《不动产登记规程》中共有不动产申请部分的些许思考丨崔文强专栏（31）

文摘 2024-12-06 09:09 天津

《不动产登记规程》（以下简称《规程》）中针对共有不动产的申请做出了一些变化，本文基于笔者对《规程》学习的一些思考，对其变化情况、变化的优劣以及按份共有形式处分其份额的申请情形予以阐释。

共有不动产申请的变化情况

《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）2.1.3共同申请部分，与《不动产登记规程》（以下简称《规程》）主要变化在于体例和表述方面的变化，《规范》该部分内容表述为：“共有不动产的登记，应当由全体共有人共同申请。按份共有人转让、抵押其享有的不动产份额，应当与受让人或者抵押权人共同申请。受让人是共有人以外的人的，还应当提交其他共有人同意的书面材料。处分按份共有的不动产，可以由占份额三分之二以上的按份共有人共同申请，但不动产登记簿记载共有人另有约定的除外；”

《规程》该部分内容修改为：“共有不动产的登记，应由全体共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。处分按份共有的不动产，应由占份额三分之二以上的按份共有人申请，但共有人另有约定的除外；按份共有人转让其享有的不动产份额的，应由该按份共有人与受让人或者抵押权人共同申请；”

综合《规范》和《规程》的规定，主要变化之处在于：

其一，《规程》进一步明确了共有不动产以全部共同申请为原则，以部分申请为例外的申请模式，将按份共有的部分处分作为部分申请的一种情形。

其二，《规程》将《规范》登记簿记载按份共有人对处分约定的规定予以删除，并修改了其表述，将记载于登记簿的表述修改为另有约定的除外。

其三，将按份共有对外转让需提供征得第三人同意的书面材料予以删除。

上述变化体现了《规程》修改过程中对法律规定和实务操作相结合的考虑，一定程度上关注了登记机构的审核能力和审核风险，对于具有争议的内容进行了删除或者修改处理，具有一定积极意义，从立法体例来看，《规程》5.2.3.1首先明确了共有不动产的处置原则，以全体共有人共同申请为原则，将按份共有的三分之二多数决处置的方式明确作为可以部分申请的一种情形，不在单独列示，更加贴合《民法典》关于共有不动产处分的规定。

登记簿记载约定的表述修改的优缺点

《规程》将有关登记簿记载处分约定限制的表述予以修改，删除了“登记簿记载共有人另有约定”的表述，但将共有人另有约定这一《民法典》除外条款提及到共有物处分的总括条款及按份共有多数处分不动产情形中，采用此种修改方式，纠正了《规范》中登记簿记载共有人约定无法实施且存在一定法律障碍的问题。首先，与《民法典》规定更加贴合。《规范》表述登记簿记载共有人有约定的，可排除按份共有人三分之二多数决处置情形，比如共有人可通过约定三分之一按份共有人可以处分，也可约定必须全部按份共有人处分，以约定方式排除《民法典》规定的多数决处分模式，虽然此种约定符合《民法典》第301条之规定，但是《规范》仅将其规定在按份共有处分之后，明显忽略了共有的另一种形式共同共有亦可以约定排除全体申请的情形，比如共同共有人直接约定可以由其中一个或者多个共有人处分不动产，将约定的例外规定在共有全体申请之后，涵盖了约定排除的所有情形，更加严谨和规范。

