保险概念的内涵及其法律适用分析

作者简介：岳卫，南京大学法学院副教授。

文章来源：《保险研究》2024年第11期

保险是一种以风险转移为目的的经济制度，而各个投保人的风险转移则是通过合同缔结的方式得以实现，故其也是一种交易行为，必然受到相关法律的规制。由此一来，保险的内涵如何也就显得极为重要，其构成要素的判断将对保险法的法律适用产生决定性影响。具体而言，某种交易行为是否受保险法的规制从而产生该法所定之权利义务，首先应确定该交易行为是否属于保险法所规范之保险（叶启洲，2021）。

众所周知，保险法律规范实际上由保险合同法与保险业法（组织法与监管法，本文所讨论的内容仅涉及监管法，因此后文均直接称保险监管法）构成。保险合同法作为民法（合同法）的特别法，原则上乃基于契约自由原则规范保险当事人及关系人之间的法律关系（当然这并不妨碍从消费者权益保护的角度规定有保护投保人一方的强制性法律规范），而保险监管法的规制目的则在于仅依靠合同法的原则无法有效防止投保人一方的利益受到侵害，从而通过许可制度等诸多行政监督规范，来有效地排除不利于投保人一方的合同内容、确保保险业的健康经营，最终最大限度地维护投保人一方的权益。简而言之，保险监督法的规范是对保险合同法契约自由原则的一种补充（細田浩史，2018）。就此意义而言，两法规范对象的保险是否必须具有绝对相同的构成要素是一个无法回避的问题。

近年来，随着“科技保险”的兴起，以网络平台为媒介的互助救济行为，由于其与传统保险的运营方式存在较大差异，例如风险直接承担者是平台运营商而非保险公司，与风险承担相对应的费用缴纳并非于约定的事故发生前而是在事故发生后等。因此其是否为保险，是否可适用（或类推适用）保险合同法予以规制，是否为保险监管的对象等，正成为理论及实务界关注的问题。不仅如此，随着金融工程学的发展，看跌期权（Put Option）、巨灾债券（Catastrophe Bond）等同样具有风险转移功能的金融产品相继问世（一般称之为非传统的风险转移或者代替型风险转移，Alternative Risk Transfer），其特点在于融合了保险与金融两方面的技术（方春平，2001）。该类型金融产品是否属于保险，其法律适用如何等，亦是目前各金融保险发达国家普遍讨论的议题。

本文围绕上述问题，力图揭示保险这一经济制度的内涵构成，并以此为基础，指出其于保险合同法以及保险监管法两者不同层面法律适用时所应发挥的作用。需要说明的是，本文所谓保险，仅指商业保险。

（一）保险制度的应有要素

如前所述，作为经济制度的保险乃通过合同方式予以实现，因此保险法中似应先定义何为保险，随之引申出何为保险合同、何为保险业从而明确规则范围。以前有学者认为保险合同就是保险（施文森，1990），但这样的观点显然不合理。正如信托是一种财产管理制度，而以我国立法为例，《信托法》允许以合同和遗嘱的方式设定信托，信托与信托行为（信托合同）并非同一概念。同理，作为风险转移这一经济制度的保险以及使得各单个投保人的风险向多数人转移的保险行为（保险合同）当然亦属于两个不同概念。

不过翻检各国保险法，以大陆法系的日本、德国为例，日本《保险法》虽然形式上定义了何为保险合同，但无论是立法者还是学界，均认为其本质上并未定义何为保险（荻本修，2009）。而德国《保险法》甚至连何为保险合同也未界定，只是直接以保险合同为基础明确了当事人双方的权利义务。之所以如此，一般认为保险具有极强的技术性，立法着实难以对其予以周密定义，即无法涵盖作为保险的全部应有要素。若贸然予以界定，则有可能导致本应受保险法规制的交易行为无法适用，反之并无必要受该法规制者却不得不受制于该法。总之，立法者认为不能因立法的局限导致法律适用出现偏差，从而客观上阻碍保险制度（保险业）的健康发展（村田敏一，2008）。尤为重要的是，如前所述，不同的法律规范下（保险合同法与保险监管法），其所要求的要素或有所不同，因此不在法律层面对保险予以实质性的定义，而是通过解释以应对不同的法律规范、解决法律适用问题不失为一种明智的选择（山下友信，2018）。

