房屋附义务赠与的登记实务问题浅析丨崔文强专栏（32）

文摘 2024-12-20 09:09 天津

同行分享一则案例：一位老人想要将其名下房子赠与给未成年的孙子，同时要求在其房子上设立居住权，自己可以一直居住到去世。对此，不动产登记机构对于能否受理呈现了两种不同态度。一种认为应当予以受理，这符合现在社会现实需求，是设立居住权最为主要的一种方式。另一种观点认为在未成年人的房屋上设立居住权不符合民法典保护未成年人利益的相关规定，不能予以受理。

那么在探讨该问题能否受理之前，我们有必要对该案例中的法律关系进行一下梳理，老人将房子赠给自己的小孙子，属于赠与行为，虽然孙子尚未成年，但是其是具有权利能力的个体，接受赠与并无不可，只是在接受赠与的形式上并不能独立实施，因为《民法典》一百四十四条明确规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第二十条：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”另外，八周岁以上的实施民事法律行为需要其法定代理人同意、追认，并可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。故而可见孙子的接受赠与行为需要在其法定代理人也即其父母的代理或者同意、追认下实施。然而本案例的赠与却区别与普通的赠与，老人明确要求在房屋之上设立居住权，并居住到其去世，该种要求属于附加义务，要求接受赠与人履行的特定行为，纵然父母作为法定代理人可以代为接受赠与，但是能不能针对附加义务代为履行，仍需要综合考虑是否有利于保护未成年人利益，是否有违公序良俗。

赠与行为与相似行为的区分

明确了老人的赠与属于附义务的赠与，我们在判断能否予以受理之前仍应注意与相似行为的区分。首先，要注意与纯获利益法律行为进行区分。根据人大法工委的权威解释，纯获利益一般是指行为人“只享有权利或者利益，不承担任何义务。”也即获取利益的行为人是不承担任何负担的，而老人赠与房屋的行为，需在住宅之上设立居住权，属于在所有权之上设立用益物权的行为，是自己不动产权利的部分让渡，该种居住权设立只能在接受赠与并办理转移登记之后，在受赠人取得产权之后再能为之，如此方符合在他人住宅之上设立的居住权设立前提，故而附加义务需存在后续必须履行的条件，倘若不配合履行，则存在被赠与人申请撤销的可能，与纯获利益不能相提并论，所以纵使孙子作为未成年人，假设在八周岁之上，该行为宜应由其法定代理人代为实施，且不能认定为纯获利益，因此对未成年人利益有益而成为判断业务能否受理的唯一标准。

其次，要注意与附条件赠与的区分。附条件赠与，所附加条件是赠与行为效力发生或者消灭的前提，也即附生效条件或者附终止条件的赠与，在条件未成就之前，赠与行为实际是处在效力未定状态之下的，比如老人提出只要孙子考上985大学，就把房子赠与孙子，在孙子未考上之前，赠与行为尚未生效。而附义务的赠与，所附加的义务并不影响赠与合同的成立和生效。两者存在条件成就后赠与与赠与后履行义务的区别，同时附加义务是法律上可以诉请继续履行的义务，如在赠与合同成立时附加义务属于“履行不能”的义务，则附加义务合同亦属无效，比如附加给地球安装护栏的义务。而附条件不限于对方当事人的义务，也可能是某种客观事实，比如月食发生、人的生老病死等。故而，该例情形下，义务履行需在登记之后，赠与行为自做出之日成立，在无法定无效情形下便已生效。

是否有损未成年利益的判断

那么既然老人赠与未成年人房屋，可以由监护人代为实施，在履行上并不存在障碍，那么具体到登记时，阻碍能否受理的关键便是是否有利于未成年人利益的判断。《民法典》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”第二种观点认为在未成年人房屋之上设立居住权不利于未成年人利益，其根本考量是基于该条，同时系对所有权之上让渡权利，显然于未成年人财产而言属于权利的削弱或者限制，然而该种观点忽视了附义务赠与的特殊性。首先未成年人获得房屋的前提是接受赠与，如此才能成为所赠房屋的所有权人，才具有成为设立居住权义务人的可能。其次，作为附加义务的赠与，必须履行特定的附加义务才能最终实现赠与目的的最终实现，一旦接受赠与房屋后，不履行在房屋之上设立居住权的义务，那么可能存在赠与人撤销赠与之可能。如此房屋赠与被撤销而所有权被剥夺之利益损害较之在房屋之上设立居住权之利益限制何者更有利于未成年人便不难辩清。也即未成年人能够最终获得所有权的利益要大于在其所获所有权之上设立附加限制的利益，且在该附加义务的履行决定了其获得的所有权能否不被撤销，该种义务的履行系必须为之。同时基于隔辈亲权关系的考量，该种赠与符合现行社会家庭结构下的亲权关系现状，在保障爷爷的居住权益同时，又实现权利的转移，符合赠与人意思，有益于未成年人利益。

故而，具体到登记实务中，此种申请，先行由未成年人父母代未成年人与爷爷共同提出转移登记申请即可，待转移至未成年人名下后，可由父母代未成年人配合爷爷设立居住权首次登记。倘若父母不予配合的，实际爷爷可根据《民法典》六百六十三条不履行赠与合同约定的义务可以撤销赠与的规定向法院申请撤销赠与合同，其后爷爷可持撤销赠与的的生效法律文书向登记机构申请更正登记，该情形符合《不动产登记规程》5.2.8.1之规定。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

实务研究

《全国不动产登记实务研究》系列的编辑与出版工作、不动产登记研究平台构建与维护、不动产登记信息的探讨与交流

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