犯盗窃罪被处以有期徒刑五年，彼时盗窃罪是重罪。当然，法定刑标准说也存在一定的问题，即最高刑为三年有期徒刑的法定刑标准无法将法院判决的轻罪纳入其概念范围。例如，根据抽样调查，法院判决三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的样本数中法定轻罪数占总体的比率仅为7.2％（n＝78,246）。据此计算，有92.8％的宣告轻罪不能被纳入法定刑标准的概念范围。那么，如何在坚持法定刑标准的同时，克服法定刑标准说的上述不足呢？陈兴良教授提出将轻罪划分为纯正的轻罪与不纯正的轻罪。尽管这一划分依据是法定刑标准，但实际上纯正的轻罪的划分依据是法定最高刑，而不纯正的轻罪的划分依据是法定最低刑。显然，依据法定最低刑标准界定的轻罪概念外延涵盖了依据法定最高刑标准界定的轻罪。由是，依据法定最低刑标准，轻罪的概念可界定为：依据刑法分则的规定，最低可以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的犯罪。基于法定刑标准说，我国轻罪的立法状况主要有以下四个方面的特征：其一，纯正的轻罪数量少，只有99个，仅占分则罪名总数的20.5％。其二，不纯正的轻罪数量大，有309个之多，约占分则罪名总数的64％。其三，依据刑法分则，轻罪名共有408个之多。据此，可将轻罪区分为四类（表1）：（1）轻微罪，包括法定最高刑为1年有期徒刑以下的7个罪名，占分则罪名总数的1％。（2）Ⅰ级轻罪，包括：法定最高刑为2年有期徒刑以下的11个罪名，法定最低刑为２年有期徒刑以下，且最低刑可以判处拘役、管制或者罚金的11个罪名，共22个，占分则罪名总数的5％。（3）Ⅱ级轻罪，包括：法定最高刑为3年有期徒刑以下的81个罪名，法定最低刑为3年有期徒刑以下，且最低刑可以判处拘役、管制或者罚金的183个罪名，共264个，占分则罪名总数的55％。（4）Ⅲ级轻罪，包括：法定最高刑为5年有期徒刑以下，且最低刑可以判处拘役、管制或者罚金的31个罪名；法定最低刑为5年有期徒刑以下，且最低刑可以判处拘役、管制或者罚金的84个罪名。Ⅲ级轻罪罪名共115个，占分则罪名总数的24％。

（二）轻罪的司法状况

轻罪司法的善治之策应当包括轻罪审前处理的宽和化、轻罪判决的轻缓化两个方面：其一，基于善治的整体性要素构成，轻罪治理既要注重前瞻性，又要协同公、检、法、司四机关之间不同的治理目标。由此，对于轻罪，司法机关的审前处理措施要趋向宽和。例如，如果法院判决拘役六个月，而有关机关对嫌疑人实施的包括刑事拘留时间在内的审前羁押时间差不多就到了六个月，则司法机关的审前处理措施明显违反了善治的整体性；其二，善治的响应性要素要求轻罪治理不能采取“一刀切”的做法，而要根据不同的轻罪类型施以不同的政策。由此，对于轻罪，法院的判决要趋向轻缓化。例如，对于轻微罪、Ⅰ级轻罪宜判决非监禁刑；而对于Ⅱ级轻罪，应当适用缓刑；唯对于Ⅲ级轻罪，才考虑判处监禁刑。

（一）轻罪审前处理的宽和化

总的来说，目前我国的轻罪审前处理措施过于严厉，具体包括以下两个方面：

其一，我国拘留羁押、逮捕羁押、一审候审的时间太长，司法机关的审前处理措施较为严苛。根据对从中国裁判文书网收集的一审刑事案件样本数据的计算，全国拘留羁押时长在14日以内的样本数占总数的比率平均为51.3％（n＝75873），逮捕羁押时长在92天以内的样本数占总数的比率为58％（n＝39971），一审刑事案件在62日内审结的样本数占样本总数的比率为71％（n＝68593）。试问：全国法院判决的刑事案件中真有48.7％的嫌疑人为流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，有42％的案件属于复杂案件？回答显然是否定的，因为从判决结果看，当前全国法院判决的轻罪率在80％以上。另据统计，2013－2020年全国法院判处五年以上有期徒刑直至死刑的人数占有罪判决人数的平均比率仅为10％。

