王　腾｜规范保护目的视阈下民法对刑法的渗入及其边界反思——以表见代理的刑民交叉为中心

作者简介

王腾，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系助理教授。

摘　　要

　　在司法实践中，民法对刑法的渗入集中体现于表见代理的刑民交叉适用之中。表见代理刑民交叉，即表见代理诈骗案件的刑民处置必须结合规范保护目的进行体系性的思考。盗窃与职务侵占方案将指涉法益的规范保护目的落脚于被代理人的财产安全，但存在指涉构成要件规范目的的解释难题，或“以表见代理之名”行“架空诈骗之实”，或误解了债权准占有的规范保护目的。表见代理制度不是刑法财产损失的评价对象，将表见代理制度纳入财产损失的评价范围误解了表见代理制度在自由选择权背景下所具有的救济属性，也会导致因经济激励而发生程序回转的现象。只有在规范保护目的同一，且规范结构实质适配的情形下，刑法才可有条件地兼容民事制度。

在社会治理体系和法律治理结构中，民法和刑法常常作为并行不悖的两种治理手段而并存。前者以平等主体之间的权利义务关系为规范内容，而后者则以犯罪和刑罚为规制对象。对于同一案件，追究犯罪人的刑事责任与主张侵权人的民事赔偿通常并不冲突。对刑法来说，民法更多作为权利义务的分配基础和概念内涵的前置设定而存在。但法律关系具有复杂性，民法和刑法也非泾渭分明，在某些场合，刑法与民法可能呈现出彼此交错的状态。一方面，刑法的认定可能会影响到民事关系的认定，如合同交易行为在刑事上被认定为犯罪就可能影响到民法中合同有效性的判断；另一方面，民法的认定也可能会对刑事关系的认定产生影响，如表见代理制度所导致的责任承担主体变更就可能影响到财产犯罪中被害人的认定。

民法与刑法在何种范围以及多大程度上相互影响是回答刑民交叉问题的核心关键。在当下的理论研究中，同样是作为刑民交叉的类型，刑法对民法的影响和民法对刑法的影响却不可同日而语。在民法学的视野中，通说认为，民法是否应受刑法认定的影响以及在多大程度受其影响应依据民法的法律规定和基本原理进行审慎的判断，如在合同行为被刑法认定为犯罪的情形下，只有该行为系违反了民事法律的绝对无效条款，否则即便该行为被评价为犯罪，也不会影响该合同的有效性。与之相反，在刑法学的视野中，遵循民法认定的前置性思路进行刑法认定却逐渐成为主流，如在表见代理刑民交叉的案件中，主流观点认为，刑事法律关系的认定必须以表见代理所具有的损害转移效果为前提。

在当下的司法实践与理论争鸣中，刑法对于民法的渗入、接纳和反思集中地呈现于表见代理的刑民交叉，即表见代理型诈骗案件之中。司法实践的集体转向、理论对接的不同方案都为充分分析和观察刑法与民法的关系与边界提供了丰富的素材和资料。可以说，表见代理刑民交叉案件的司法实践与理论争鸣为刑法和民法的关系和边界分析描绘了各种具有可能性的理论图景，因此也成为观察和破解刑民关系的最佳切入点。基于此，本文拟以表见代理的刑民交叉，即表见代理型诈骗案件为观察对象，以规范保护目的为价值分析工具，以司法实践和理论纷争的认定方案为线索，在全面梳理民法与刑法制度结构和规范目的差异的基础上，为刑法纳入和排除民法提供较为清晰的理论方案并设定相应的制度边界。

从司法实践来看，以盗窃罪、职务侵占罪规制表见代理刑民交叉，即表见型诈骗案件逐渐成为共识，绝大多数的表见型诈骗案件被认定为盗窃罪或职务侵占罪。此种实务立场是否科学，其背后的理论支撑又是否合理，就成为破解刑民关系问题不容回避的首要问题。

