发表于2012年6月13日
近期，由于浙江永康等地部分官员和企业主被爆出涉嫌嫖宿幼女，“嫖宿幼女罪”这一罪名再次受到广大网友的质疑和炮轰。很大一部分网友认为嫖宿幼女罪的存在为有钱有势者强奸幼女提供了法律上的便利，应当及时予以废除。
作为一名法律工作者，我一直认为尽管理由可能不同，但在反对嫖宿幼女罪这一结论上，法律专业人士和广大网友应该不会存在大的分歧。然而，看了张培鸿律师的《嫖宿幼女罪：刑罚是一柄双刃剑》（6月12日 网易）文章，我才知道我曾经的想法实在是过于想当然，现实中还有很多人尤其是法律专业人士对嫖宿幼女罪持赞成的态度。这值得引起注意，因为这部分人尤其是法律专业人士的看法，很容易被冠之以“精英”的“理性”，从而可能对社会公众乃至立法走向产生影响。因此，有必要对这些“精英”的“理性”声音给予“科学”的“理性”分析。
在我看来，张律师的观点值得推敲，嫖宿幼女罪作为恶法，被立法废除是理所当然的事情，只是时间早晚与技术争论的问题。嫖宿幼女罪之所以为恶，至少体现在三个方面：
其一，恶在逻辑。根据张律师的观点，嫖宿幼女罪之所以合理，在于其充分考虑了幼女的性自主意识即“自愿”。然而，这是违背我国刑法和刑法理论的。根据我国刑法第236条第2款的规定和刑法基本理论，对幼女的强奸不要求行为人使用暴力、胁迫等手段，只要明知幼女未满14周岁即可。这意味着，我国刑法认为14周岁以下的幼女根本不具有性自主权，所以对于幼女的“强奸”也就不存在“自愿”与“不自愿”之分。换言之，幼女的性“自愿”在刑法上属于“不自愿”的“强迫”。刑法第236条第2款的规定并非没有道理，因为幼女并不具有对性行为的真正理解能力，与人发生性行为很难认定为幼女的“真实意思表示”。而嫖宿幼女罪的规定显然是承认14周岁以下幼女具有性自主权，这在逻辑上是存在矛盾的。虽然生长发育和成长环境不同，可能会导致幼女理解性行为意义的实际年龄不同，但从立法技术来讲，却只能以年龄为限。这和立法规定年满14周岁才可能负刑事责任的道理是一样的，尽管实践中不到14周岁的未成年人完全可能理解故意杀人等重大恶性犯罪行为的性质。而且，世界各国关于以儿童为性犯罪对象，均采用“自愿年龄线”的规定，即法律认为只有超过一定年龄段的人才有自己决定行为的能力，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出自儿童的意愿。张律师担心废除嫖宿幼女罪可能影响到“应该获得宽宥的男孩身上”，实在属于多余。因为我国刑法和相关司法解释已经规定“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”。
其二，恶在语言。如同前述，幼女本身没有性自主权，嫖宿幼女罪逻辑的背后是幼女可以成为妓女，这本身就是对幼女的一种精神伤害。而且，人是具有羞耻心的。按照徐贲老师的说法，语言词汇本来就是带有各种感情色彩的，使用不同的词语给行为人带来的“耻感”也是不同的。他在《公共言论中的教授谩骂》文中曾经举过这样一个例子：“洛杉矶加大的心理学教授马拉姆斯对同一个男子人群问了两次问题。第一次问的是，如果你强迫一个女子与你发生性行为，而无须负有任何责任的话，你会这么做吗？有一半人说会这么做。第二次问的是，如果你强奸一个女子而无需负有任何责任的话，你会这么做吗？只有15％的人说会这么做。其实莫拉姆斯问的是同一个问题，只是用不同的字眼在说同一件事而已，但在第二个问题里他用了“强奸”这个坏的字眼。”幼女没有性自主权，嫖宿幼女的行为在本质上属于强奸罪。虽然“嫖宿”也是一个带有否定感情色彩的词语，但相比“强奸”而言，其给行为人带来的“耻感”显然要轻得多，这实际上不利于对幼女的保护。张律师认为，“与卖淫嫖娼的双向处罚原则不同，嫖宿幼女罪仅针对行为人实施处罚。”，因此嫖宿幼女罪是“出于保护心智与身体都尚未完全发育的幼女的特别考虑”。这种看法不仅忽视了幼女没有性自主权，而且也忽视了“嫖宿”二字本身给幼女带来的潜在危害和精神伤害。
其三，恶在后果。即使认为幼女具有性理解能力，能够自我决定是否可以发生性行为，“卖淫”属于自愿，嫖宿幼女罪具有一定的合理性。但仍然不能否定，现实中“享受”幼女性服务的主要是有钱有权有势之人。这是因为，幼女的性服务相对而言属于“稀缺资源”，较之成年妇女不仅“价格高”而且“难得”，没钱没权没势的人往往不具有“享受”幼女性服务的现实条件。而且，整体而言，因嫖宿幼女罪暗含被害人过错等因素，在实际量刑上通常会低于强奸（幼女）罪。这就不可避免导致一个后果，有权有钱有势的人强奸（幼女）结束后，只要随手扔下几百块钱，就可以很容易地将强奸的性质变更为嫖宿，嫖宿幼女罪也就堂而皇之成为有权有钱有势的人的“保护伞”。退一步说，抛却嫖宿幼女罪保护有权有钱有势人的因素，嫖宿幼女罪在实践中也没有起到保护幼女的“良好初衷”。据媒体报道，“嫖宿幼女罪”出台以来，不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。2006年至2008年媒体报道的340个案件中，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9％。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1％。
司法当然需要依据法律，但法律却未必都是正义的。法治社会，人民尊重、信仰的应当是那些代表正义原则的法律，侵犯公民权利、帮助恶人逃脱、减轻罪责的恶法自然应当受到人民的唾弃。嫖宿幼女罪就是这样一种恶法。恶法当废，为其辩护甚至推崇只会离法治越来越远。由于恶法是通过代表人民意志的国家机关产生的，因此废除恶法需要通过一定的途径，也需要一定的技术手段，但这却不是恶法存在的理由和借口。
注：嫖宿幼女罪，已被2015年全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》删除。
