本所成果||宁立志：标准必要专利运行机制的理性回归

摘要：

标准必要专利领域存在专利过度披露、索要过高许可费、国际平行诉讼频繁等非理性现象。因此，需要完善标准必要专利信息披露机制，为专利权人增设信息更新义务；建立标准必要专利许可谈判机制，要求许可双方遵循诚信原则和效率原则；用活标准必要专利纠纷解决机制，积极发挥司法调解及行政调解的功能，以调解促和解。

关键词：

标准必要专利；信息披露；许可谈判；纠纷解决

标准必要专利是技术标准包含的必不可少和不可替代的专利，也是生产符合标准的产品所不得不使用和不可规避的专利。标准与专利的关系经历了从互相排斥到深度融合的过程。20世纪70年代以前，无论是政府性还是非政府性标准制定组织，都坚持采用公有领域的技术，尽可能避免将难以绕开知识产权的技术要求引入标准，以便于标准的后续推广利用。然而，随着信息科学技术的迅猛发展，技术更替周期越来越短，为了保证标准不至于落后，各种标准组织在制定标准时逐渐开始接纳专利技术。如今，在通信、医药、建材等领域，标准与专利已经呈现出深度融合的状态，标准几乎很难规避专利。2021年中共中央、国务院印发的《国家标准化发展纲要》更是提出要深化标准化运行机制创新，进一步促进专利技术向标准转化。然而，标准的公共性与专利的私权属性毕竟难以调和。在实际的运行过程中，有的标准参与者存在一些偏移理性的做法，包括专利过度披露、索要过高许可费、国际平行诉讼频繁等。随着通信领域的标准逐渐向其他行业（如车联网行业）延展，标准必要专利的运行机制亟须注入理性成分，以使标准参与者能够回归理性轨道，从而让标准必要专利发挥应有的积极效应。狭义的标准必要专利运行机制仅包括形成机制（包含专利披露）和许可机制两个部分，不涉及争议解决机制。广义的运行机制则关涉与标准必要专利相关的方方面面，理应涵盖纠纷解决机制。因此，笔者将纠纷解决也纳入讨论范围，从信息披露机制、许可谈判机制和纠纷解决机制三个方面探讨如何让标准必要专利参与者回归理性。

一、信息披露机制

信息披露是专利标准化的前置工作。缺乏充分的信息披露，先进的技术难以进入标准，专利也就难以与标准得以融合。此外，信息披露对于提高专利信息透明度、合理确定许可费具有至关重要的作用。一般而言，信息披露机制涵盖披露主体、披露内容、披露时间、违反披露义务需要承担的责任等内容。其中，披露内容是最为核心的部分。从广义角度看，信息披露还应涵盖专利许可情况、专利实施者的生产规模、销售量与利润等关键数据的披露（该类信息与专利许可谈判的关联更为密切，不属于专利进入标准的必需信息，故此处不将之纳入讨论范围）。从行为角度看，标准必要专利信息披露可被归纳为消极披露和积极披露。

（一）消极披露

1.概念。消极披露是指专利权人基于诚实信用原则或者其他义务，本应主动向标准制定组织披露其拥有或知悉的必要专利，但却选择不披露、不完整披露或者超出规定期限才进行披露。拒绝披露（隐瞒披露）、披露不全和延迟披露均属于消极披露的具体情形。从结果上看，消极披露所导致的直接结果就是披露不足。

消极披露涉嫌专利伏击（Patent Ambush）。专利伏击指专利权人在标准制定活动中不及时或者完整披露相关专利信息，致使标准实施者涉嫌侵犯专利权，具体是指当专利权人明知特定标准制定活动的存在，却选择不披露相关专利信息，而是等到专利文本被标准纳入和固定、标准实施者可能已经被标准锁定后，再披露相关专利，以图收取更高额的许可费的情形。Rambus案是与消极披露相关的最早案例之一。针对Rambus懈怠披露的行为，美国联邦贸易委员会（FTC）认为，Rambus不披露相关专利的消极行为构成欺诈，且有可能扭曲标准制定活动，并在电脑存储器行业形成专利劫持。我国《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十九条亦将专利伏击行为规定为一种可能的滥用市场支配地位的行为。但通过反垄断法规制消极披露难度较大，需要证明其具有排除、限制竞争的效果。Rambus案中，FTC的裁决最终被美国哥伦比亚地区巡回上诉法院推翻。类似案件还有高通诉博通案。

