冯俊伟 | 数字时代刑事电子数据规范的“溢出”与“回归”——以我国立法为中心

冯俊伟，山东大学法学院，主要从事证据法学、刑事诉讼法学研究。

E-mail：junwei2010@126.com

摘要：数字时代背景下，我国刑事电子数据规范数量不断增多，内容愈加复杂。在这一过程中，立法上面临电子数据规范体系化的难题，其中的核心问题之一是如何处理电子数据规范与传统证据规则的关系。刑事电子数据的技术性、开放性、跨国性、聚集性等特点，使得部分电子数据问题“溢出”了传统证据规则的关注范围，这一趋势在立法和实践中不断增强。但作为证据使用的电子数据应当符合刑事证据的基本要求；刑事电子数据规范在证据种类名称、证据排除规则、证据评价规则等方面，应当“回归”传统证据规则的基本框架，以促进证据法多元价值的实现。

关键词：电子数据；证据规则；证据类型

随着信息网络技术的快速发展和广泛应用，人类社会生活正在从传统社会形态向数字社会迈进，作为行为主体的个人已深深嵌入数字社会、数字生活之中，人的行为会留下较多的数字痕迹，这为通过数据还原人的行为提供了重要可能。在这一背景下，各类电子数据在刑事诉讼、民事诉讼等领域都成为重要的证据类型，电子数据在犯罪预防、纠纷解决、惩罚犯罪等方面发挥着更大作用。犯罪分子“调整他们的作案手法，除了基于相关技术的身份窃取或网络钓鱼等网络犯罪增多之外，犯罪分子还利用这些技术实施‘普通’犯罪”^【1】。从各国刑事司法实践来看，电子数据不仅在涉网络案件办理中具有重要价值，在各类普通刑事案件中也成为侦破犯罪、定罪量刑的关键^【2】。

为了有效回应刑事诉讼中电子数据收集、运用的问题，与其他国家或地区一样，自20世纪90年代以来，我国通过法律、司法解释、部门规章、规范性文件等规定了诸多电子数据规范；从电子数据的规范来源、规范数量和涉及的领域来看，都已经取得长足进步。例如，2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》对电子数据取证、审查判断等作了专门规定，其中第一个文件共30条，第二个文件达到了61条。由于电子数据还涉及技术性规范，如果将技术性规范考虑其中，则其所涉规范更多。在这些规范的适用和相关研究中存在一种倾向，即更多关注了刑事诉讼中电子数据的特殊性问题，使刑事电子数据规范针对一般证据规则或者传统证据规则产生了一种“离心力”，主要表现为脱离证据法基本原理对电子数据相关问题进行研究，以及在此基础上提出的诸多电子数据规范完善建议。“电子数据取证研究呈现出一种浓厚的技术中心主义色彩。”^【3】

正如国内外电子数据研究中所关注的，在刑事电子数据规范体系化发展中，一直存在的一个重要问题是，电子数据规范与传统证据规则之间的关系如何界定，电子数据可采性问题的解决面临适用传统证据规则和创建新规则的选择^【4】。针对这一问题，有观点认为，对于电子数据的可采性判断应当回到传统证据规则的解释框架，仅需对个别证据规则作适当调整，就可以回应电子数据运用所带来的问题^【5】。也有观点认为，电子数据与证人证言等存在显著区别，传统以“人”为中心的英美证据规则应予改变，重视关于过程证据审查运用规则的建构^【6】。在具体实践中，各类电子数据的审查运用都给传统证据规则带来了挑战，传统证据规则如何回应这些挑战、能否回应这些挑战都需要关注。本文主要围绕电子数据规范与传统证据规则之间的关系展开，第一部分分析我国刑事电子数据规范的整体框架和发展趋势；第二部分关注电子数据对于传统证据规则的“溢出”问题；第三部分阐述刑事电子数据规范“回归”传统证据规则的必要性，提出我国刑事电子数据立法的完善建议。本文的基本观点是，刑事电子数据规范应纳入传统证据规则框架，遵循刑事证据法的基本原理^【7】。

