抵押物灭失情形下的抵押权注销实务问题浅析丨崔文强专栏（33）

文摘 2025-01-03 09:10 天津

某夫妻甲乙向A银行申请借款，并以名下不动产向登记机构办理抵押权登记，其后夫妻名下不动产因旧城改造纳入征收范围，房屋被拆除。其借款一直未归还。其后夫妻二人共同向登记机构提出申请抵押权注销登记，登记机构以《不动产登记暂行条例》第十七条申请材料不齐全为由向夫妻二人出具《不予受理通知书》，后二人提请行政诉讼，诉求登记机构履行登记职责，注销抵押权。后经登记机构所在地初级人民法院判决：登记机构适用法律、法规错误，结论明显不当，应当予以纠正，责令其针对夫妻提出的注销抵押权登记申请重新做出行政行为。

该案例极具典型性，其中涉及不动产物的灭失后附随权利的存续问题，涉及登记机构在具体业务受理中法律适用问题，涉及所有权之上他项权利人的权利保护问题，同时还涉及担保物权的物上代位问题。

抵押权注销的依据？

本例中登记机构据以拒绝受理的直接依据是《不动产登记暂行条例实施细则》中有关抵押权注销登记的程序性规定，其限定了抵押权注销的几种情形：主债权消灭；抵押权已经实现；抵押权人放弃抵押权；法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。该例中不动产虽已因征收导致所有权灭失，但是登记机构认为抵押权人未配合提出主债权已经基于偿还或者放弃登记原因灭失的理由，且抵押权是否实现尚未明知，故而由抵押人单方主张抵押权消灭而申请抵押权注销登记并不妥当。且其他法律、行政法规并未明确该情形下抵押权消灭，虽然原《担保法》第五十八条明确规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”但是因《担保法》已经失效，该条规定故而不能再予以援引。

可以说登记机构据以不予受理的理由中规中矩，属于传统固化登记受理思维下得出的常规结论。面对该种较为复杂的所有权依附担保物权情形时，应重点考虑物权的存续与消灭与否，结合当事人的救济路径和权利实现保障综合判断。故而本案笔者以为，倘若认定抵押权已经灭失，且其依附的所有权已经灭失，实现拍卖所有权而获取交换价值的路径已经行不通，登记簿记载的抵押权已经不具有权利公示意义，纵使抵押权人不配合，抵押人单方申请注销抵押权登记并无不可。所以就本案而言，虽然系行政相对人诉请行政机构履行行政行为的行政诉讼，但是争议的焦点仍为在不动产基于征收等原因灭失后，其上附随的抵押权是否灭失？

所有权灭失后抵押权是否灭失？

笔者认为，所有权灭失的，其上附随权利一并消灭。

其一，作为所有权的主物权灭失的，其依附的附随权利一并灭失。无论是基于征收还是房屋被拆除，不动产因实体灭失或者权利灭失的，其上附随的他项权利，用益物权、担保物权实际均无存续之基础。用益物权有赖所有权的存在得以对所有权行使占有、使用乃至收益的权利，而担保物权得以所有权的交换价值担保债权的实现，当物权灭失后，其物权的交换价值也相应的发生了变化，抵押权应失去特定的抵押物的支撑而得以灭失，相应的求偿权替代转换到所有权的替代物上。所以，主物权灭失的，其依附的从物权一并灭失。

其二，抵押权因抵押物的灭失成为一种新的担保性权利，其行使路径已经不依赖于通过物权登记和公示的方式行使。有一种观点主张，主物权虽然灭失，但担保物权基于物上代位性，该担保权利仍延续到其替代物上，该情形被《民法典》第三百九十条予以明确规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”所以其主张登记簿记载的抵押权在该种权利行使之前并不应被随意注销。实际这属于对抵押权物上代位属性和追及效力的理解问题，也是认为抵押物的替代物上权利是抵押权的延续还是一种新的权利的不同理解问题。物上代位性强调物的形态的替代，强调抵押权权利的灭失，既然抵押权认定为一种物权，基于其特定性，依附在特定抵押物之上，那么物权消灭，其转而由特定的价金或者补偿物等予以替代，这种代位应视为一种替代性且具有担保性的权利，最高法吴光荣法官《担保法体系解说与实务解答精讲》一书中同样提及“考虑到物权的客体具有特定性，在标的物毁损、灭失或者被征收等情形下，标的物在性形态上发生了重大变化，由原来的动产或者不动产转化成金钱债权，必然导致原担保物权消灭，自然也就不存在担保物权的追及效力，因此，应认为担保物权的物上代位是一种新的担保权利。”而追及效力是抵押物无论如何转让，均可追及至新的抵押人得以实现抵押权，其强调在物的形态不变和存续的前提下主体的转让并不影响抵押权实现。所以笔者认为抵押物灭失，抵押权人可就替代物得以优先受偿，这显然属于物上代位属性，当事人基于《民法典》之规定获得法定优先受偿权，也即一种法定的债权质权，当事人直接主张就抵押人获得替代物优先受偿即可。此时因抵押物已经灭失，想通过拍卖或者抵偿抵押物方式实现抵押权实际该条路径已经堵死，纵使登记簿还记载有抵押权，已经无法实现，已无实际公示意义，也即登记簿记载的抵押权已经属于一种无法实现，名存实亡，实际失效的权利。同时基于法律已经为抵押权人预留了权利救济路径，登记簿记载的抵押权注销后也无损抵押权人利益，反而更有利于不动产后续征收的相关工作开展，确保登记簿记载中权利清晰无限制，保障后续受让主体的合法权益。