实际上，不仅于法律规范层面，保险究竟是什么这一命题在保险（经济）学界似乎亦并无定论。就传统理论而言，有从其功能层面予以解释的损失赔偿说，有从其效果层面着手的经济生活确保说，以及从技术层面出发的风险转嫁说等。不过，最近的学说多以经济学之风险管理理论为基础，强调从构造层面明确其内容，即以保险构成要素的分析为中心来定义何为保险（吉澤卓哉，2017）。我国学者亦如此，代表性的观点主张，“保险是一种以经济保障为基础的金融制度安排。它通过对不确定事件发生的数理预测和收取保险费的方法，建立保险基金；以合同的形式，由大多数人来分担少数人的损失，实现保险购买者风险转移和理财计划的目标”（孙祁祥，2009）。

从上述定义可以看出，作为经济制度的保险，其构成要素应包括以下几点：

①一方当事人支付费用

②另一方当事人基于偶然事实的发生而予以一定的金钱给付

③双方当事人的金钱给付互为对价关系

④符合收支相等原则（指①的总费用与②的总给付金额相等）

⑤符合给付与反向给付相均等原则（指①中单个当事人所支付的费用需与其自身风险相对应）

以上五点要素中，要素①对应学者定义中的“收取保险费”及“建立保险基金”，要素②对应“大多数人分担少数人的损失”。需要注意的是，单从保险金乃由保险人给付这一形式上看，似乎风险是从投保人转移至保险人处。然而，实际上其背后存在着一个风险团体，投保人的风险是转移并分散到整个风险团体之中。因此风险承担者实质上并非保险人，而是处于同一风险中的多数经济主体。这也是要素④赖以形成的基础。随后的要素③对应的则是“合同形式”，基于该合同约定，保险人“收取保险费”（投保人缴纳保险费）与投保人实现“风险转移”（保险人给付保险金）为相互对价关系。而要素④对应的是“应收保险费的计算方法”。保险人以统计学上的大数法则为基础，通过保险数理精算计算出应收取保险费，使得保险费总收入与保险金总支出整体处于收支平衡状态（这里忽略经营成本），保险作为经济制度才得以存在。最后，要素⑤对应“通过对不确定事件发生的数理预测”。处于同一风险中的各个投保人之间的风险程度并不相同，所谓对不确定事件发生的数理预测，除了包含保险事故为偶然发生的事故这一含义外，更包含保险费的厘定乃根据每位投保人的不同风险程度而分别计算得出，否则将诱发逆向选择风险。综上，只有或者说只要满足了上述五个要素，相关交易行为就应构成经济制度上的商业保险。

（二）我国《保险法》中保险概念的应然解释

与德国、日本不同，我国《保险法》并非没有定义何为保险，其第二条规定:“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。然而，仅从该规定要件来看，显然难以建构整个保险（经济）制度。因为其只规定了要素①、②、③，而缺乏要素④、⑤，即“收支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”。因此，应将我国《保险法》对保险的定义理解为以该两个原则为默示的前提。理由在于，作为商业保险，必须建立于多数经济主体之间的风险分散、以及各个经济主体所支付的对价与其风险程度成比例这两者基础之上。前者的缺失会导致出现经营风险，后者的缺失则将导致逆向选择的发生，最终均使得该制度无法得以维继。只有社会保险才不需要这两个要素，因为社会保险不仅是经济制度，更是一种基于国家社会保障体系的政策制度，其保险费的计算方式并非以各个投保人所面临的风险为基础，而是依照收入所得确定。而整体保险费的收缴与保险金的给付亦无需达到收支平衡状态，不足部分乃由国家财政予以支出。若不如此，则有悖于其应有的社会保障目的。

