论我国海外投资保险双轨制的构建——着眼海南自贸港的开放功能和立法优势

自2000年初，“走出去”战略作为关系我国发展全局和前途的重大战略之举被提升到国家战略层面以来，我国对外开放的大门越开越大，逐步成为全球140多个国家和地区的主要贸易伙伴和越来越多国家的主要投资来源国。“走出去”战略有效提升我国对外开放水平、促进开放型世界经济构建、助力东道国经济社会发展的同时，由于东道国的政治制度有别、经济水平不一、文化存在差异，特别是我国对外直接投资近90%分布在发展中经济体，其中部分国家政局不稳、经济落后、法治缺失，我国持续增长的海外投资始终伴随一定政治风险或其他相关不可控风险，带来不小的经济损失。近年来，“世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开”，我国对外投资环境的不稳定、不确定因素明显增加，相应的投资风险严重威胁我国存量海外投资利益和未来海外投资安全。作为应对和化解海外投资政治风险的专门保障性机制，我国海外投资保险制度建设及相关立法的重要性与急迫性进一步凸显。

中国加入世界贸易组织（WTO）前，有部分学者对海外投资法律领域，特别是海外投资保险法律制度开展了专门研究。随着我国“走出去”战略的逐步实施，尤其是“一带一路”倡议带来的海外投资项目激增、投资规模不断扩大，学界对构建海外投资保险法律制度的探讨更加热烈，提出多种不同模式的立法思路，大体可以分为双边主义模式、单边主义模式以及折中模式。当前，虽然我国海外投资保险制度的构建在理论研究层面已相对丰富，但对制度的实践和相关立法明显滞后。虽然民意对出台相关制度的呼声此起彼伏，最高决策层对此类立法工作格外重视，但立法机关始终以审慎态度未轻易制定有关法律文件。这客观上反映了当前关于构建我国海外投资保险制度的研究对立法实践的指导作用不足，特别是在如何处理好发展与安全、效率与公平、守正与创新、改革与法治等关系，以及充分体现我国对外开放体制特色等方面，以在探索我国海外投资保险制度最优模式的基础上，厘清具体可操作的实施路径。

（一）海外投资保险制度的显在与潜在功能

学界通常将海外投资保险制度定义为，资本输出国政府或公营机构对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，若承保的政治风险发生致投资者遭受损失，则由国家保险机构补偿其损失的一种制度（余劲松，2019）。从制度含义上看，它是一项非商业性的政策性官方保险制度，实行该制度的目的在于：（1）通过风险的国家兜底，保护海外投资者利益；（2）通过减小投资风险、降低融资成本、提升投资（包括股权和债券投资）积极性，促进对外投资；（3）通过保险契约赋予的代位求偿权，以条约或公约为依据，由国家保险机构兜底向东道国索赔，妥善解决投资争议。纵观现有研究，大多以实现上述目标为出发点进行制度设计与构建以及立法模式的构思，因此，许多研究不约而同地聚焦代位求偿权的实现问题上，形成有关双边、单边和折中模式选择的争论。然而，构建海外投资保险制度的目的不只也不应局限于此，值得进行更深层次的挖掘探究，方能夯实该制度构建与立法的基础。

首先，从历史视角看，海外投资保险制度最早创设和实行于1948年的美国。本质上，这项制度是美国通过《对外援助法》为调整对外投资环境创制的一种法律手段，虽然《对外援助法》有意回避对自身利益促进方面的表述，但意图攫取国家政治、安全、经济等方面利益的目标才是其进行对外援助的根本出发点。同样，投资保险制度的目标除对本国投资者海外利益的保护外，还有国际政治战略和对外经济政策目的——它是一国或其政府贯彻执行该国国际政治策略的间接工具和实施对外经济政策的直接工具（邓瑞平，1996）。例如，在制度设计上，为了维持美国的市场利益、保持美国国内就业水平，1975年《对外援助法》第231条直接规定，对于对外投资明显将使美国国内同类产业雇员数减少的项目，OPIC可以拒绝签订保险、再保险或保证契约（姚梅镇，1981）。在具体案例中，1962年美国针对巴西征用美国企业的事件，通过《对外援助法》修正案（又称希康卢帕修正案）规定“凡对美资企业实行国有化的国家在未履行国际法上的补偿义务时，即可授权停止对该国的经济援助”。正是国家的支撑以及以反制手段对东道国行为予以“震慑”，使海外投资保险制度超越了其他任何保险制度，在能够补救已然（补偿风险损失）的同时，具备一定防患于未然（抑制风险发生）的功能。因此，海外投资保险制度的基础功能是服务本国的整体战略及对外政策的实施，若要发挥“震慑”功能，就需要在制度设计与立法时充分考虑赋予其“制衡”能力。