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我国刑事诉讼法将电子数据规定为法定证据种类较晚，关于电子数据审查判断规则的出现也较晚^【8】。刑事电子数据规范最早从取证规则开始，随后电子数据取证规则、审查判断规则不断发展。

(一)刑事电子数据规范的基本框架

从当前可查找的法律文件来看，在1994年我国加入国际互联网之后，网络安全、电子数据等就成为相关法律文件的重要内容。有学者指出，1994年2月颁发的《计算机信息系统安全保护条例》是最早的电子证据立法^【9】。但从内容上看，该条例更多从实体角度强调对计算机信息系统的安全保护，未对电子数据取证问题作规定。从狭义电子取证角度分析，1997年公安部颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定了网络服务商负有一定的合规管理义务，是最早对电子数据取证作出规定的法律文件。时至今日，执法部门与网络服务提供者直接联系的取证模式也已经成为最重要的电子数据取证方式之一^【10】。到了1998年，为了适应1996年修正的《刑事诉讼法》对公安机关办案提出的新要求^【11】，公安部颁发了修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》，该规定第197条第2款首次对计算机犯罪取证作了概括性授权：“计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止应用，保护计算机及相关设备，并复制电子数据。”这一规定成为当时公安机关进行电子数据取证的主要法律依据。2000年之后，随着计算机运用的增多，一些案件中已经出现了电子数据证据，也有很多电子数据被转化为书证或者鉴定意见等进入刑事诉讼中使用^【12】。

2005年以来，伴随电子数据在实践中的广泛应用，电子数据相关的法律规范、技术规范不断发展并愈加丰富。在电子数据收集、检验和鉴定的法律规范方面，2005年，公安部出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《公安机关电子数据鉴定规则》;2009年，最高人民检察院颁发了《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》《人民检察院电子证据勘验程序规则(试行)》等电子数据鉴定、勘验等程序性规范。其中《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中规定了电子证据现场勘验检查、远程勘验和电子证据检查的程序要求，这一规则中的部分内容成为后续电子数据规范的重要基础。在电子数据技术标准方面，公安部、司法部出台了《电子数据存储介质复制工具要求及检测方法》《数字化设备证据数据发现提取固定方法》《电子数据司法鉴定通用实施规范》《电子数据复制设备鉴定实施规范》等电子数据技术标准规范，这些技术标准规范也是电子数据取证的重要依据^【13】。

2010年左右，电子数据在各类刑事案件中的重要性不断显现。针对一般犯罪、网络赌博等特定犯罪的司法解释、规范性文件中规定了较多电子数据规范^【14】。2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在“证据的分类审查与认定”中对于物证、书证等传统证据的审查认定作了规定，还在“其他规定”中对“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据”的审查内容作了规定，这一规定是将电子数据确定为法定证据种类的重要探索。到了2012年，为了因应社会发展和司法实践的需要，《刑事诉讼法》正式将“电子数据”列为法定证据种类。随后最高人民法院、最高人民检察院的司法解释和公安部修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》和相关规范性文件对电子数据作了进一步规定^【15】。其中，2016年“两高一部”颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和2019年公安部颁发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》构成了我国电子数据取证、审查运用的基础法律文件^【16】。2021年最高人民检察院颁发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》对电子数据的审查运用等也作了较全面的规定。2022年“两高一部”颁发了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对电子数据调取、电子数据抽样取证等作了进一步规定。还有较多针对电信网络诈骗、网络赌博、金融证券、网络暴力等具体领域犯罪的司法解释、规范性文件也对电子数据取证和通过电子数据进行“综合认定”等作了规定^【17】。

总体而言，《刑事诉讼法》及其司法解释、部门规章、规范性文件和技术标准文件中对于电子数据的规定已经蔚为大观，加之最高人民检察院颁发的与电子数据相关的指导性案例等，电子数据规范不断增多、内容不断丰富。

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(二)刑事电子数据规范与相关立法

与传统物证、书证等不同，电子数据与数据保护、个人信息保护等领域有密切关联，并且由于数字社会的变革涉及社会生活的不同方面，因此，刑事诉讼中的电子数据规范还与网络安全、企业合规等领域产生密切关联。《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国国际刑事司法协助法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国反电信网络诈骗法》等法律以及大量涉及数据出入境的法规、规范性文件中的部分条款也与刑事电子数据规范相关。