2.消极披露的原因分析。消极披露的主要原因是标准制定组织的披露政策仅要求自愿披露，并未强制披露，且未设定任何惩罚机制。根据披露主体所受约束的程度，标准必要专利披露分为自愿披露和强制披露。依据披露时间，存在事先披露和任意时间披露之分。有观点认为，披露义务已成为公认的行为准则，成为一项习惯法。但从实践情况来看，在标准制定过程中披露专利并不足以成为一项义务。通过考察标准制定组织的政策内容可以发现，包括国际标准化组织（ISO）、美国国家标准协会（ANSI）、欧洲电信标准协会（ETSI）在内的大多数标准制定组织采取的均是自愿披露原则而非强制披露原则。换言之，多数标准制定组织仅鼓励披露，并不要求必须披露。这意味着，专利权人并不负担必须披露的一般性义务。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第五条虽然采取了“应当披露”的表述，即在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早披露相关专利，但并未明确不披露应当承担的法律责任。因此，我国的法律法规本质上仍然是鼓励披露而非强制披露。鼓励披露以及缺乏任何惩罚和责任条款，使得专利权人可以径直忽视披露要求而不受任何责罚。

3.消极披露的规制。针对消极披露，司法实践及法学界曾提出三种解决路径：一是设立事先强制披露机制及其对应的惩戒机制；二是设立专利默示许可制度或者专利权不可执行制度；三是通过反垄断法进行规制。通过分析可见，前两种机制对于专利权人的限制过重，最为可行的办法是事后规制机制，即当消极披露涉嫌垄断时，通过反垄断法对其进行事后规制。

针对目前多数标准制定组织的柔性披露制度，有观点提出应该通过事先强制披露制度，并增设相应的惩罚机制，进一步增强披露政策的执行力。事先强制披露，又称义务事先披露，是指标准制定组织或者相关法律法规强制要求标准参与者在标准正式发布之前对其持有或者知悉的专利进行披露，如果不披露，可能受到惩罚。不难发现，事先强制披露是强制披露和事先披露的结合，是一种约束力最强的披露机制。在实践层面，成立于1981年的美国VMEbus国际贸易协会（VMEbus International Trade Association，简称VITA）从2007年开始在其《专利政策》中引入事先强制披露机制；主要开发软件接口工业标准的开放组织（Open Group）亦采取事先强制披露机制。然而，上述做法并未形成示范效应。目前，世界范围内采取事先强制披露机制的标准制定组织寥寥无几，其主要原因在于，事先强制披露机制会挫伤专利权人参与标准制定的积极性，阻碍专利被融入标准，影响技术标准的先进性。

专利默示许可是指专利权人通过行为或其他方式表现出对专利许可的默许，该种表示使得实施者产生不会被控诉侵权的信赖并实施了专利。专利默示许可本质上属于默示的意思表示，在形式上属于默示合同的一种，与签订专利许可合同之明示许可相反。我国国务院法制办公室于2015年底公布的《专利法修订草案（送审稿）》第八十五条提出，要设立默示许可制度，即当参与标准活动的专利权人未披露专利时，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。然而，默示许可对专利权的限制是否处于合理区间存在争议。有观点指出，默示许可实际上相当于新增了一种专利法定许可的情形，其可能违背TRIPS协定（《与贸易有关的知识产权协定》）中关于非授权许可的规定，也可能提高实施者的谈判地位，诱发专利反向劫持。因此，默示许可至今也未被正式引入我国专利法。

在比较法上，美国主要通过专利权不可执行制度来处理消极披露问题。根据该制度，当专利权人有义务披露专利却未披露时，视为其已经默示放弃主张专利的权利，从而致使专利不可执行。但该制度具有严格的适用条件，一是不披露在客观上让专利权人获得了本不该获得的优势；二是不披露反映出专利权人具有主观恶意，其恶劣程度相当于极其严重的不当行为。实践中，这两项条件并不容易满足，美国执法机构及司法部门也很少适用。此外，在绝大部分情况下，专利权人并不具有必须披露专利的绝对义务，故不可执行制度很难被真正适用。因此，不建议将之引入我国法律制度中。