其次，从现实视角看，海外投资保险制度经历了数十年发展，逐渐成熟完善，发挥的功能作用更加多元化。在美国海外投资保险制度的基础上，德国、日本以及我国先后建立了既有制度共性又符合国情的海外投资保险制度，体量上一同构成现阶段全球对外投资的四大主力。除此以外，随着多边主义的发展，海外投资保险市场得到了该领域多边机构的补充。通过各国以及国际组织对海外投资保险制度的实践发展，该制度不仅发挥了最初的补偿投资损失、制衡与震慑东道国行为等功能，还发挥了一些其他功能。一是融资增信功能。银行对跨国投资尤其是跨国长期投资往往施加政治风险限制，保险人通过提供海外投资保险对被保险人进行增信可以实现融资目的。二是隐性监管功能。对于“投资者”，政治风险保险机构（PRI）发挥着间接监管者的作用：通过设置承保条件与范围、规定索赔标准与责任分配、调整产品定价等操作方式，对保单持有人在东道国涉及的环境、人权、当地文化及其他敏感问题上的行为建立“行为规范”，并建立监督机制和内部申诉机构，从约束投资者的角度，减少引发政治风险的因素发生，同时维护资本输出国对外投资的良好形象（Thomas，2021）。三是风险识别预警与资信服务功能。无论是各国设立的海外投资保险机构，还是MIGA等多边投资担保机构，均具有极强的信息优势，可以评估各投资热点国家的投资风险情况，提供预警、咨询等服务。

最后，从前瞻视角看，在构建海外投资保险制度及立法中，除要充分促进和保障上述已展现的制度功能实现外，还应当充分考虑未来海外投资保险制度可以进一步发挥的功能。本文认为，至少有两项“潜在”功能值得探讨。一是调控对外投资活动的功能。随着我国对外投资体量与质量的双提升，我国对外投资的政策导向更加明晰。在对境外投资进行宏观管理的实现方式上，我国正在推进由行政管制向综合调控的转变。在此方面，海外投资保险制度可发挥其政策性特质，把与境外投资政策导向的相符性作为考量因素嵌入保险规则体系中，使与境外投资政策导向相符的海外投资项目能够享受好的保险待遇；相反，与境外投资政策导向相背离的海外投资项目，只能享受高成本的保险待遇，甚至被拒绝签订保险合同。同时，海外投资保险机构可以发挥与其他金融机构的联动作用，影响企业关于境外投资方向选择和行为决策，通过经济手段对境外投资活动发挥间接调控作用。二是优化本国投资环境的功能。通过构建海外投资保险制度并开展相关立法，能够从法律上明确我国投资保险机构的法律地位、目标宗旨、业务范围、代位求偿权行使等。无论在制度上采用双边、单边或折中模式，至少在立法上予以了确定，我国可基于对等原则，赋予其他国家对我国投资涉及的投资保险争议问题以稳定预期，促进双边或多边投资协定的签订。

（二）为实现制度功能需在立法中考虑的其他因素

如果法律的生命在于实施，那么制度的生命在于运行。制度功能的实现必须以良好运行作为前提。海外投资保险得以良好运行，涉及被保险人也就是投资者的自愿性，同时涉及国内海外投资保险机构作为保险人的可持续经营性。因此，为了确保我国海外投资保险制度能够实现上述的预期功能，必须保证制度的运行动力，避免制度“空转”。这关乎海外投资保险作为准公共产品的供给问题——必须通过合理设计和科学立法，确保国内海外投资保险制度供给相比多边投资担保机构（如MIGA）具有相对优势，避免投资者在对外投资时全部选择通过多边投资担保机构投保，或者放弃投保。

要满足此要求，需考虑海外投资保险制度的承保机构主体与其经营模式、合格投资者范围、合格投资范围、合格东道国范围以及保险产品设计、期限与费率等问题。具体来看，承保机构主体及其经营模式应当具备相应的市场生存与适应能力；合格投资者范围应充分体现我国各类市场主体的平等地位和待遇；合格投资范围和合格东道国范围应尽可能涵盖我国对外投资负面清单外的实际需求；保险产品设计、期限与费率应当根据不同投资情况科学设置、充分供给，具有市场竞争力。