其二，拘留率、逮捕率高，司法机关的审前处理措施较严厉。有关轻罪的拘留率、逮捕率的问题，前文已有详述，此处欲就所有犯罪的逮捕率问题予以讨论。根据对《中国法律年鉴》数据的计算，自1990－2007年这18年里，我国检察机关批准、决定逮捕人数与全国法院判决有罪人数二者之比（逮捕率）均大于1，说明几乎任一被判有罪的被告人均被采取过逮捕措施。至于逮捕率大于１，很可能是由于案件不在当年度审结造成的。直至2008年，逮捕率才降至96％；自2008年始，逮捕率显著下降，至2019年，降至66％。根据对中国裁判文书网2019年全国法院判决的刑事案件数据的计算，被判处一年以上二年以下（不包括两年）有期徒刑的嫌疑人的逮捕率为57.9％（n＝231266）。可见，轻罪嫌疑人的逮捕率确实较高。

只有宽和的轻罪审前处理措施才有利于促进轻罪治理趋向善治、走向善治时代。孟德斯鸠指出，“在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是有约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是认定为有罪。在民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多强大的力量”。那么，究竟如何才能实现我国轻罪审前处理的宽和化？第一，废除针对轻微罪、Ⅰ级轻罪嫌疑人的刑事拘留、逮捕、侦查羁押强制措施。第二，对必须采取拘留、逮捕、侦查羁押强制措施的Ⅱ级轻罪、Ⅲ级轻罪嫌疑人，建立审查机制，由检察机关负责审查针对轻罪嫌疑人采取的拘留、逮捕、侦查羁押强制措施的必要性。第三，对必须采取拘留、逮捕、侦查羁押措施的Ⅱ级轻罪、Ⅲ级轻罪嫌疑人，缩短审前羁押的期限，在实行拘捕合一机制的前提下针对轻罪嫌疑人的审前羁押最长期限不宜超过37天。第四，大幅提高轻微罪嫌疑人的不起诉率。例如，根据《中国法律年鉴》2019－2021年认罪认罚案件的不起诉情况统计，经计算，全国刑事案件的不起诉率为12.9％。由于我国法院的无罪判决比例较低，嫌疑人较难通过诉讼获得无罪判决，因此对于轻微罪案件嫌疑人，检察机关宜大幅提高不起诉率。第五，缩短对轻罪嫌疑人的审查起诉期限。

（二）轻罪判决的轻缓化

如前所述，我国轻罪司法存在非监禁刑判决率极低、缓刑适用率较低的明显不足。除此之外，还存在无罪判决率、假释裁定率极低的弊端。鉴此，本文提出如下促进轻罪判决轻缓化的建议。（1）大幅提高轻罪被告人的非监禁刑判决率。如前所述，我国轻罪的非监禁刑的判决率仅为1.2％。据调查，世界上一些国家对于轻罪的非监禁刑判决率较高。例如，根据对2006－2022年德国司法数据的统计，进入合议庭审理的约80％案件的轻罪被告人被单处罚金，另有10％以上的轻罪被告人被处以缓刑，余则约百分之几的案件被告人被判决为实刑。2022年，德国刑事司法系统确定被告人有罪的有647374人，其中被处以监禁刑的只有43623人，占有罪判决人数的比率仅为6.7％。也就是说，2022年，德国非监禁刑的判决率高达93.3％。（2）大幅提高轻罪被告人的无罪率。根据《中国法律年鉴》“全国刑事案件被告人判决生效情况统计表”，1988－2021年的34年里，全国法院判决无罪人数占生效刑事判决总人数的平均比率为0.38％。可见，我国法院判决的无罪案件占比极低。根据我们对2010－2022年美国联邦司法统计局的司法数据的计算，美国联邦地区法院或治安法官审理的严重的轻罪案件的定罪率平均为67.8％。据此，对于严重的轻罪案件，美国法院判决的无罪率约33.2％。另外，根据美国学者阿曼达·阿甘（Agan）等对马萨诸塞州萨福克郡地方检察官办公室2004－2020年非暴力轻罪数据（n＝67060）的统计分析，非暴力轻罪被告人的定罪率为21％。（3）大幅提高假释裁定率。据统计，2007－2016年，我国假释率（假释人数与在押服刑人员人数的比率）平均仅为2％。可见，我国法院裁定的假释率确实太低。世界一些国家的假释裁定率较高。根据美国司法统计局数据，1980－2020年，美国假释裁定率平均为58％，假释人数占监禁人数的比率最低维持在51％以上。