（二）积极披露

1.概念。积极披露是指专利权人在披露过程中超出可被接受的披露范围，披露了与标准毫无关联或者关联度极低的专利，甚至是杜撰专利信息进行披露。虚假披露即为典型的积极披露行为。从结果上看，积极披露所导致的客观结果是过度披露，即披露的标准必要专利明显多于实质上的标准必要专利。本文所讨论的积极披露主要与消极披露相对应，指超出合理限度的过于积极的披露行为。在该种前提下，积极披露与过度披露的含义基本相同，只是后者更为强调客观结果。

在通信领域，积极披露（过度披露）现象十分严重。一项针对3GPP和3GPP2所做的研究显示，2.78万件披露专利中必要专利仅占21%。欧盟委员会联合研究中心的一项调查显示，2G、3G、4G通信标准所涉及的披露专利中仅有20%～47%是必要专利。日本东京调研公司Cyber Creative Institute针对2166件5G专利（约占ETSI数据库中所有5G披露专利总数的10%）所作的评估显示，仅有33%的专利为必要专利。美国学者Lemley和Simcoe针对司法诉讼中的标准必要专利展开的实证研究亦显示，被法院最终认定为具有必要性的专利占披露专利的比例不足50%。目前，有关标准必要专利过度披露现象的研究主要集中于通信领域，医药、建筑等行业的实证研究较少。

2.积极披露（过度披露）的原因分析。积极披露（过度披露）的客观原因主要有三个方面，一是在披露要求方面，标准制定组织的披露要求极为宽松；二是在审查机制方面，标准制定组织内部缺乏审查机制，且不要求第三方机构对必要性进行前置性审查；三是在计费标准方面，披露专利的数量和份额与许可使用费具有直接的正向关系。

在披露政策的价值取向上，为了将最佳技术纳入标准文本，标准制定组织对披露专利持应收尽收、广泛接纳的态度。与鼓励披露这一政策取向相适应的是，标准制定组织的披露要求普遍较低。根据专利信息内容披露方式的差异，可分为总括披露（Blanket Disclosure）和具体披露（Specific Disclosure）。总括披露仅要求专利权人披露其拥有标准必要专利这一事实，而不要求披露具体的专利信息。除ETSI之外，多数标准组织都允许总括披露。实证研究表明，专利权人偏向做出总括披露而非具体披露，这导致低质量专利可能被掩盖其中。在披露对象方面，标准制定组织鼓励专利权人披露所有潜在的必要专利，既包括已获得授权的专利，又包括已提出申请但尚未公开的专利及已公开但尚未获得授权的专利。如对于已申请但未公开的专利，软件开发方面的标准制定组织即开放组织（Open Group）亦要求披露。申请人在申请过程中修改权利要求以获得授权是惯常做法，然而修改很可能导致权利要求对于标准而言不再具有必要性。此外，ISO、ETSI、电气与电子工程师协会（IEEE）、韩国技术与标准局（KATS）等主要标准制定组织并不要求披露主体在披露之前承担任何专利检索和调查义务，很多标准制定组织也不要求披露主体提交权利要求对照表，以说明专利与标准之间的对应关系。这导致与标准毫不相干的专利可能被披露为标准必要专利。恶化过度披露的另一原因是标准制定组织内部缺失必要性审查机制。专利池主导下的认定程序一般包括将专利外包给独立的外部专家进行认定，即多数专利池都会对入池专利进行一定程度的审核。然而，与专利池不同，标准制定组织不仅内部缺乏必要性审查人员，而且不要求任何外部机构对披露专利进行审查，这导致披露专利的质量良莠不齐。标准必要专利许可费计算机制在一定程度上促使专利权人进行过度披露，披露的专利越多，能够分摊到的许可费就越多，该种逐利动机促使专利权人积极披露专利。

3.积极披露（过度披露）的规制。过度披露会增加专利管理成本及专利许可成本，因此可通过增加披露成本及设置随机抽查机制对其进行限制。然而，由于标准制定组织的中立性，其难以实施任何的抽查机制，可采用一种鼓励早期公开且附加信息更新义务的做法。一方面，早期信息公开可以为标准制定提供一定的信息支撑；另一方面，可以通过更新信息为潜在的标准使用者提供实施标准的参考或依据。