需要指出的是，该定义中直接使用了投保人和保险人概念，这实际上并不准确。首先，就法律逻辑而言，只有符合了保险定义后才能被称为投保人和保险人，而不是先有投保人和保险人再有保险。其次，就内容所体现的法律效果而言，或许有观点会强调，至少使用保险人没有问题，因为商业保险必定是以消费者与保险公司缔结合同为前提。然而，如后所论，无论是保险合同法还是保险监管法，在法律适用这一命题上，均不能将非保险公司排除在外。保险合同法层面，金融衍生工具产品以及部分P2P保险的销售单位并非保险公司，但也可能适用保险合同法。而保险监管法更是如此，即便某交易行为的对象并非保险公司，但只要符合一定的要件规定，即应符合保险监管法中的保险要求，换言之，即应属于保险监管的对象。例如，不能因为某企业不是保险公司，即便其实施了保险交易行为从而不能依照保险监管法予以处罚，并且这里处罚的对象不仅仅包括无许可经营。下文将从保险合同法与保险监管法两个层面予以分别讨论。

（一）保险合同与保险之间的差异解释

我国《保险法》除定义了何为保险外，还定义了何为保险合同。其第十条规定“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司”。该条内容由三款构成，分别定义了投保人与保险人的义务，然后强调两者之间的协议即为保险合同。然而根据其内容可以看出，我国《保险法》关于保险合同所应包含的要素与保险的要素在形式上并无差异。依然只是符合前述要素①、②、③即可，而无需符合要素④、⑤。

不过问题在于，对于保险合同的构成要素而言，是否也需要和作为经济制度的保险一样，认为必须要符合“收支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”，否则即不能称为保险合同？还是可以认为保险合同原本就无需满足这两种原则？其法律效果的差异体现在，后者的情形下，某种交易符合了该定义的要素即属于保险合同法的规制对象，即便不完全符合保险所要求的全部五个要素。比较法上，持类似观点者并不少见。

主张无需“给付与反向给付相均等原则”的理由在于，与作为经济制度的保险概念不同，保险合同法规范的对象是单个具体的保险合同，而各个保险合同所承保的风险千差万别，即便保险人依照风险程度细分费率区间，但各区间内部之间也难以实现保险费的绝对公平（吉澤卓哉，2017）。例如，人寿保险中即便都是以标准体承保，但各标准体之间风险程度必然会存在差异。所以虽然在作为经济制度的保险概念理论下，“给付与反向给付相均等原则”应为必须构成要素，否则保险制度无法成立，但作为保险合同法规范对象的保险合同则无需要求满足该原则。否则，若当事人在交易行为中故意使得保险费缴纳不符合该原则，就无需受到保险合同法规制，显然不合理。

认为无需“收支相等原则”的理由在于，要求符合该原则即意味着要以大数法则为基础制定保险费率，其前提需要存在多数投保人（被保险人）。而保险合同法的规范对象仅仅是作为单个当事人的投保人与保险人之间的私法关系（保险合同），并无该原则存在的必然理由。与“给付与反向给付原则”并非必须要素的理由相同，如果坚持要求某交易行为必须符合收支相等原则才能成为保险合同法的规制对象，那么若保险人故意对保险合同的保费予以肆意精算，然后主张其不适用保险合同法的规定，结论依然有悖常识。收支相等原则应仅属于保险监管法的守备范围，即若符合监管法定义之保险业，则为该保险业所必须遵守的原则，其作用在于监督保险业的经营财务是否健全，防止保险业未以大数法则为前提精算保险费，从而导致企业入不敷出而难以存续等情形的发生（村田敏一，2008）。

（二）坚守“给付与反向给付相均等原则”的意义

本文认为，在保险合同法的法律适用问题上，的确无需必须存在“收支相等原则”，其并非保险合同的构成要素。但是，必须坚持“给付与反向给付相均等原则”，否则诸多交易行为有可能成为保险合同法的规制对象，其结果并不合理。例如，我国很多单位建立了大病互助制度，其内容各有差异，代表性的例如每位职工每月缴纳一定的费用，若每年医疗费用超过一定金额，由单位予以一定的金额给付。形式上这是符合《保险法》中保险合同的定义（要素①、②、③均具备），但显然其并非保险合同法所规制的保险，盖因其并不满足“给付与反向给付相均等原则”，因为每位职工所缴纳保险费与其可能罹患疾病的风险程度并无任何关联性。

