指定监护问题在不动产登记适用中的两个问题丨崔文强专栏（34）

文摘 2025-01-17 09:09 天津

《民法典》第二十九条为遗嘱指定监护的规定，相较原《民法通则》，其为结合司法实践新创设的制度，而在考虑其与不动产登记结合之时，势必涉及相关指定监护材料的审核问题，那么便有必要对几个存在疑惑的问题予以厘清。以使得登记实务中对此类遗嘱指定监护情形下由被指定监护人代为登记申请之情形予以准确把握。

一、存在指定监护情形下，被指定监护人与存世父或母的监护权履行问题

首先，《民法典》规定可以指定监护，却未明确如何解决其指定监护人与存世父或母的监护权履行问题。父母作为监护人在其一方设立遗嘱指定监护人，而该监护人非另一方父母，待其去世遗嘱生效之时，存在指定监护人与存世父母并存问题。具体到登记实务中，假设未成年人A之父为甲，其母为乙。其父生前立有遗嘱，指定A之成年兄长B为其监护人，那么存世之乙是与B共同履行监护职责还是遵照逝者遗愿由B单独行使监护职责呢？指定监护旨在更好的保障被监护人的利益，由父母指定监护可视为亲权的延续，而在父母仅一方去世存在指定监护的情形下，存世一方父或母之亲权并不因一方指定其他监护人而被剥夺。故而其仍有义务履行监护职责，并监督被指定监护人履行监护义务。参照域外制度，英国监护法规定：对未成年子女享有照护权的生父母可以以遗嘱或者契约的方式为子女指定监护人，当指定了遗嘱监护人时，遗嘱监护人与仍然生存的父或母一起共同监护。英国模式既尊重了逝者之遗愿，同时又保障了亲权的延续和被监护人利益之保护，可见，共同监护模式应值得借鉴。

具体到登记实务中涉及遗嘱继承的情形，被继承人又遗嘱指定了父或母之外的第三人作为监护人的，那么被监护人继承不动产所申请的不动产登记申请其应由谁代为申请呢？此时监护人代为申请时，登记机构便面临审核监护关系证明材料之问题。如前例，母乙和兄长B共同监护，原则上应以二人共同代为申请为原则，其审核关键为B之被指定监护材料，即遗嘱之指定监护内容的审核，若伴随继承共同发生，遗嘱经公证自可减轻登记机构审核压力，倘若未经公证，登记机构应严格依据《不动产登记规程》4.9规定，在对遗嘱及所涉继承进行相关审核时，一并对遗嘱中指定监护内容予以审核。除此之外，尚需询问存世之监护人意见，以明确其真实性及是否对指定监护人存在争议，就指定监护是否已以书面或口头形式对被指定人予以告知加以询问，并征询被指定监护人之意见，同时如被监护人具有一定意思表达和认知能力的，可征询被监护人之意见。对于存世监护人存在异议或者被指定人不愿接受指定的情形，应告知当事人就指定监护存在争议情形向司法机构提请诉讼或仲裁解决，在相关争议解决之后再行代为申请相关不动产登记。倘若被指定监护人与存世监护人对指定内容并无争议，则依据《民法典》第三十条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意思。”被指定监护人与存世监护人之间可以通过协议方式予以确定一人，而由其一人代为提请登记申请。

二、担任监护人的父或母遗嘱指定监护人不一致时的处理

倘若父母相继死亡，或者同时死亡，而其各自立有遗嘱，立遗嘱人可能出于对未成年子女的牵挂，可能基于个人的意愿，对被监护人均做出了指定监护人的意思表示，而二人指定监护人又各不相同，此情形下究竟应如何处理呢？依据如前例所述，父甲指定了兄长B为监护人，其后母乙亦死亡，其生前亦立下遗嘱，指定C为监护人，那么B和C究竟谁才是A之监护人呢？是共同履行监护职责，二人皆为监护人还是应由其中一人担任，此问题之厘清事关不动产登记代为申请主体问题及未成年人利益之保护，故而登记机构在面对父母分别所立多份遗嘱指定不同的监护人时，应自遗嘱和被指定监护人之适格角度出发，先行判断其合法性，其次应理解我国指定监护的立法历程，自立法本意把握指定监护制度的目的，以其最大限度保护未成年之产权利益。

首先，应以父或母分别指定监护之合法性加以甄别，其遗嘱是否合法有效，倘若其一存在瑕疵，则其指定便可能因遗嘱无效而并不成立。再之，应以不同被指定人之行为能力加以判断，其是否为完全民事行为能力人，其是否能够履行监护职责，倘若被指定监护人为限制或无民事行为能力，其自然不能履行监护职责，便不能成为合法适合之监护人。

其次，参照域外立法例规定，德国民法规定了指定监护制度，其规定：如果生前享有对子女的人身和财产的照护权的父母指定了监护人，那么应当任命其为监护人，如果父母指定了不同的人，依据后死亡者的指定为准；日本民法则将指定监护人的权利赋予了对未成年人最后行使亲权并有管理权的人，其可以以遗嘱指定监护人；而反观我国在民法总则立法过程中，可谓对这些国家的立法例多有借鉴，故而在民法总则（草案）征求意见稿中，针对指定监护的问题如此表述道：“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。”而其后在总则二审稿中，此条款便被表述为：“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、母指定的监护人不一致的，应尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定。”可见我国对于指定监护制度之立法经历了一个从域外模式参照到树立以被监护人利益最大化为原则的转变，固然民法总则最终未将此两条予以保留，而是仅仅规定了指定监护制度，但在实践中，随着指定监护逐渐被人知晓及推广，必然会产生父或母指定不一的情形，如何确定指定监护人便成了司法实践必须面对的问题。而针对登记机构而言，倘若存在指定不一的情形，本着被监护人利益最大化的原则，倘若两指定监护人同时代为履行监护职责，申请相关不动产登记的，且经询问针对监护之履行并无争议的，可采同时代为申请之模式，尽快使被监护人之不动产经物权公示加以保护。而倘若在申请中有一方不予配合或经询问存在争议的，不应以父或母任意一方指定之单独监护人代为申请，宜建议其采诉讼途径由法院确定监护人。而最高院沈德咏法官对于民法总则的理解和适用相关书籍中亦提及了指定监护不一时的处理思路，说明司法机构对于此种问题之出现是存在预判的，而登记机构作为物权公示机构，针对多个指定监护人存在异议情形下，无能力和责任进行判断和解决争议，故而应由当事人在经法院明确监护人后再行提起申请。

不动产登记遵从依申请原则，而作为限制民事行为能力或无民事行为能力之未成年人，由其监护人为代为履行登记申请，故而未成年人与监护人之监护关系审核亦为登记审核中需着重把握的一环，而针对《民法典》指定监护制度的初创，必将使得登记机构面临更多的监护人审核问题，笔者所列仅为较为典型的两类情形。而事关未成年人之登记申请，势必需把握两个原则，未成年人利益最大化，监护关系合法有效，如此方能保证登记之记载真实。

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作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

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《全国不动产登记实务研究》系列的编辑与出版工作、不动产登记研究平台构建与维护、不动产登记信息的探讨与交流

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