我国《宪法》中关于公民基本权利保障等的规定成为电子取证中权利保障的重要规范依据。2018年《国际刑事司法协助法》中规定，执法机关可以通过司法协助途径获取境外电子数据，该法第4条第3款还规定，“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”《数据安全法》第35条规定了为维护国家安全和侦查犯罪需要的电子数据的调取^【18】。《反电信网络诈骗法》规定了电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构和互联网服务提供者的多项数据合规义务。数据合规与电子数据取证具有重要关联，刑事侦查机关向网络服务提供者调取数据是对传统调查取证的重要改变。在一些立法中还涉及行政执法中的电子数据与刑事诉讼中电子数据的衔接^【19】。2024年4月，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于实施<中华人民共和国国际刑事司法协助法>若干问题的规定(试行)》对司法协助调查取证等作了进一步规定，其中关于取得境外证据和我国相关证据出境的规定，丰富了刑事电子数据规范的内容。

综上可知，我国刑事电子数据规范的发展呈现出三个重要趋势：一是从电子数据取证规范到电子数据审查运用规范的发展。例如，早期的一些法律文件中更多关注电子数据取证，2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》都规定了针对电子数据的排除规定。二是从传统的执法机关调查取证到多元电子数据取证方式的发展。这主要是指从传统的取得电子数据原始存储载体到直接取得电子数据的发展，从传统的调查取证到向网络服务提供者调取证据的发展，如2022年“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定的公安机关向网络服务提供者调取电子数据。三是从较为单一的电子数据规范到多个立法相关联的综合立法的发展。如在专门的刑事电子数据规范文件之外，《国际刑事司法协助法》《网络安全法》《数据安全法》《反恐怖主义法》《反电信网络诈骗法》中也作了相关规定。这给刑事证据法带来了新的课题，如电子取证过程中如何贯彻比例原则，如何保障当事人和其他诉讼参与人的个人信息权，侵犯哪些个人信息权获得的电子数据应当予以排除等。

数字化给法律制度带来的影响既包括对具体法律领域、具体执法司法环节的影响，也包括对法律制度带来的全面革新。与之相关，有学者指出，“数字法学并不是现代法学的扩容纳新和直线延展，而是在现代法学基础上的转型重建和曲线升级。”^【20】从刑事电子数据规范和相关研究来看，刑事电子数据规范提出了很多传统证据规则并未关注的新课题，体现为对传统证据规则关注领域的“溢出”。这可以从电子数据本身的特点进行分析。

第一，刑事电子数据的法律性与技术性。从语词表达来看，日常用语中的电子数据和刑事诉讼法中作为法定证据种类的电子数据不同^【21】。两者的联系在于，后者来自前者，前者需要符合一定的法律要求才能在刑事诉讼中作为证据使用，在证据法上一般表述为需要满足可采性的要求或者证据能力的条件。在具体案件中，作为证据使用的电子数据需要同时满足法律要求和技术要求^【22】，并且在一定程度上电子信息技术的发展不仅会影响关于电子数据的技术要求、技术规范，还内在地影响相关法律规范。正是在这个意义上，“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第2条规定，“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第2条规定，“公安机关办理刑事案件应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取涉案电子数据，确保电子数据的真实、完整。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》中也规定，“注重收集提取物证、书证、电子数据等客观证据。收集提取电子数据应当遵守法定程序、遵循有关技术标准，保证电子数据的真实性、合法性、完整性。”2014年“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13条也有类似规定。

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上述法律文件中所说的技术标准既包括电子取证的国际标准，也包括电子取证的国家标准、行业标准，我国电子取证的国家标准、行业标准数量众多^【23】。在域外立法上，很多国家还制定了专门针对电子数据取证的指引性文件，融合了电子取证的法律要求和技术要求，并根据技术发展及时进行更新，例如英国首席警官协会2012年颁发的《数字证据良好实践指引》、欧盟网络和信息安全局(ENISA)《电子证据：第一响应者基本指引》和2020年美国国家司法研究所《数字证据政策和程序手册》等。电子数据的技术性给传统证据规则带来的冲击是，根据技术规范、技术要求等获得的电子数据如何在刑事诉讼中确定其可采性，更为复杂的是，在电子取证与科学证据相结合之后，应当采用电子数据规范还是科学证据可采性标准对电子数据的可采性进行审查^【24】。这些问题都是传统证据规则并未有效关注和讨论的问题，需要加以回应。