或许有观点认为，保险合同法层面上，保险合同仅为诺成合同而非实践合同，保险合同的成立并非以保险费的缴纳为要件，当事人双方对保险费的缴纳没有约定的，保险事故发生后，保险人并不能以投保人未缴纳保险费而拒绝给付保险金。由于不缴纳保险费并不影响保险合同的有效成立，那么更谈不上需要符合所谓保险费与保险金之间的“给付与反向给付相均等原则”。然而，准确地说，由于保险合同还必须为有偿合同（温世扬，2016），保险实务中保险人于给付保险金时有权扣除应缴纳的保险费。因此，该种情形的法律性质实质为“通过精算确定的，原本在保险事故发生前就应缴纳的保险费改为在保险事故发生后缴纳”，所以并不影响该保险费需要经过精算，从而满足“给付与反对给付相均等原则”的本质。

不过另一方面，也不能过度地、机械性地解读该原则，而需要对其予以弹性解释。理由在于，使得保险费数额与各个经济主体的风险程度（保险事故发生的概率）相对应之计算原本就非易事，加上从经营成本等角度考量，将保险费的计算方法予以一定简便化的做法亦具有相当的合理性（後藤元，2010）。因此，在费率与风险程度的数理关系上，保险人从兼顾节约成本的角度区分费率区间，即便该费率区间内采用均一费率，亦应当认为是符合“给付与反对给付相均等原则”。当然，是否属于某一费率区间必须是经过风险选择的。简言之，只要是经过风险选择，例如经过基于告知义务的询问、设置有年龄限制等条件的，即便采相同费率也不应认为是违反该原则（山下友信，2018）。

而之所以不应将“收支相等原则”作为保险合同的应有要素，本文赞同上述否定意见，认为其仅为保险监管法的守备范围，某类型交易行为是否应受保险合同法的规制，无需考量是否符合“收支相等原则”。事实上，保险实务中存在着不以大数为经验数据计算的险种，典型的如人工卫星保险、航天飞机保险等。特别是就新开发的险种而言，很难说其一定就以大数法则为依据。

（三）具体交易行为分析

首先以衍生金融工具为例进行一般性的剖析。衍生金融工具的种类繁多，各种类型的交易是否为保险合同所规制的保险需要予以个别的判断。这里以期权为例。众所周知，期权分为看涨期权与看跌期权，其中看跌期权可被用为风险转移工具。例如，王某向专门销售看跌期权的企业支付一定费用，购买某种看跌期权产品，其内容为若王某所拥有的不动产在一定期限内因火灾等灾害受到损失，则该企业必须以双方约定好的价格购买该不动产。如此一来，该不动产因火灾等原因灭失的风险就由王某转移至该企业处。而如果该企业以保险的特有技术经营该产品，即王某支付的费用与该不动产可能发生的火灾等事故相对应，符合“给付与反向给付相均等原则”，同时，该企业从各个购买者处收取的总费用与其总支出也符合“收支相等原则”，那么该交易行为与作为风险转移制度的保险并无二异。不过，如前所述，在是否适用保险合同法规制这一点上，应仅需满足“给付与反向给付相均等原则”即可。若要求其必须符合“收支相等原则”，势必会造成部分产品不受保险合同法制约，导致的后果是无法要求其满足例如财产保险合同法上所要求的损失补偿原则等强制性法律规定，极有可能诱发道德风险。