（一）规范保护目的的立场转换

在表见代理型诈骗的构型中，存在着三方关系，即施骗者、受骗者、被表见代理人。与传统“施骗者-受骗者”的两方结构不同，在表见型代理诈骗中，存在着一个完全不知情的被动受害者。该受害者未参与整个欺骗过程，但由于存在可归责的表见代理因素，而被动地承受了受骗者遭受的财产损失。因此，纯粹地从财产损失的关系看，就只有施骗者获益与被表见代理者损失这一对关系范畴。施骗者与被表见代理人之间的民事侵权关系才是刑事法律关系。就此而言，在刑法视域中，表见代理型诈骗就不是三方关系，而是施骗者对被表见代理人实施犯罪的两方关系。这就是司法实践以盗窃罪与职务侵占罪规制表见代理型诈骗的理据所在。

然而，这种法律关系的截取，伴随着的是规范保护目的的立场转变。在我国刑法理论视域中，存在着三种不同的规范保护目的，即指涉法益的规范保护目的、指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的以及指涉构成要件适用范围的规范保护目的。在表见代理型诈骗的司法认定中，则主要涉及指涉法益的规范保护目的与指涉构成要件适用范围的规范保护目的。前者指称的是保护法益，而后者指称的则是构成要件阻止某类结果发生的目的。

在三方关系中，施骗者与被骗者之间存在值得刑法保护的交易安全以及被骗者的财产安全法益；在截取的两方关系中，被骗者被完全排除出了刑法的关注范围，其交易及财产安全自然也就非为刑法所关注。事实上，在截取的两方关系中，指涉法益的规范保护目的已经悄然从被骗者的动态交易安全转变为被表见代理人的静态财产安全。换言之，刑法不再关注被骗者的情况如何，而是直接关注被代理人的财产状况如何。

与典型的占有转移型盗窃行为不同，表见代理型诈骗中的盗窃认定颇为曲折。原因在于，虽然刑法可以从三方关系中，截取施骗者与被表见代理人这一对关系进行考察与认定，但具体的财产与资金转移却无法将被骗者完全涤除。毕竟只有通过被骗者，施骗者才能实现了财物到现金的转换。因此，在截取的两方关系中，应当思考的是，此种类型的盗窃行为是否符合盗窃罪构成要件的保护目的？与之类似，在施骗者与被表见代理人之间存在职权关系时，此种行为又是否符合职务侵占罪构成要件的保护目的？不能因为存在值得保护的被表见代理人的财产损失，就直接认为此种行为必然符合盗窃罪或职务侵占罪构成要件的保护目的。构成要件的规范保护目的必须进行独立检验。可以说，正是在指涉构成要件适用范围的规范保护目的制约下，表见代理型诈骗的实践方案才存在反思的可能。

（二）立场转换视野下盗窃罪与职务侵占罪方案的困境

作为侵犯所有权的典型犯罪，盗窃罪以“破坏原占有—建立新占有”、职务侵占罪以“变合法占有为非法所有”为行为构型。这就要求，一方面，在指涉法益的规范保护目的层面，在表见型代理诈骗中必须事先存在归属于被表见代理人的静态财产，且此静态财产或为被表见代理人所占有，或为施骗者所占有；另一方面，在指涉构成要件适用范围的规范保护目的层面，该财产转移行为还必须符合盗窃罪与职务侵占罪的行为构型。为了符合前述两方面的要求，以转移的对象是施骗者获取的财物还是被表见代理人应得债权为区分，学者们形成了两种不同的论证路径，但都存在难以缓释的困境。

1.转移财物说的疑问

转移财物说认为，在施骗者与被表见代理人这一刑事关系中，被非法转移的就是施骗者获得的财物。施骗者非法获取被表见代理人的财物理应构成盗窃罪或职务侵占罪。例如，在分析“二维码案”时，有学者指出我们可以将偷换二维码案件解释为，顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，行为人偷换二维码非法取财的行为，实际上是对即将到达商家的货款予以截留，打破了商家对货款（即对银行、微信或支付宝的债权）的规范占有，认定为盗窃罪具有妥当性。

与之类似，在探讨单位工作人员对外业务中双向欺骗行为性质的认定时，也有观点指出：非国家工作人员对外通过合同开展业务，向本单位及客户双向欺骗，居中谋取利益的行为定性，应当按照民商事规则确定财产损失方，如果受损方为单位，则构成职务侵占罪；反之，则构成合同诈骗罪。在表见代理关系实质成立的情形下，客户给付的财物应计入单位名下，属于单位的财产，单位工作人员未缴付给公司的财物，充其量只是代为保管的单位财物，故单位工作人员侵犯了本单位的财物，理应构成职务侵占罪。