具体而言，标准制定组织可适当提高披露要求，即可以在标准制定阶段允许专利权人提交总括披露，但是专利权人后期应当承担一定的信息更新义务。在标准制定阶段，由于标准文本尚未形成，标准技术尚在讨论过程中，要求专利权人提供具体的专利信息并不现实。但是，一旦标准文本通过后，专利权人应当向标准制定组织披露具体的专利信息，并提交标明专利与标准文本间对应关系的权利要求对照表。此外，如果披露专利的状态发生变化，如披露专利被宣告无效、已过期或者未最终获得授权，专利权人亦应及时向标准制定组织更新相关信息。鉴于专利权人对于专利中的技术特征最为熟悉，且制作权利要求对照表不会耗费过多的时间，要求其制作权利要求对照表效率最高，并不会为其带来负累。多数专利池都要求专利权人在入池之前提交权利要求对照表，专利权人在这方面已经具有较为充足的实践经验。不过，在标准必要专利许可谈判的行业实践中，专利权人在签订保密协议的情况下，才可能向实施者提供权利要求对照表。标准制定组织及其他数据库管理主体应妥善保管权利要求对照表，设置技术措施，防止信息泄露。

二、许可谈判机制

由于专利权人和标准实施者的谈判地位不平等，双方存在较大的利益分歧，标准必要专利许可谈判常常会出现以禁令威胁谈判、过度保留有价值的技术或商业信息、故意拖延谈判等缺乏善意的情形，谈判很容易陷入僵局。合理的许可谈判机制能够形成示范和引领作用，有效促进许可双方就许可地域范围、许可费的确定等关键问题达成一致意见，从而避免纠纷涌向司法机关或者仲裁机构。此外，随着物联网的发展，车联网等其他行业的生产者开始使用通信领域的标准，然而其他行业的生产者并不持有专利，无法与专利权人进行交叉许可，也缺乏专利许可谈判方面的经验。在此背景下，专利许可谈判机制对于促进相关行业的健康发展尤为必要。

（一）许可谈判原则

各大标准制定组织一般仅要求专利权人依据公平、合理和无歧视原则（即FRAND原则）将标准必要专利许可给实施者，并未对具体的谈判行为作出要求。笔者认为，专利权人和实施者的谈判应当同时遵循诚信原则和效率原则。

1.诚信原则。美国、欧盟、日本等国家和地区在其发布的标准必要专利许可政策文件中都提出关于标准必要专利“诚信谈判”（Good-Faith Negotiation）的概念。部分标准制定组织亦在其政策文件中明确，标准参与者应当进行诚信谈判。如《IEEE-SA标准委员会章程》明确要求，许可双方应以不存在不合理延迟的方式进行善意谈判，之后才可诉诸诉讼或者仲裁。#28标准必要专利谈判首先应当遵循诚信原则。诚信原则是从事民事活动的基本原则，不论专利权人是否作出FRAND承诺，都应当遵循这一原则。标准实施者虽无需作出任何承诺，但也应严格秉持诚信原则。

诚信谈判至少具有以下两方面要求。一是诚信原则要求许可双方应当具有谈判的诚意与意愿，不得无故拖延、中断或者拒绝谈判。标准实施者在收到专利权人的通知后，应当在合理的期限内作出愿意进行谈判的意思表示，不得拒收专利权人的侵权通知。二是诚信谈判要求任何一方都不得通过隐瞒或者胁迫等手段获得对其有利的谈判条件。标准必要专利谈判过程中信息的交换对于谈判结果的达成具有至关重要的作用。一方面，专利权人应当尽可能地披露被侵犯的专利权信息及专利与标准之间的对照信息，方便标准实施者核对侵权情况；另一方面，标准实施者亦应积极交换产品的销量、利润等信息，以便专利权人了解专利的使用情况。此外，专利权人未向实施者发出侵权通知便寻求禁令救济，或者在谈判过程中穿插性地以禁令威胁标准实施者接受其不合理的许可条件都是明显违背诚信原则的做法。

从正面明确哪些行为不违背诚信原则十分重要，能够为许可双方提供特定行为必将免受指控的心理预期。标准实施者保留挑战标准必要专利有效性和必要性的权利不得被视为是缺乏谈判诚意或者不诚信的表现。在华为诉ZTE案中，欧盟法院（CJEU）即持有该种观点。