其次，将记载在登记簿中的表述予以删除，更加关注约定的登记能力问题。因为共有人对处分的约定，从性质而言，实质系当事人之间的债权债务约定，约束约定的双方当事人，此种约定能否记载入登记簿，也即约定是否具有登记能力的问题。对此，理论和实务届对约定的登记能力具有一定争议，原则上当事人之间的约定不应具有登记能力，通过登记记载入登记簿产生公示效果，因其不是一种物权，但是如果法律法规或者相应的法律的解释明确登记簿可以记载，那么便通过立法方式赋予了其登记能力。比如说抵押期间限制转让的约定，虽然《民法典》规定了当事人可以约定限制，但是很明显这种约定发生在当事人之间，并非强制要求登记机构必须记载。而《民法典》担保编司法解释第43条第二款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”其规定可以将约定登记，后自然资源部行文予以明确，但是除去该条约定之外，其他物权编的约定并无可以登记并记载入登记簿的先例。纵使其可以登记入登记簿，将其记载入登记簿，一则将出现登记机构工作量加大和风险提升的问题，该种约定势必将限制登记机构，在每次处分前必须查看登记簿是否存在记载，一旦疏忽造成处分，将承担涉诉和赔偿风险。二则开创共有人处分约定可以记载的先例，其他物权编关于可以约定的情形是否可以记载，将极难判断。比如非住宅到期后地上房屋的归属，《民法典》规定有约定的按照约定，再比如《民法典》第303条，共有人约定不得分割共有不动产，以维持共有关系。这些内容亦将如共有不动产的处分约定一样，倘若记载入登记簿，那么后续当事人之约定将陆续取得登记能力，令登记机构应接不暇。再之，将约定予以记载，将导致当事人直接利益的失衡，很多记载入登记簿的当事人会有“高枕无忧”之感，因为已经记载入登记簿，登记机构在处分时候就应该予以把控是否符合约定情形，有些共有人执意不配合，导致部分共有人的处分陷入进退两难之境，打破了当事人之间约定之债的平衡。

不过虽然《规程》删除了在登记簿记载的表述，但是仍保留了共有人另有约定的表述，该种模式在实务中的可操作性存疑。在具体实务中，登记机构是否还需要去关注这些共有人的约定呢？关注的形式是通过询问还是仍维持登记簿记载的作法呢？假设不再登记记载，等到处分登记时，采用询问方式，仅仅部分共有人到场提出存在部分共有人处分的约定，那么仍需询问其他共有人意见，这种操作与记载到登记簿无异，该种约定均限制了登记机构。假设仍将其记载，在取得不动产首次登记时将约定申请记载，后续存在处分时，登记机构查询登记簿发现存在约定，且处分的比例符合约定的则予以受理，不符合的则遵从全部处分原则，此种记载实际仍赋予了约定一定的登记能力，容易导致前述记载后的诸多繁琐和风险并打破共有人之间的平衡。

如果可以记载，尚存在一种问题，约定记载的时点如何把握，以按份共有为例，首次登记时记载约定，其后份额对内转让了，势必会改变内部共有关系，导致其约定的处分结构产生变化，影响原来全部共有人基于当时共有关系对约定的判断，那就需要每次份额变化潜在影响这种关系时予以征询全部共有人意见，但是此种影响如何判断，登记机构很难把握，只能采用每次变化便征询是否存在约定情形和约定是否变化情形的方式如此势必会增加登记机构负担。

故而笔者认为，此种存在约定的，登记机构在首次登记时可采用询问的方式予以处理，比如：共有人关于共有物的处分是否具有特别约定，若无特别约定，则遵循民法典按份共有和共同共有处分的规定，采用多数决和全体决的方式处分。若存在约定，当事人可在首次登记时出具书面约定，登记机构将该约定作为登记资料予以留存，但并不在登记簿中予以记载，因一旦记载便赋予了其登记能力，且可以公示给潜在交易的对象，可能影响当事人交易安全。登记机构应对共有人予以询问：是否知悉约定内容，对于约定内容将导致和产生的后果是否知悉，共有人按照约定处置共有物的，该约定将视同共有人之授权，共有人改变约定的，应共同提出申请，向登记机构重新出具书面约定，该约定并不约束登记机构，由共有人自行承担约定引发的相应后果。