第二，刑事电子数据的封闭性与开放性。物证、书证等传统证据的收集和审查运用虽然也与财产权保障相关，但在理论和实践上并不突出，主要法律框架仍然是刑事诉讼法的规定。而电子数据的开放性特点使得刑事诉讼中电子数据的取得和运用涉及的法律更加多元。与之相关，在取证和审查运用的法律规范适用上也更加复杂，如上一部分中提及的《宪法》《国际刑事司法协助法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反电信网络诈骗法》等。在比较法上，一些国家在电子证据立法上发展出新的基本权利类型，德国联邦宪法法院创设的资讯科技基本权，着重对电子资讯、电子信息的私密性和完整性进行保障^【25】。在执法机关直接向网络服务提供者调取电子数据的场景下，还涉及网络服务提供者、诉讼参与人等的权利保障。欧盟在电子证据立法草案中总结指出，该草案可能影响三类主体的基本权利，“收集之数据所有人的权利，包括个人数据保护、隐私和家庭生活受到尊重、言论自由、辩护权、获得有效救济和公正审判的权利；服务提供者的权利：商业自由的权利，获得有效救济的权利；所有公民的权利：自由和安全方面的权利。”^【26】在刑事电子数据收集运用涉及的法律依据、权利保障更加多元的背景下，一些课题是传统证据规则未加关注的，例如电子取证中如何对个人信息权进行保障，是否需要贯彻“告知—同意”规则，是否需要增加新的证据排除规则都需要深入讨论。

第三，刑事电子数据的国内性与跨国性。与物证、书证、证人证言等传统证据类型不同，电子数据是在数字场景形成的，本身具有易变性、易传输性和跨国性等特点^【27】，传统证据规则更多是对国内证据的关注，对于境外电子数据的取得与运用关注和研究较少^【28】。在刑事司法中，即使一些电子数据在本地化存储、具有国内性的特点，但更多时候，刑事电子数据具有跨国性，这使得跨境电子数据取得与运用成为国际社会共同关注的课题。在跨境电子取证方面，我国“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》都对跨境电子数据取证作了规定，其中，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第23条规定，“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”形成于工业化时代的传统司法协助取证方式具有一定的局限性，“在数据时代，电子数据跨境取证面临数据位置难以查明、数据多元存储、数据加密等问题，国与国之间的司法协助路径难以有效取得电子证据。”^【29】2018年美国《境外数据合法使用法》、2014年的欧盟理事会颁发的《欧盟调查令》、2021年11月欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》第二议定书和2023年5月欧盟理事会通过的《关于刑事诉讼中和刑事诉讼后执行监禁判决中电子证据的欧洲提交令和欧洲保存令》都意在通过国内法或者国际法回应跨境电子数据取证难的问题。在联合国层面，正在磋商中的《联合国打击网络犯罪公约》(草案)中的重要内容之一也是着力解决电子数据跨境取证的问题，该草案中也规定了执法人员向网络服务提供者直接联系取证等内容。在境外电子数据的可采性方面，由于涉及本国法、外国法和国际法的适用，在传统的证据规则中很难找到相应的内容。《联合国打击网络犯罪公约》(草案)中曾拟规定跨境电子数据的可采性条款^【30】。这也是通过国际法路径解决跨境电子数据可采性问题的重要探索。