2.效率原则。由于谈判双方会在标准必要专利的有效性和必要性、许可地域的覆盖范围等诸多许可事项方面存在争议，许可谈判很可能变得旷日持久。此外，受市场环境、竞争态势、技术迭代、专利价值变化等因素的影响，标准必要专利许可谈判整体呈现日渐趋难的态势。在高清诉OPPO标准必要专利侵权案中，最高人民法院指出，按照业内通常惯例，一般在12—18个月的合理期限内才可能达成许可协议。过于冗长的许可谈判不仅会消磨双方达成一致的信心，影响谈判结果，还会影响专利权人及时回收投资成本，从而延缓创新。因此，绝对公平合理的结果并不是谈判所追求的目标，谈判亦应兼顾许可效率。英国法院历来重视许可谈判效率，体现在无线星球诉华为案等案件的裁判中。英国知识产权局于2022年公布的《〈标准必要专利与创新：征求意见〉反馈报告》同样表达了对许可效率的重点关注。日本特许局2022年发布的《标准必要专利的诚信许可谈判指南》修订版在对善意谈判作出指引的同时，亦专节列明提高许可效率应重点兼顾的谈判事项。笔者认为，为了相对高效地达成协议，许可双方应在个别事项上有所退让。

对于标准实施者而言，不得依据以下理由拒绝谈判：一是专利的有效性和必要性尚未得到检验；二是专利权人仅提供全球性许可条件，未提供区域性许可条件。实践中，由于过度披露现象客观存在且专利质量可能存疑，标准实施者往往会对专利提起无效诉讼或者对必要性发起挑战。然而，专利是否有效及是否具有必要性在技术判定方面难度较高且耗时较长，动辄可达数年。在专利数量较多的情况下，该种技术审查可能导致谈判彻底悬停。因而，实施者可以保留其对专利有效性和必要性提出挑战的权利，但是不得以对专利的有效性或者必要性存疑为由拖延甚至拒绝谈判。这一立场在英国最高法院审理的无线星球诉华为案及德国法院审理的西斯维尔诉海尔案中均有所体现。当然，如果有证据表明对多数专利的必要性或者有效性存疑，标准实施者完全可以此为依据主张对其更为有力的许可条件。此外，标准实施者不得以专利权人仅提出全球性许可条件未提供区域性许可条件这一选择而拒绝谈判。标准必要专利许可谈判一般是针对全球许可条件进行的，这也是通信领域的行业惯例，对于专利组合许可谈判具有效率优势，也能够节省双方交易成本。但这并非表明，标准实施者必须接受专利权人的全球性许可条件。在专利权人提出全球性许可条件时，标准实施者仍可据理力争，仍有争取达成区域性许可的余地，只是实施者不得以专利权人未提供区域性许可选择而径直拒绝谈判。

（二）许可谈判模式

具体到谈判展开方式，目前，标准必要专利许可谈判机制的构建主要存在两种模式：一是步骤式，即通过明晰具体的许可谈判步骤来指导许可双方的行为；二是阶段式，即划分谈判开始阶段、进行阶段和僵局阶段，分别指引双方交换信息，达成共识。本质上，步骤式许可谈判机制和阶段式许可谈判机制均遵循了程序思维，即按照一定的顺序展开谈判，只是前者更具体，后者更灵活。目前，我国多数标准参与者缺乏标准谈判方面的经验，步骤式许可谈判指引的可操作性较强，故我国可考虑先行建立步骤式许可谈判机制。不过，许可谈判模式并不唯一绝对，有经验的许可双方可以根据特定场景和偏好进行变通。