其次，关于是否满足“给付与反向给付原则”之判断，以下以P2P保险为例展开分析。各种P2P保险若为保险合同法所规制的对象，则必须满足“给付与反向给付相均等原则”（当然，这也是P2P是否为经济制度之保险的判断要素）。那么，P2P保险中保险费支出与保险金给付之间究竟是否具有“给付与反向给付相均等原则”所要求的数理关系？P2P保险的运营方式及风险承担方式比较复杂，世界各国的代表性产品所采用的方式亦不尽相同。简单而言，有保险公司经营的产品，也有平台经营的产品，前者如日本的“わりかん保険”（风险承担者是保险公司），后者如美国的Teambrella以及国内已停止运营的相互宝（风险承担者并非保险公司，而是采互助形式）。但无论经营者、风险承担者为何者，这三种P2P保险的共通之处在于，与传统保险是投保人在保险事故发生前（一般是保险合同缔结时）缴纳保险费不同，其费用缴纳的时间点在于保险事故发生之后，即采用“事后计算型保险费缴纳方式”。具体而言，就是一年内所支付的保险金总金额加上管理费除以所有加入者人数，如果当年度内没有任何人发生所约定的事故，则加入者可能无需缴纳任何费用（或仅缴纳一定的管理费）。

对此，有观点主张，鉴于保险费数额的计算乃基于以将来偶然事实的发生与否为基础的精算，那么在保险事故发生后再予以计算保险费的方式显然不符合“给付与反向给付相均等原则”（吉澤卓哉，2020），因此，无论风险承担者为何者，如果采用此类“事后计算型保险费缴纳方式”收取保险费者，均非保险，当然亦不满足保险合同的要素，从而不适用保险合同法的规范。然而，该见解显然是一种机械的、较为僵硬的解释。的确，“给付与反向给付相均等原则”乃以将来偶然事实的发生与否为基础，但两者之间需具有数理关系的法理意义在于，保险合同法将各个单独的投保人进行风险测定的合同作为规制对象，而未经风险测算仅统一征收保险费的合同则被排除在外（山下友信和米山高生，2010）。从该角度出发，判断的重点并非在于保险事故发生的前后这一时间点，而是在于保险费的金额是否经过与投保人相应的风险测算。而P2P保险的“事后计算型保险费缴纳方式”并非简单的事后收取，而是可以解释为事后的经风险测算而得出的具体金额（佐野誠，2021）。

当然，这样的解释还将面临质疑，即“给付与反向给付相均等原则”要求的是针对各个投保人的风险测算，而P2P保险的情形下，最终每位投保人所需缴纳保险费是统一的金额，这是否能够理解为具体风险的测算？如前所述，应允许将“给付与反向给付相均等原则”予以一定程度的弹性解释，以保证法律适用的公平性与合理性。例如，同样是以标准体承保，寿险单个不同投保人之间依然存在不同的差异，若认为其也违反“给付与反向给付相均等原则”，那么诸多典型的传统保险都不符合保险合同的定义。况且，以日本的“わりかん保険”（分摊保险）为例，虽然其癌症给付金是不分年龄的统一金额外，死亡给付金却是依被保险人年龄的不同设立了不同的给付金额。虽然形式上各个投保人最终缴纳的保险费相同，但是由于就不同投保人而言其获得的给付并不相同，所以可以说P2P保险的保险费收取并非没有经过风险测算，而是一种利用大数据的事后测算而已。

总之，与不坚持“给付与反向给付相均等原则”为保险合同要素，导致诸多不应受保险合同法调整的产品纳入规制之法律效果相反。若对该原则予以过于严苛的解释，会将诸多产品排除于保险合同法的规制对象之外，这显然不利于当事人双方特别是投保人一方的利益保护。而将P2P保险纳入保险合同法的规制对象，符合这一宗旨。否则，即使是经过监管批准成立的保险公司所经营的P2P保险（如日本的“わりかん保険”），亦有可能被认为并非为保险合同法所规制的对象，这样的解释论显然有悖常理。事实上，传统的保险产品中也包含此类计算方式收费的险种，例如日本有的财产保险中约定有“无事故返还保险费条款”，既然无事故（没有保险金给付）可以返还（部分）保险费，换言之，保险费金额的确定乃以保险金的给付金额多少为前提，那么其本质就是采用的“事后计算型保险费缴纳方式”。