第三，基于非法律行为导致物权变动的物权法理，征收和拆除行为发生之时，物权已经灭失，其上依附的附随他物权同样灭失。《民法典》二百二十九条和二百三十一条分别明确：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这也是《不动产登记暂行条例实施细则》不动产权利登记一般规定部门关于注销登记适用的依据。其第二十八条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（一）不动产灭失的；（二）权利人放弃不动产权利的；（三）不动产被依法没收、征收或者收回的；（四）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记，所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的，申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料。”这里明确涵盖了不动产灭失的情形，并未明确区分注销所有权还是抵押权还是用益物权，条款放置在权利登记一般性规定部分，应适用注销所有权、抵押权及用益物权等所有登记簿记载的权利。而且其第二款中专门针对设置有抵押权、地役权等限制性权利的，当因抵押人选择放弃所有权而申请注销时应该提供征得抵押权人同意的材料，该情形是考虑了抵押人放弃权利时对抵押权人和其他他项权利人的利益保护的问题。而并未规定不动产灭失时申请所有权注销的，需要抵押权人同意，也就是说不动产基于灭失属于一种非因法律行为导致的权利灭失，其上存在的抵押权等权益基于其他法律关系和物权规定，可由抵押权人与抵押人通过协议解决和法定途径解决，并不影响其权益实现，故而不动产灭失后，当事人可申请注销所有权，作为抵押人的当事人也可申请注销抵押权。

登记机构的启示

该例判决，之于登记机构而已，确实有些问题需要反思，有些经验需要吸取。首先，在法律适用上，尤其是决定不予受理时，应依据更加上位的法律、法规。目前而言，支撑我们不动产登记的依据法律法规可以说较为明确的并不多，《民法典》的物权编部分、《不动产登记暂行条例》及其细则，至于《不动产登记规程》，其更倾向于为指导我们受理和审核的操作指引，倘若依据规程决定不予受理的话，容易产生与上位法冲突的情形。比如本例，登记机构依据抵押权注销适用情形，其不存在抵押物灭失的注销情形便决定不予受理，忽视了更为上位的部门规章的规定，

其次，在业务受理中，一旦遇到规程没有明确的情形，需要考虑法理。有些业务场景是没有明确的法条规定的，我们的不动产登记规程也不是万能的，并不能够涵盖所有的适用情形。比如本例，虽然原来《担保法》曾明确规定抵押物灭失抵押权的消灭问题，但是在《担保法》失效后，这种明确的指引便仅能从物权法法理中寻找答案。与该例情形相关的除去实施细则并不那么明确的规定之外，便是民法典规定的担保物权物上代位权的规定，实际要理解物上代位权，就应明确抵押权的属性，其附随主物权存在，主物权灭失，其交换价值也灭失或者发生移转，代为替代交换价值担保债权实现的，已经因不动产的灭失而不是一种法定物权，其替代的补偿价金成为质权的主体，所以说登记簿所有权簿页关联的抵押权簿册记载的权利，实质已经无法实现，同时权利人具有向抵押人主张权利的其他路径，从不动产登记的路径主张已经没有通道，这皆是具体条文无法指引我们的，需要从法理和抵押权的属性去理解。

再之，要更加关注实体权利的存续，同时要考虑登记的结果和预期。也就是说我们登记时候，尤其涉及权利的灭失的，我们关注点应在实体权利是否真正灭失上，不一味强调程序性的要件，不能因为规程明确规定需要抵押权人申请或者需要提供何种材料申请人无法提供便直接予以拒绝受理。司法审判在法律适用上，尤其涉及新旧法律规范适用时，通常采用的规则是实体权利适用旧法，程序问题适用新法，这是基于特定背景下将实体权利至于原来法律框架下保障相对人权利的考量。我们不动产登记，物权存续是登记的基础，这也是首次登记和在先原则是开展后续登记的前提，当注销时，我们便更应关注权利是否存续，如果我们将其注销，是否影响了相关权利人利益，当相关权利人后续尚能通过我们不动产登记路径保护其权利时，我们的登记行为已经因我们的错误注销无法实现，这种错误是否可能发生，这都是我们应该提前预见到的。同时这也是我们登记时考虑的。

当然很多时候会觉得登记机构去考虑这些预期甚至当事人的权利有些强人所难，正常决定受理与否在有些业务上已经捉襟见肘，但是笔者认为，不动产登记纵使作为一种权利公示，便更应发挥一定的登记簿记载权利人的利益保护作用，并在适当的时候与司法审判进行衔接，考虑权利人利益救济的路径，平衡登记簿记载各权利人的关系，法律并不保护任何一个躺在自己权利上睡觉的人，当某种权利主体具有一定保护路径却怠于行使的时候，那么此种基于对其权利所做的行政行为便不具有利益侵害性，更能彰显公平正义和物权公示保护的作用，这应是登记机构作为一种权利公示机构所能体现的更深层次价值。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

实务研究

《全国不动产登记实务研究》系列的编辑与出版工作、不动产登记研究平台构建与维护、不动产登记信息的探讨与交流

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