构建许可谈判框架需要解决的首要问题是由哪一方发起谈判。实践中，由专利权人主动发起的步骤式“乒乓”流程已得到世界主要国家和地区的认可，具体包括专利权人发出侵权通知、实施人表达接受许可的意愿、专利权人发出许可要约、实施人不接受提出反要约等步骤。北京市知识产权局于2024年4月发布的《标准必要专利许可操作指南》亦基本遵循了这一流程。在这一问题上，我国学者亦认为，原则上应由权利人先主动接触实施者、提供基础信息、要求实施者获得许可，其主要理由是标准必要专利数量众多，标准实施者不易识别具体使用了哪些被标准涵盖的专利。然而，德国最高法院在其提出的“橘皮书标准”中指出，标准实施者避免专利侵权的第一个步骤是“关于专利许可合同的缔结过程，必须由标准实施者先向专利权人发出要约，该要约必须无条件且合理”。若要满足这一要求，标准实施者定会积极向专利权人发起谈判，并主动作出要约。笔者认为，不管是标准实施者还是专利权人，均可成为谈判的发起方。有经验的或者掌握充分信息的标准实施者完全能够识别其需要使用的专利及其权利人，在标准必要专利通过专利池进行许可的情况更是如此。在物联网时代，允许其他行业的标准实施者主动向专利权人寻求许可，能够事先消除相关产品存在的知识产权侵权风险，这对于其他行业的发展十分必要。因此，应允许标准实施者主动向专利权人发起谈判。为此，我国在构建许可谈判机制时可以区分以下两种情形，即由专利权人主动发起谈判的情形和由标准实施者主动发起谈判的情形。

从谈判内容上看，标准必要专利谈判主要由技术谈判和商业谈判两部分构成。技术谈判主要依赖于专利权人向标准制定组织披露信息的程度、是否存在必要性认定结果、公开可获得的专利信息及双方的信息交换程度。商业谈判的核心是确定许可费用。在商业谈判方面，一个总的行为基准是专利权人不得主张过高的许可费，标准实施者不得主张过低的许可费。FRAND许可费的确定主要存在技术路径和市场路径，前者主要包含自上而下法和自下而上法，后者主要包含可比协议法和当事人报价法。许可双方在报价时应当明确其采取的计算方法、许可费基数和考虑因素。如果出现报价明显高于或不合理地高于/低于其他同业竞争对手提出的报价时，许可双方均应尽可能详细地说明理由，否则可能会被认定为存在谈判过错。由于谈判可能存在多轮报价，如果出现某一轮或几轮报价不符合FRAND原则的情形，应当及时进行调整。

三、纠纷解决机制

与大多数纠纷一样，标准必要专利纠纷解决机制主要包括司法裁判机制和仲裁机制。此外，行政调解也可发挥一定作用。就仲裁而言，虽然当事人可以对仲裁事项灵活约定，作出有利于个案的安排，纠纷解决效率一般高于诉讼，但是仲裁也存在成本较高及透明度较低等问题，故在此不对其展开详细研究。

（一）司法裁判机制

当专利权人与标准实施者的许可谈判进展不顺，难以达成预期结果时，可能会诉诸司法途径解决许可问题。合理借助司法力量解决纠纷本应是值得提倡的做法，但滥用司法程序的现象可能存在。当前，标准必要专利诉讼领域存在国际平行诉讼及其导致的禁诉令对抗等现象。

与标准必要专利相关的诉讼类型主要包括专利侵权之诉、专利确权之讼、专利确认不侵权之诉、专利许可费确认之诉及反垄断民事诉讼。这些诉讼类型可以被专利权人和标准实施者交替使用，以进行诉讼对抗。由于标准必要专利一般属于同族跨国专利，专利权人实际上享有依据同一技术方案在不同国家和地区获得的多个专利权，并且实施者的产品销售范围也通常覆盖多个国家，当专利权被侵犯时，专利权人得以在多个司法辖区提起多起诉讼，制造众多平行诉讼。与此同时，标准实施者亦可在多个司法辖区针对专利权人提起专利确权之诉、专利确认不侵权之诉、专利许可费确认之诉及反垄断民事诉讼。当事人就同一纠纷在多国提起诉讼，极易导致诉讼条线并行或相互交织，造成司法管辖冲突以及判决冲突。

与国际平行诉讼相伴随的是，当事人会通过申请禁诉令防止另一方当事人到外国法院起诉或其他地区法院执行特定案件。禁诉令（anti-suit injunction）是普通法系和部分大陆法系国家和地区用来协调挑选法院和平行诉讼的手段，是指一国法院对其有管辖权的当事人签发的，阻止当事人在外国法院提起或者继续进行已提起的、与在本国法院未决的诉讼相同或者相似的诉讼的限制性命令。广义上的禁诉令包含禁诉令、反禁诉令和禁执令。