第四，刑事电子数据的分散性与聚集性。电子数据与物证、书证、证人证言等不同，电子数据可以多次复制、快速传输、分散存储，而物证、书证、证人证言等传统证据类型则受制于具体时空条件的限制。例如，在传统侦查取证实践中，会对“第一案发现场”与其他案发现场(如抛尸现场、犯罪工具处置现场等)进行勘验，以获得相关证据，而在网络犯罪的背景下，很多情形下根本不存在传统意义上的案发现场，一些所谓的“案发现场”也与电子数据存储并无关联。有学者阐述道，“与物理场域相对比，虚拟空间的去地域性使得可能作为刑事案件证据使用的电子数据呈现出分散分布和高速流动的特征，犯罪地与证据材料所在地相分离成为常态。”^【31】电子数据的分散存储使其具有一定的分散性，但从另一个角度观察，电子数据还具有聚集性的特点，“很多电子信息或者通话信息都处于一定的主体(如服务提供商)控制之下，被集中存储和管理。在一些情形下，并无其他复制件或替代证据可以使用。”^【32】电子数据的聚集性特点改变了传统的刑事取证框架^【33】，美国《境外数据合法使用法》、欧洲理事会颁发的《网络犯罪公约》第二议定书、欧盟颁发的《关于刑事诉讼中和刑事诉讼后执行监禁判决中电子证据的欧洲提交令和欧洲保存令》和正在磋商中的《联合国打击网络犯罪公约》都意在建构执法机关与网络服务提供者直接联系的取证制度。在这种“执法机关—网络服务提供者”直接联系的取证制度中需要关注两个问题：一是取证程序如何建构；二是取证过程中如何保障数据权利人和其他人的相关权利。前一个问题是很多国际条约的重要关注点，但相关规定仍不完善；在后一个问题上，传统的司法协助模式之下，如果相关电子数据存储在境外，通过对取证请求的审查(包括双重犯罪原则、公共秩序保留原则等的适用)，外国执法机关会对跨境取证中的权利保障等作出适当关注^【34】。而在“执法机关—网络服务提供者”直接联系的取证模式下，作为网络服务提供者的互联网平台等并无相应的权利保障机制，也不一定有能力或有意愿对跨境电子取证中的权利保障进行审查^【35】。权利保障的缺失将对电子数据的可采性审查带来直接影响。实践中，还需要关注的是执法机关向网络服务提供者调取证据与网络服务提供者作为执法主体延伸的不同，这两种情形下获得的电子数据的可采性判断规则也有所不同，在后一种情形下应当更严格进行^【36】。上述方面都需要结合证据法基本原理，对新场景下电子数据的可采性问题作出分析。

综上可知，刑事电子数据的技术性、开放性、跨国性、聚集性，都使得部分刑事电子数据问题“溢出”了传统证据规则的关注范围，一些国家还推出了专门的电子证据立法^【37】，但这些立法不应当被视为是独立的法律领域，而是传统证据规则在电子数据领域的新的发展^【38】。

电子数据是我国法定证据种类中的一种，刑事诉讼中作为证据使用的电子数据首先需要符合法律要求，即符合刑事证据运用的一般要求。刑事电子数据规范与传统证据规则是特殊与一般的关系^【39】，我国刑事电子数据立法应当“回归”到证据规则的基本框架。

(一)刑事电子数据规范“回归”的必要性

对于传统证据规则与电子证据规则之间的关系，学者已作了较多关注。有学者对加拿大电子证据立法作了研究，提出“从证据本身的层面看，电子证据作为一种新的证明方法，它要接受最佳证据规则、传闻规则、相关性规则、非法证据排除规则的检验”^【40】。刘品新归纳分析了域外立法上对传统证据规则适当变通和设立专门电子证据立法解决电子证据可采性、证明力的两种做法^【41】。还有学者指出，在美国证据法的框架下，通过传统证据规则能够对电子证据的可采性问题作出有效回应^【42】。在当前我国对电子数据的部分研究中，很多研究关注到了电子数据与传统证据相比的特殊性，并且从技术层面对人工智能证据、区块链证据和算法证据等作了细致分析^【43】，在这样的研究背景下，更需要讨论刑事电子数据“回归”传统证据规则的问题。