不过，既然保险费是在保险事故发生后才确定，那么保险法所要求的，在合同缔结时投保人必须履行的如实告知义务，是否即便保险人予以了询问，投保人亦可不履行？其法律效果是保险公司不能以此为由解除保险合同并免于保险金给付责任？的确有观点赞成该主张，理由在于，如实告知义务规范的宗旨，是通过投保人履行该义务，使得保险人了解保险标的的风险程度从而决定是否承保或者提高保险费承保。换言之，告知义务履行与否与保险公司的风险测定（保险费率的确定）相关，但采“事后计算型保险费缴纳方式”的情形下，保险事故发生前的告知义务履行与保险费金额的确定并无关联性（佐野誠，2021）。但这样的观点显然过于绝对化。“事后计算型保险费缴纳方式”的情形下，无论是平台还是保险公司，总之P2P保险的运营主体亦可通过要求投保人履行如实告知义务，从而在保险事故发生前排除一定的高风险人群以防止逆向选择。因此，采“事后计算型保险费缴纳方式”的保险合同并不当然不适用告知义务制度等保险法的规定。

然而，保险法有关风险显著增加的规定的确无适用的余地。各国保险法一般均规定，保险责任期间风险显著增加的，保险公司可以要求投保人增加保险费以使得合同继续有效或者也可以解除合同。但是，“事后计算型保险费缴纳方式”情形下，该规定却无法适用，因为“变更保险费”这一概念不存在。

需要强调的是，无论是衍生金融工具还是P2P保险，与风险的承担者是否为保险公司无关，满足上述要素者必须受保险合同法的规制。退一步而言，即便认为依照我国保险法规定，承保方必须是保险公司，那么亦可类推适用保险法的规定。若不如此，那么对于非法（保险监督法）经营保险业务者而言，就自己签订的保险合同反而无需承担任何责任，显然这一结果有悖常理。违反行政法（公法）并不必然违反合同法（私法），除非违反公法的行为已构成违反公序良俗，从而导致合同当然无效。此时，无效这一法律效果的判断应是出于对保护合同中投保人一方的保护，而不是导致其利益受到损害。近日，国家金融监管总局某地监管局在其官网发出风险提示，强调“机动车辆安全统筹业务经营者以‘××统筹’‘××互助’‘××联盟’为名与车主签订的安全统筹业务合同不是保险合同，不受《中华人民共和国保险法》规范。如发生交通事故出现纠纷，消费者的合法权益无法依据保险法得到保障”。是否受保险监管法的规制姑且不论，但该提示的内容包含不受保险合同法规范，根据上述理由，本文认为有待进一步商榷。

（一）是否构成监管法对象之保险的判断

我国《保险法》规定了保险监管法的规制对象为“保险业”（第133条），而所谓保险业，顾名思义应是指“以保险为业者”。如果非法经营保险业务，将面临被取缔、没收非法所得以及罚款等的处罚（第158条）。因此，这里保险的要素包含何者同样极为重要。

毫无疑问，作为一种商业经济制度，“以保险为业者”之保险必须均满足上述五个要素。但这里面临着与保险合同要素判断所面临的同样问题，即作为监管法的规制对象，其是否亦要满足上述全部五个要素？若答案为肯定，将会陷入不遵守“收支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”者不是保险反而不受监管之悖论。因此，就规制的实效性而言，一般认为缺乏两原则交易行为理应受到监管规制。然而反过来，如果否定两原则为监管法规制对象保险的要素，则可能将诸多并非保险的交易行为纳入监管对象，从而阻碍一般交易行为的发展。那么，究竟应以何种标准界定何为监管对象的保险才能兼顾两者的平衡？