近些年，我国企业频遭外国法院颁发的禁诉令。针对该种现象，我国法院已在华为诉康文森案、OPPO诉夏普案和小米诉交互数字案中探索适用禁诉令。学界也围绕我国是否应当建立禁诉令制度展开了广泛的讨论。有观点认为，我国应当在对等和国际礼让的基础上建立禁诉令制度。出于维护国家司法主权，积极管辖我国理应管辖的国际民商事案件和反制部分国家过度、不适当地行使“长臂管辖权”，我国可以设立禁诉令制度，但应同时建立禁诉令效力、执行程序和实施保障制度，如拒不执行裁决罪、监禁和罚金等一系列配套制度，以保证禁诉令能够发挥实际效果。相反观点则指出，《民事诉讼法》第一百零三条有关行为保全的制度不足以成为颁发禁诉令的依据，我国尚缺乏颁发禁诉令的法律基础，可考虑建立禁诉令防御制度及在国际层面缔结最先受诉法院原则为核心的国际条约。从本质上看，由于一国法院颁发禁诉令，很容易陷入“禁诉令－反禁诉令－反反禁诉令”的恶性循环，即被申请人会向外国法院申请反禁诉令，而申请人会在国内再次申请反反禁诉令，无疑会无限延长解决纠纷的时间，甚至恶化国际政治关系。因此，即使我国正式建立禁诉令制度，亦应十分谨慎地实施。

此外，防止国际平行诉讼的最佳措施是促使当事人就纠纷解决达成合意，从源头上避免多重诉讼。虽然专利权人和标准实施者各自均可在对其友好的司法辖区针对性地提出司法诉讼，但双方应在观念上认识到，多重交织诉讼只会激化矛盾，无益于化解分歧。因此，许可双方应当主动淡化甚至放下将诉讼作为一种策略的念头，遇到无法通过协商解决的争议时，应尽可能理性地达成管辖协议，将相关纠纷提交至某一国家或者地区的法院一次性解决。

（二）行政调解机制

由于标准必要专利纠纷具有技术难度高、商业机密性强、证据材料多等特征，司法机关、行政机关或者第三方主体并不掌握充分的市场信息，并非处理该类案件的最佳主体，最适宜的处理方式是回归市场途径，由许可双方自主开展谈判。因而，司法机关或者其他纠纷裁决主体在面对具有谈判诚意的当事人时，应积极组织双方通过谈判达成许可，而非替代当事人做出公平合理的裁决。目前，虽然标准必要专利相关诉讼越来越多，但是生效裁判总体数量并不多，多数案件以诉讼促调解或者自行和解而终结。可见，调解即是回归市场途径解决纠纷的重要方式之一。

根据主体的不同，调解机制可细分为司法调解、行政调解和其他社会主体所主持的调解。标准必要专利领域主要是司法调解和行政调解。实践中，我国司法机关已在以调解促谈判方面有所作为，笔者在此主要聚焦行政调解。

1.行政调解符合国际趋势。通过调解解决纠纷是世界知识产权组织（WIPO）推崇的争端解决方式之一。2017年，WIPO仲裁与调解中心发布《FRAND替代性争端解决指南》；2022年7月，WIPO与美国专利商标局签署一份为期5年的有关标准必要专利争端解决的备忘录，其核心内容是整合、利用WIPO仲裁与调解中心和美国专利商标局的现有资源，促进标准必要专利纠纷的高效解决，提升相关主体通过WIPO仲裁与调解中心解决纠纷的意识；2024年4月，WIPO发布《标准必要专利战略（2024-2026）》，再次表达了其进一步优化调解方式，为当事人提供个性化解决方案的立场。从成效来看，近年来WIPO仲裁与调解中心成功调解的标准必要专利许可费案件约80件，取得了良好的效果。中国知识产权审理法院向WIPO仲裁和调解中心移送的案件有10件，其中7件的原告为来自欧洲的专利权人。这从侧面表明，标准必要专利的审理十分复杂，我国法院在相当一段时间内选择不直接裁判，而是寻求外力对当事人进行调解。

2.行政调解的欧盟实践。2023年4月，欧盟委员会发布《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》（以下简称“提案”），提出要在欧盟知识产权局内部建立一个职能中心，负责标准必要专利的强制注册、必要性审查、许可费率确定、强制调解等。其中，在纠纷解决方面最值得关注的是调解程序。