刑事电子数据“回归”传统证据规则的必要性可从以下几个方面理解：其一，从立法上看，根据我国《刑事诉讼法》的规定，电子数据是法定的证据种类之一，刑事诉讼法中关于证据制度的一般规定应当适用于电子数据。其中较为重要的是，由于很多电子数据原始存储介质是作为物证进行搜查、扣押的，包括关于物证的取证规则、保管要求和审查判断规则等都应当严格适用^【44】。2000年计算机证据国际组织在八国集团会议上也提出计算机取证“必须遵守一切取证原则”^【45】。其二，从理论层面来看，电子数据作为证据使用应当符合立法上关于证据可采性的一般要求，如应当具有相关性、进行必要的鉴真等。从证据可采性的角度分析，电子数据的可采性也需要遵循相关性规则、鉴真规则、非法证据排除规则、品格证据排除规则、最佳证据规则、作证特免权规则等的基本要求，但在具体领域上可以作适当调整^【46】。按照这一思路，对电子数据可采性的审查判断，除了相关性检验之外，还涉及证据鉴真和证据排除规则等的适用。以美国法为例，美国《联邦证据规则》901为电子数据鉴真提供了基本框架，电子数据的提出者有义务提交相关证据表明其所提出的电子数据就是其主张的电子数据。“美国司法实务上多认为，现行证据法则上的验真规范可以直接适用于数位证据，无须另设个别独立的规范。”^【47】2017年，《联邦证据规则》专门针对电子数据增加902(13)(14)，简化了对电子数据鉴真的要求。在证据排除规则的适用上，对电子数据如何使用主要涉及传闻证据排除规则、最佳证据规则等规则的运用^【48】。其三，从实践角度观察，刑事电子数据的技术性、开放性、跨国性、聚集性等带来的证据规则“溢出”问题可以在传统证据框架下进行回应。相关思路如下：电子数据的技术性可以通过科学证据的可采性规则的确立和适用予以适当回应；电子数据的开放性则需要回到刑事证据与权利保障的关系维度，强化对宪法权利、重要诉讼权利的教义学解释，将新型权利保障纳入其中，然后厘清“权利侵害—证据排除”的基本范围；电子数据的跨国性带来的新课题涉及国内证据立法和涉外证据立法的分立问题，即应当在国际法与国内法互动的背景下，建立一个基于本国立法、回应国际法要求、重视权利保障的宽松的证据可采性规则^【49】;电子数据聚集性的回应路径在于，应当参酌国际条约的相关规定进一步细化电子数据调取程序的相关规定，区分调取存储在本国的电子数据和调取存储在本国领域外的电子数据，并确立适当的权利保障机制；应当进一步推进《联合国打击网络犯罪公约》(草案)的磋商工作，形成一个国际社会共同认可的电子数据取证框架和可采性标准更有助于回应刑事电子数据规范面临的问题。当然上述四个方面所涉及的理论问题、实践问题都很多，还需更多的关注和研究^【50】。

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(二)我国刑事电子数据规范的修改完善

在既有研究中，很多学者对于电子数据的原件认定、真实性审查等都做了深入讨论^【51】，这些方面在理论研究中也已经形成了一定共识。近期我国刑事诉讼法将启动第四次修改，在证据种类名称、证据可采(与排除)规则和证据评价规则等方面，应当体现刑事电子证据规则对传统证据规则框架的“回归”。具体言之，相关立法应当作出如下修改：

1.在证据种类表述方面，应当将《刑事诉讼法》第50条中的“电子数据”改为“电子证据”。这一表述修改的理由在于电子数据是一个中性用语，电子证据体现了法律对作为证据使用的电子数据的要求^【52】。换言之，更加体现了证据资格的要求，防止将生活语境中的电子数据直接等同于法律语境中作为证据使用的电子数据^【53】。这也体现了电子数据在证据种类上对于传统证据规则框架的“回归”。同时还需要回应的是，部分研究中认为人工智能证据、算法证据或者大数据证据等有一定的特殊性，应当被列举为独立的证据种类^【54】。本文不赞同这一观点，认为应当在电子证据的基本框架下，重视使用算法、区块链、人工智能技术方式获得或形成的电子数据在证据生成环节的特殊性，并建构过程性的证据审查运用规则。