针对此类争议，原中国保监会曾发布过相关文件——《关于财产保险范畴认定问题的复函》，其内容为对湖南某地工商局的复函，即“你局《关于某市某商场所开展的家安保电器延保计划活动是否构成从事保险业务咨询的函》收悉。经研究，现函复如下:财产保险所承担的是财产标的因危险事故发生而造成的损失，这种损失应当是由于不可预料的外力作用而产生的，如果仅是基于标的物本身的性质因其使用所造成的自然磨损或损坏，则不属于财产保险的范畴。本案中，商场开展的家安保电器延保计划活动，是否构成从事保险业务，应依据上述原则标准，就其具体内容进行分析判定。”依此复函，只要该延保计划的保障对象为意外所致损失，即为保险业务，而若是自身性质所致损失，则非为保险业务。

然而众所周知，机动车保险中可附加投保车辆自燃损失，而该自燃显然是指由车辆本身原因所致而非意外，但监管部门并未否定其保险业务的性质。有论者主张，关于是否属于监管对象的保险，应当考量是否包含“非依附性与独立法律请求权”这一要素，而该要素包含两方面的内容:“一是该请求权是单独存在的，非为其他法律行为之附随给付请求权；二是该请求权是法律上所得支持者，非为无法律约束力的‘请求’”。因此，生产商为其产品提供高于法律规定的质量保证或其他保证不属于‘保险业务’”，互助团体对其成员于特定事故发生时提供之无法律约束力的经济援助不属‘保险业务’”（曹顺明、赵鹏，2015）。然而，无论是生产商提供的保证还是互助团体之间的约定，相关人员均应基于合同的约定具有法律上所支持的请求权。而为何必须是非附随性质的、独立的请求权，必须要有实质性的理由。对此，或可以从市场竞争的观点予以考量。细言之，当某转移风险的交易行为与其他交易存在密切关联性时，若认定其为保险则只能由保险公司独占经营，这将徒增交易成本最终不利于消费者。因此该类情况下不应认定为保险（吉澤卓哉，2008）。上述附随于家电销售的交易行为不应当被认定为保险，应当允许保险公司以外的市场主体参与竞争。

亦有观点认为，既然最终的立脚点在于消费者保护，那么除了市场竞争的角度，更应着重从消费者权益的角度出发予以考量，具体标准应该包括:若消费者的交易对象无法履行债务从而导致出现经营破绽时，其产生的不良社会影响的程度等（後藤元，2010）。上述事例中，比起是否是附随于家电交易的行为，更应关注缴纳费用从而延展保证期的交易行为自身，具体考量若销售方发生经营破绽是否会对家电购买消费者群体产生极大的不良影响，消费者在购买该保证商品时是否意识到其是一种保险交易等。此法理逻辑下，结论应该是倾向于属于监管法规定的保险。不过，这些考量要素与“收支相等原则”以及“给付与反向给付相均等原则”之间的关系究竟为何？

（二）“收支相等原则”与“给付与反对给付相均等原则”的具体判断

比较法上，日本的理论界认为，对于何为保险监管法所规制的保险，并不能完全以两原则是否存在为判断标准。即便满足两原则，也并非一定是监管法的对象。具体而言，可以采取一些辅助性的因素予以判断，例如可以根据交易的具体类型，同时在保险法与相关金融法规具有竞合关系的情形下，参照各法律的目的采取相对性的定义（山下友信，2018）。

与此同时，日本的学界建议，监管部门应及时发布相关指引，明确何种交易行为属于监管对象以便能够安定市场交易，更好地提升消费者权益保护水平。为此，日本的保险监管机关金融厅就制定了《小额短期保险业者监管指引》，指出:“就基于一定人际、社会关系而给付的慰问金而言，其已作为社会习惯被广泛认可，因此只要不超过社会通常所能接受的给付金额，就不应视其为保险。其中，所谓社会通常所能接受的给付金额，以不超过10万日元为标准（依照2024年10月的汇率，10万日元大致相当于不到5000人民币——作者注）”，“对于无论事故是否发生均事先征收一定的费用，当事故发生时提供劳务性服务的，应根据该服务的内容、提供主体、方法，以往是否知道该服务并非保险、保险业法规制的宗旨等多方因素综合考量，以判断其是否构成保险”。