（一）双边、单边和折中模式的选择

1. 双边主义模式的主要缺陷

简而言之，强制签订的双边模式限缩了可申请投保的投资者范畴，但确保了保险人事后追偿的可得性，不以签订协定为前提的单边模式反之（李伟群和方乐，2021）。这揭示了双边主义模式最大的问题在于，合格东道国的范围受到投资国签订双边或多边投资协定情况的限制，造成面向无协定东道国的投资的“无保可投”。这不仅影响海外投资保险制度功能的全面充分发挥，从准公共产品供给的角度看，而且造成对于部分无法享受该保险保障的海外投资者的不公平待遇。

2. 单边主义模式的主要缺陷

相比双边主义模式，单边主义模式对东道国的覆盖面更大，避免了制度供给不平等的问题。但其主要缺陷在于：一旦发生政治风险并进行保险赔付后，投资国对于没有双边协定的东道国的求偿只能依赖主权国家的外交保护权，这将使双方政府陷入经济纠纷政治化的困局中。同时，如果适用单边主义模式，对没有代位条款为基础的保单，很可能使保险人成为最终风险承担者，因此此类保单的保费通常更高。如果不能有效将保费控制在投资者可接受的范围内，则单边主义模式依然无法起到对“无协议东道国”投资提供保险保障的作用；如果一昧强调保险人的“政策性”而压低保费，不仅使保险人很难作为“独立法人”实现可持续的自负盈亏，而且可能造成由国家公共利益补贴私人海外投资政治风险损失的情形出现。

3. 折中模式的不足

虽然折中模式在坚持双边投资保证制度的前提下设置了例外条款，既保留了单边主义模式对东道国覆盖范围面的拓宽，又在一定程度上保障了代位求偿权的实现，但其根本与单边主义模式没有本质区别。事实上，在实践中单边主义模式的国家依然强调将双边投资保护协定作为保护本国海外投资的重要手段。在代位求偿权的实现上，这两种模式均依赖双边投资协定的签订，折中模式也是如此，没有有效解决单边主义模式的主要问题，即无协定情况下可能造成经济纠纷政治化的困局，以及国家公共利益补贴私人海外投资政治风险。

既然各有缺陷，关于模式的选择，就需考量海外投资保险制度功能目的初衷。从该制度最基础的“预防”和“分散”风险的功能来看，双边主义模式的协定作用是预防和分散的基础。特别是预防功能，只有以双边主义模式赋予的国际法代位求偿法权才能给予东道国足够的行为后果预期，起到“制衡”与“震慑”的作用。从该制度的“保护海外投资者利益”“促进对外投资”的功能实现来看，单边主义模式主张的不以双边协定为法定条件的“平等保护”更能发挥作用。从“妥善解决投资争议”的功能实现来看，单边主义模式以及折中模式均应在制度设计中避免经济纠纷政治化和国家公共利益补贴私人利益。因此，既要坚持双边主义模式，又要兼容并蓄单边主义模式，这种并蓄不应只是折中模式主张的简单“原则和例外”的关系，需更精细的制度和立法设计。

（二）公营与私营、政策性与商业性的选择

1. 政策性功能决定公营机构的基础作用无法被替代

最初的海外投资保险制度随同对外援助体制的扩大发展起来，是贯彻执行国际政治策略的间接工具和实施对外经济政策的直接工具。这赋予了该制度政策性底色，其后续发展衍生的许多功能也体现了政策性色彩，实现这些功能需要依靠公营机构更好地发挥作用。例如，“震慑”功能依赖公营机构超强的资金、信息、外事、诉讼等各方面的综合实力，保障对代位求偿权的充分、有效地行使；同时，公营机构作为国家政府代表具备在特定条件下动用公权力对东道国施压的能力。“融资”功能是基于保险人通过保险对被保险人的增信，扩宽融资渠道，降低融资成本，无疑以国家信用作为背书的公营机构更具增信能力，更有效地发挥后续作用。此外，更具政策性色彩的对外投资活动调控功能和隐性监管功能依赖公营机构的职能来履行，因为私营机构首先考虑的是自身收益问题，公营机构以贯彻落实国家政策方针为根本使命，将承保项目是否符合境外投资政策导向作为首要考虑因素，从而实现对企业境外投资行为的引导和监督。因此，区别于其他商业保险，海外投资保险制度必须保障公营保险机构政策性职能的有效发挥。