按份共有人转让份额的变化

《规程》按份共有转让份额的变化，改变了原《规范》的内容，将对外转让需要提供其他按份共有人同意的材料予以取消，这是对司法解释保护其他共有人优先购买权规定在登记规程中如何操作的映射。按照之前规定，登记机构需通过要求申请人提供其他共有人同意材料，侧面的把关当事人优先购买权的行使，此番将其予以删除，秉持了登记机构无需把关的原则，在审核尺度的把控上遵循了宽泛、审慎的原则。因为本身优先购买权系法律明确规定的权利，同时法律通过附加转让人通知义务等方式确保了共有人优先权得以行使，这种义务的履行和当事人权利的行使系当事人的私下民事法律关系，系份额转让物权关系之外的关系，倘若由登记机构予以强加限制条件，无疑打破了当事人之间的平衡，可能存在当事人因存在登记机构把关的尚方宝剑，一直怠于行使不提供同意材料，导致当事人转让陷入两难境地。这和上述约定是一个道理，当事人约定也系私下债权债务关系，仅仅约束当事人，将其纳入登记簿记载，同时限制登记机构，显然提升了其法律效力，存在债权约定物权化可能，打破了共有人之间的利益平衡。在同一部《规程》中，若此处删除，却仍保留上述约定，显然是不太合理的。

既然《规程》修订了原来《规范》之规定，那么在具体实务中，登记机构面对按份共有人转让份额的，无论其对内转让还是对外转让，则无需关注其他共有人的同意与否，只需核准由按份共有人和受让人双方申请即可，对于因份额转让对按份共有造成的潜在影响实际登记机构无需关注，可通过询问方式，对外转让的，是否已经通知其他按份共有人，是否保障其优先购买权，履行该种的询问形式审查义务即可。

不过对于按份共有这种方式，因其资合属性，且其三分之二多数决处置的原则，若按份共有人无特别约定，在份额转让导致共有人共有结构变化的，是否需要询问其存在重新约定呢？基于《规程》对于存在约定除外的特别关注，似乎登记机构对此置之不理并不符合《规程》之意旨，所以有必要在按份共有不动产首次登记时便明确告知，当当事人份额转让时倘若按份共有人要设置处分约定，应共同向申请人提出申请。

假设某不动产由甲、乙、丙、丁、戊、己六大门派各占六分之一，该不动产事关江湖安危，一旦随意处分，将引发一场血雨腥风，为了制衡各派关系，各门派遂在首次登记时候约定，六大门派至少五门派同意方能处置。随后甲派势力逐步扩张，吞并丁、戊、己三大门派，独占三分之二，到场申请份额转移时提出，因共有人结构已经变化，此时是仍遵循原六分之五处分还是由三分之二便可处分存有争议。乙速来于甲不睦，声称不愿改变约定，但丙碍于甲之势力，呈摇摆之势，此时，倘若不召集甲乙丙对其是否存在重新约定予以询问，容易造成一种情势：甲争取到丙的支持，实际取得五份的份额，但因按份共有人结构已然发生变化，倘若简单以份额套用原不同共有人的约定势必对部分按份共有人造成影响，此时乙倘若主张不再支持六分之五处置，声称原约定是基于丁、戊、己门派存在且势力均衡的基础上进行的约定，现在情势发生重大变更，应视同按份共有结构发生重大变化，予以重新约定最佳。

虽然笔者认为，针对该种情形应采用一定立法对部分按份共有人予以保护，赋予其结构变化情形下重新主张约定的权利，以保障其在按份共有关系中的权利稳定。然而，现实是，此种结构变化是否一定需要当事人重新约定并无明确的法律予以规定，登记机构也无明确依据要求共有人重新到场约定以保障部分按份共有人之权利，具体到实务中，涉及该种共有结构变化，而当事人又在按份共有的不动产首次登记时具有约定的，宜采用询问的方式，内部转让的其他共有人是否知悉，针对结构变化后按份共有物的处分是否具有新的约定，申请人答复无约定，仍遵从原约定的，应进步询问是否与约定的处分方式一致，并可就原提供约定予以核准，一致的则予以受理即可。

总体上，登记机构针对共有不动产的约定采用一种询问并接受的处理模式，但并不主动干预，遵从当事人询问结果与约定一致即可受理的原则，如此解决《规程》规定与实务的操作衔接问题。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

实务研究

《全国不动产登记实务研究》系列的编辑与出版工作、不动产登记研究平台构建与维护、不动产登记信息的探讨与交流

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