本文认为，无需否认“收支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”在监管法对象之保险判定中的作用，只是无需将其绝对化。若某种交易被企业大量地、定型化地实施，即便严格意义上说不符合这两个原则，亦可将其视为满足了两原则的保险。反之，即便符合该两原则，亦无需适用监管规制。我国某大学曾有学生展开这样的交易，即只要事先向其缴纳一小笔费用，若考试挂科需要补考，则应缴补考费的一部分由其承担。该事例中，即便学生采用保险的特有技术，符合“收支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”，由于并未造成极大的社会不良后果，所以不应视为保险而对其予以罚款等处理（当然，只要满足“给付与反向给付相均等原则”，其私法上的法律关系应受保险合同法规制）。而若该交易行为由某企业大量、反复地实施，则即便不满足两原则，亦应受到监管规制。比较法上，日本《保险业法》第二条第1款第3号、《保险业法施行令》第一条之4第1款规定，以1000人以下为相对方展开的业务并非保险业，应该也是基于这样的考量。反之，对于相互宝这样拥有较大规模加入人群的互助而言，虽然在保险合同法的适用与否上需要坚持考量“给付与反向给付相均等原则”，但在监管法层面，该原则并非绝对因素，必须将其纳入监管对象，否则广大消费者的权益难以得到保障。日本《保险业法》第二条第2款第2号还规定以团体构成人员为相对方进行的保险业务，不属于保险业法所规制的保险业。其中包括学校或学生构成的团体以团体中的学生为相对方展开的业务。其立法宗旨为，就与其构成人员之间存在密切关系的团体而言，其构成人员的保护可以交由该团体自主的、内部的规制予以解决更为合理，更有利于构成人员方便根据团体的实际情况维护自己的权利。除学校与学生这样的关系外，还规定包括工会与工会成员及其家属、公司与集团内其他公司等（細田浩史，2018）。

最近有学者提出，可将保险定义为“由面临特定危险之主体组成共同团体，当团体成员因特定危险的发生受有损失时，在共同团体内部互助共济之行为。”并基于此认定“相互宝”业务属于保险，无论是否持牌，均属监管法规制对象（梁鹏，2024）。虽然本文赞同该结论，但基于上述理由，对于是保险即属于监管法规制对象之说理持保留意见。因为按照该说理逻辑，上述学校内学生展开的挂科险等，均有可能成为监管法的规制对象，但该结论显然并不符合社会公众一般的认知。

通过以上论述可以看出，保险概念的内涵究竟为何，根据不同的法律适用，有不同的解释。细言之，作为商业保险，以及作为保险合同法、保险监管法对象的保险，其构成要素并不完全相同。不仅如此，在具体法律规定的适用这一点上，也并不一定有一个绝对的答案。特别在是否为保险监管法规制对象的判断上，需要综合多种因素予以衡量才能得出结论，这也体现了保险（金融）监管的复杂性与艰巨性。

近年来金融、科技的迅猛发展，对保险的商品设计、销售、支付，甚至风险转移的承接主体等多个方面也产生了巨大影响。与传统的监管规制相比，保险产品的许可是否需要一定程度的弹性化、柔软化以及迅速化？对于消费者个人信息的利用该如何进行合理规制？能否允许一定程度内的兼业经营等，这一切来自社会经济的需求，使得金融监管规制逐渐从以往的静态监管向动态监管转变。2015年，英国在全球率先开始实施推动金融创新的沙盒监管（sandbox）机制，通过在真实市场环境中设立“安全空间”，为金融产品和服务提供测试机会，寻求创新和风险平衡，以在有效控制风险的前提下鼓励金融科技创新发展（胡滨和杨涵，2019）。2019年，中国人民银行相关领导在第四届全球金融科技（北京）峰会上透露，我国亦将在北京、上海、广州等十个省市开展金融科技应用的试点。保险当然亦属金融监管的范畴，期待保险监管部门也能针对保险业的创新设计沙盒监管机制，让相关新产品的开发、新业务的开展是否属于保险业有事先的明确判断标准，更好地维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险业的健康发展。