2. 商业性需求决定私营机构的补充作用十分重要

尽管海外投资保险制度的政策性是底色，但制度在发展过程中不排斥商业性私营保险机构的参与。有美国学者认为，1973年美国国会在重新授权OPIC时，其目的是让OPIC努力在1981年前将其保险承保业务转移到私营机构（Robert，1986）。这个观点有合理性。海外投资保险制度的孕育，来自大规模对外投资背景下海外投资公司利益保障的需求，但作为一种准公共产品的供给，当时唯有政府才有能力和意愿担当保险人的角色——唯有政府及其支持的公营机构才有足够的担保信用和财力用以经营和赔付，无需过多考虑风险收益。随着制度运行渐渐成熟，私营保险机构逐渐对该险种有了足够的风险收益认知和经营兴趣。特别是20世纪90年代，美国签订的双边投资条约激增，私营保险机构在政治风险保险市场的占比随之大幅增长。海外投资保险制度的承保人呈现由政府机构到政府设立的公营机构，再到公营和私营及多边机构相互补充的发展轨迹。根据公共产品理论，政府单边驱动的公共产品供给体制无法满足高质量的公共产品供给，以需求为导向、引入市场机制才能提高供给侧的效率。更何况海外投资保险理论上属于公私兼具的准公共产品性质，它的供给不应只由政府单边满足，否则会出现一些弊病。例如，我国目前实行的中信保单一承保模式，客观上存在保费过高、承保险种范围过窄、投资保险覆盖率不高等问题。因此，海外投资保险制度应当赋予私营保险机构在有效金融监管前提下自愿参与、自担风险的公平资格和法律地位，促进公营与私营的互助及政策性与商业性的互补。

（三）构建以实现制度功能为导向的“双轨制”

由于双边主义和单边主义模式各自具有支撑相应功能发挥的不可或缺性，公营机构承载的政策性职能和私营机构带来的商业性活力均对制度功能的发挥至关重要，因此，实行双边主义与单边主义、公营与私营、政策性与商业性的“双轨并行”，依照功能需求进行科学合理的搭配设计，是构建海外投资保险制度的最佳选择。

1. 建立公营政策性投资保险制度

在当前中信保机制基础上，建立健全双边模式（以协定为前提）下的公营政策性投资保险制度。我国尚未从正式立法上赋予中信保明确的法律地位和海外投资保险涉及的有关保种范围、承保条件、保险费率等制度问题，特别是没有对特定机构的代位求偿权予以确权，可能因国内法与国际法的衔接问题，造成无法适用投资协定中的代位条款。因此，从立法层面明确中信保作为我国法定公营政策性投资保险机构的法律地位即赋予其双边或多边投资协议上明确的代位权。此外，当前中信保实行的是事实上的单边主义模式，因此无法有效解决单边主义模式缺陷问题。在不过多改变现有的险种、期限等保险要素的基础上，通过正式立法把公营政策性投资保险限定为双边模式，将中信保的承保条件法定为已签订双边或多边协定并明确了代位求偿权的东道国，可确保政府背景的公营保险机构只参与权利义务关系明晰、纠纷解决机制健全的投资保险业务。一方面充分保障被保险人的风险赔偿金，另一方面具有相对稳定的可代位求偿预期，避免单边模式下将政府或公营机构牵扯入复杂纠纷，致使经济纠纷政治化和陷入风险国家“买单”的困局。

建立双边模式下的公营政策性投资保险制度，通过其兼具的“国际协定”和“国家背景”双重特性，将进一步有效发挥“震慑”“增信”“监管”“预警”以及“调控”等政策性功能。

2. 建立私营商业性投资保险制度

以高水平开放区域为载体，逐步建立单边模式（不以协定为前提）下的私营商业性投资保险制度，作为公营政策性投资保险的补充，可按照市场规则、依据风险收益率议定保期与保费，满足市场的多样化需求。