根据欧盟委员会的提案，专利权人和标准实施者在协商FRAND费率出现争议时，必须先行通过职能中心进行调解，调解具有强制性。调解程序由一名调解员主持，包括有限的证据开示、书面意见、证人（包括专家）、必要的口头听证等具体环节。在程序启动方面，调解既可以由专利权人发起，也可由标准实施者发起，这表明许可双方均可根据自己的意愿随时发起调解程序。调解程序中，调解员将审查当事人的要约与反要约，作出一份包含FRAND费率的推荐报告。调解程序和最终的调解报告都将处于保密状态，但非保密版本的FRAND费率将提交给职能中心，并在其网站上公开，以便社会公众能够查询和参考相关信息。在效力方面，报告不具有强制约束力，当事人可以选择接受或者拒绝报告所推荐的FRAND费率。在人员配备方面，为确保调解报告的质量及公正性，将选取有能力、有经验的人员担任调解员。特别强调的是，调解员应对FRAND许可具有经济学方面的理解。调解程序最长不得超过9个月，成本由当事人自行分摊。不难发现，欧盟委员会的提案在争议解决方面的最大特色是要求专利权人和标准实施者在起诉前必须进行调解。这意味着调解实质上成为一种诉前前置程序，具有强制性。

欧盟拟引入的标准必要专利诉前强制调解程序，准确把握了标准必要专利纠纷难以审理的特点，具有专业性强、效率高及成本低的优点。强制调解程序相当于在当事人提起司法诉讼之前设置了一段“冷静期”，即使许可双方不接受调解员确定的许可费率，也有助于双方在调解程序中重新理性地审视己方及对方诉求，促成相关纠纷的内部解决。特别值得一提的是，最长不超过9个月的诉前强制调解程序能够有效避免诉讼程序过于冗长的问题，从而提高纠纷解决效率。公开调解结果及FRAND费率既保护了许可双方的信息，又适当提升了透明度。唯一可能存在问题的是，诉前强制调解程序可能涉嫌对专利权人行使知识产权的不当限制。对此，欧盟委员会认为，尽管提案对标准参与者施加了诉前必须调解的要求，但仍符合《欧盟基本权利宪章》第17（2）条的要求，充分尊重了专利权人的知识产权。笔者认为，为了高效解决标准必要专利许可方面的纠纷，该种限制是必要的，鉴于标准必要专利权人一般能够足额或者超额收取许可费，该种限制并未超过合理的限度。

3.行政调解的我国实践。目前，我国尚未建立专门的标准必要专利行政调解机制，并未要求专利权人和标准实施者在起诉前必须进行调解。但我国建立了专利侵权纠纷行政裁决制度，可以依据该制度对当事人进行调解。国家知识产权局于2019年底发布的《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》第二章明确规定：“调解应当贯穿于专利侵权纠纷处理全过程”。这为我国知识产权行政部门主持调解提供了依据。

具体而言，行政部门在组织谈判双方进行调解时，应当明确双方的主要争议，设置合理的谈判期限，科学地引导双方进行谈判。就实践而言，我国行政机关已着手探索发挥行政调解的作用，并在标准必要专利侵权纠纷案件中作出了具有一定示范意义的调解。在华为与小米专利侵权纠纷案中，国家知识产权局在立案后多次组织双方进行行政调解，引导双方对包括标准必要专利在内的相关专利许可展开多轮协商，双方最终于2023年9月14日达成专利交叉许可协议。未来，我国相关部门可以参考欧盟做法，进一步优化行政调解程序，提升行政调解的信息透明度。

四、结语

标准必要专利的许多活动模式和机制还在多方探索和尝试中，因此，许多摩擦和矛盾还需要通过不断摸索来获得更好的解决方案。标准必要专利纠纷最主要的解决途径还是回归市场，通过商业逻辑进行解决。为此，国家知识产权局可以通过发布谈判指南的形式指导当事人进行诚信谈判。在纠纷解决方面，相关部门可发挥职能作用，通过司法或者行政调解，积极促成当事人达成谈判合意。在标准制定组织层面，不宜对专利权人施加过多限制，以防先进的技术难以顺利进入标准，阻碍专利标准化的进程。