2.在证据可采性方面，应当结合《刑事诉讼法》的相关规定，明确与待证事实具有相关性是电子证据具有可采性的前提条件，没有相关性的电子证据不具有可采性。按照证据相关性的判断原理，对于电子证据相关性的判断，指的是电子证据与待证事项具有关联关系，即电子数据对于待证事实存在与否的概率产生了影响。这里特别需要说明的是：其一，对电子数据相关性的理解应当回到相关性的定义。一项证据与待证事实是否具有相关性是以逻辑相关性来判断的。学者将其解读为“这种逻辑相关性的判断是以日常的逻辑经验为基础，辅以必要的专业知识为补充”^【55】。有学者提出，电子数据的关联性不仅包括内容上的关联，还包括载体上的关联，包括人、事、物等方面的关联^【56】。这是对相关性的一种扩大理解。相关性要求在电子数据与其他证据中并无不同^【57】，有学者也指出，这种对电子数据关联性扩大理解的合理性是需要进一步讨论的^【58】。第二，电子数据与电子数据之间的相关性并非证据法上的相关性，电子数据之间的伴生关系与证据相关性有所不同，如一些文献中举出的买香肠的人一般都会买啤酒的例子，就是典型的数据与数据之间的关系。在证据法上，根据证据推理，基于一个人经常买香肠，并不能得出该人在某一次会购买啤酒的结论。因此，必须区分关于电子数据与待证事实的相关性以及不同电子数据之间的相关性。

证据在具有相关性并且不属于排除规则的适用范围才具有可采性，立法上还应当明确将电子证据纳入证据排除规则体系中。当前学者已经共同关注到的是，《刑事诉讼法》第56条中规定的实物证据排除规则中未包括电子证据，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”因此，本次刑事诉讼法修改中应当将视听资料、电子证据纳入实物证据非法证据排除规则中^【59】。另外，从法律解释层面来看，证据来源不清、证据保管不善、证据的原始状态发生改变和证据真实性存疑也应当是电子证据排除的理由。从法律解释的立场出发，严重违反个人信息权利保障获得的电子数据也属于非法证据排除规则的适用情形，相关电子数据应当予以排除。例如，德国法上违反“私人核心生活领域”获得的电子数据不得作为证据使用^【60】。

3.在证据评价规则方面，应当从电子数据“生命流程”理念出发，关注证据的动态性、变化性和过程性，强化对电子数据的过程性审查^【61】。有学者指出，随着现代科技的发展和运用，很多标准化或机械化的过程证据已经不断出现，其生成和运用都不同于基于证人形成的证据^【62】。在此背景下，各类基于人工智能技术生成的电子数据具有典型的过程性特点。对这些新型电子数据的审查，如果仅仅关注电子数据检验报告、分析报告或者鉴定报告，很难回应电子数据的有效评价问题。另外，还需要注意的是，对于一些司法解释、规范性文件中规定的对犯罪行为的某些方面或者主观方面等“综合认定”，不应当被理解为是对网络犯罪证明或电子数据运用的一种宽松要求^【63】，更不是对“案件事实清楚、证据确实充分”证明标准的降低^【64】。在电子数据规范“回归”传统证据规则框架的语境下，本文认为，将电子数据与其他证据等相结合，对犯罪行为的某些方面或者主观方面等“综合认定”的规定更多是一种提示性规定，即要求司法人员在办理案件过程中，应当结合各类证据对相关待证事实是否存在作出整体评价^【65】，不可对相关事实进行认定的证据要求进行机械、僵化的理解。

“证据法是一种实用性工具，即通过裁决解决纠纷。它必须在现实世界中运行，而不是在过去的世界中运行。”^【66】在数字时代，电子数据不断发展并被广泛运用于刑事司法活动中，在这一背景下，刑事电子数据规范应当被整体考量，刑事电子数据规范是对传统证据规则的发展，但需要遵循刑事证据法的基本原理、基本要求，而非走向完全独立发展的道路。在当前的立法框架下，刑事电子数据规范“怎样溢出”以及“如何回归”已经成为数字时代刑事证据法学研究的核心课题，本文仅作了初步分析，还需要理论界、实务界更多的关注和研究。

编辑 | 贺清怡

审核 | 刘今、李玮农

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