主要从以下几个方面予以补充。一是合格东道国范围。允许私营保险机构在单边模式下承保无代位条款的东道国的合格投资。二是合格投资。对于有代位协定条款的东道国投资项目，允许私营保险机构与中信保进行错位承保，项目甄选标准可与中信保的政策性标准有所区别，将承保重点定位于不满足中信保相对苛刻投保条件的或者投资者不愿耗费更多时间精力满足其条件的项目上。此外，允许私营保险机构作为中信保承保项目的共同承保人或再保险人，为中信保充实保险资本，拓展市场承保能力。三是合格投资者范围。对于私营的商业性投资保险，可允许适当拓宽合格投资者范围，考虑将在我国境内设立的外商独资或控股企业和我国境内企业控股的境外企业纳入合格投资者范围，维护我国《外商投资法》赋予外商的平等待遇，优化投资环境。四是承保险种。允许私营保险机构在中信保承保的征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等政治风险的基础上，根据市场需求，借鉴国外海外投资保险和MIGA做法，在政治风险的范围内提供个性化的险种产品。五是保险赔付比例。根据中信保官网的海外投资保险产品简介，其保险赔偿比例最高不超过95%，与各国及MIGA的赔偿比例基本一致。作为以市场需求为导向的私营投资保险，可允许其在一定范围内自由设定产品的赔偿比例，为投资者提供多元化风险规避选择。六是保险期限。国际通行的保险期限一般不超过20年，并规定保险人无权提出中止，但投保方可在合同生效一周年后的任何合同周年日减少或撤销担保，无需承担违约责任。对于私营保险机构，可以更专注于1～3年的短期或5～7年中期的保险产品，并可通过续期的方式延长；为了保证合同执行的稳定性，对于短期、中期产品可在意思自治的前提下取消可自由撤销担保的条款或约定违约责任。

通过单边模式下私营商业性投资保险的全方位补充，一方面，能够通过公私合作支持公营政策性保险机构更好地发挥政策性功能；另一方面，通过有效拓展保险覆盖面、推动多元化发展、提升保险产品供给质量，能够补充发挥海外投资保险制度的保护和促进对外投资、资信服务以及优化投资环境等其他功能，并通过市场驱动保障制度的持续运行动力。

（一）国家层面立法确立“双边模式”下的公营投资保险制度

由国务院制定“海外投资保险条例”或“海外投资保险管理办法”，明确在全国范围内实行以中信保为载体的“双边模式”下的公营投资保险制度，在前文所述的制度设计框架下，对中信保的目标宗旨、法律地位、保险范围、承保条件、代位求偿权等内容予以法律确认，夯实我国海外投资保险制度法律基础。同时，在条例或管理办法中通过设置例外条文等方式，支持和鼓励有条件的开放区域，全面对接国际高标准经贸规则，探索创新完善海外投资保险制度。

（二）分步骤分阶段探索建立“单边模式”下的私营商业性投资保险制度

私营投资保险在我国属于新生事物，相对于公营机制具有更大的金融风险性，因此，构建私营投资保险制度应坚持循序渐进，必须实施分步骤、分阶段的稳步探索。海南省是我国唯一的中国特色自由贸易港，被赋予了在宪法框架下针对贸易、投资及相关管理活动的自由贸易港立法权。特别是海南自由贸易港法第十条明确规定“根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规，在海南自由贸易港范围内实施”，海南可在有正当理由的前提下“对法律或者行政法规的规定作变通规定”的权力。这为我国私营商业性投资保险制度的先行先试创造了最优的政策和法律条件。

在国务院制定实施“海外投资保险条例”或“管理办法”的基础上，海南自由贸易港可利用自贸港法规立法权制定“海南自贸港海外投资保险条例”，在海南自贸港范围内先行先试并实行“单边模式”下私营商业性投资保险制度。允许海南省政府视情况选定符合特定资质要求、行业声誉和从业能力突出的私营机构在海南设立海外投资保险机构，在前述的制度设定框架下，明确其法律地位、保险范围、承保条件、代位求偿权、法律适用、监管要求等内容。在海南自由贸易港其他有关税收、对外投资、金融开放等政策的共同支撑下，促进私营海外投资保险业态培育和快速健康发展。此外，对于私营海外投资保险适用的“单边模式”，可在充分论证的前提下，考虑对海南自贸港范围内的外商投资单方面承认其签订的海外投资保险合同明确的代位求偿权。一方面以此进一步优化海南自贸港的投资环境，另一方面为海南在“单边模式”下对外求偿时提供权利义务对等的主张。