不难发现，为了契合盗窃罪与职务侵占罪的规范保护目的，转移财产说通过规范占有的引入，或是将“顾客—行为人”的直接转账行为拆解为“顾客—商家—行为人”的两次转账行为，或是将“客户—单位工作人员”的直接付款行为拆分为“客户—单位—单位工作人员”的两次财产转移行为。需要说明的是，在职务侵占罪的场合，虽然单位对财物的占有也是通过单位工作人员的占有而实现的，但毕竟职务侵占罪是将合法占有的单位财物非法据为己有的行为，只有单位工作人员先基于为单位占有的目的占有单位财物，才有可能符合职务侵占罪变合法占有为非法所有的行为类型，也才符合指涉构成要件适用范围的规范保护目的。从事实层面看，虽然在客户处分财物给单位工作人员后，该单位工作人员就一直占有着该财物，但为了符合职务侵占罪的构型，仍然必须将单位工作人员占有财物的行为，区分为合法占有与非法所有两个阶段。在实质上，职务侵占罪的论证路径不过是盗窃罪财物规范占有论证的一种变种罢了，其区别仅在于规范占有的主体与最终所有的主体是否相同。

这种纯粹的规范占有面临质疑。在刑法中，占有通常是指人对财物事实上的管理与支配状态。虽然在某些情形下，占有时常会突破对于事实控制的理解，而呈现出观念化与规范化的面相。但刑法对观念上占有的承认并非漫无边际，事实上的控制力对于成立刑法上的占有而言却是必要基础。纯粹规范化的占有概念将导致刑法中的占有蜕变为一个脱离实体的虚构概念，进而可以随意拿捏。正如在顾客向行为人的转账过程中，可以无视事实随意地添加商家规范占有的“存在”一般，如此下去，占有既可能空空如也，也可能无所不在，成为随意出入罪的解释工具。有的学者担忧不无道理，在纯粹规范化的占有概念下，除了一个权益损害结果之外，盗窃罪的客观构成要件再也没有实质性内容了，盗窃罪终将口袋化。

纯粹的规范占有颇为值得质疑，笔者以为，转移财物说的最为致命缺陷却在于“以表见代理之名”行“架空诈骗之实”。一方面，根据转移财物说的观点，在财物流转的过程中，被表见代理人是占有过财物的。那么，既然被表见代理人曾规范地占有过财物，即便只是一瞬间，在规范上也是受骗者对被表见代理人的直接清偿（顾客对商家、客户对单位），而非受骗者对表见代理人的清偿。从表见代理的构成要件来看，表见代理的适用前提必须是表见代理人与相对人的交易行为。这种对被表见代理人的直接清偿行为，显然不符合表见代理之法理。事实上，依据转移财物说的理解，受骗者履行债务、转移财物的行为是完全典型和合法的两方交易关系，与表见代理甚至代理都毫无关联。另一方面，依据转移财物说的思路也将导致在表见代理不成立的情形下，同样可能构成盗窃罪与职务侵占罪，架空诈骗罪之认定。因为，在表见代理不成立的情形下，无论是事实层面还是规范层面，顾客向商家的转账行为以及客户对单位的付款行为，与表见代理成立时本质上并无不同。既然刑法理论可以在表见代理成立的场合添加商家和单位的规范占有，从而得出盗窃罪或职务侵占罪的结论，那么，在表见代理成立的情形下，同样可以通过添加规范占有的方式，达致盗窃罪或职务侵占罪的结论。这显然不合理。毕竟在表见代理不成立的情形下，实际遭受损失的就是顾客和客户，而非商家和单位，理当构成诈骗罪。

其实，转移财物说规范占有的构造路径本质上是将表见型诈骗案件拆解为交易相对人与被表见代理人的真实合法交易，与表见代理人非法占有被表见代理人财产这两个紧密相连的阶段。这种“一行为”拆分为“两行为”的思维路径，伴随着的是表见代理的解构。在这种拆分模式中，表见代理是没有存在空间的。在表见代理不成立的情况下，这种拆分模式同样可以适用。通过规范占有的纳入，不构成表见代理的清偿行为，同样可以被拆分为交易相对人与财产所有人的真实合法交易与行为人非法占有财产所有人财产这两个行为。由此可知，依据转移财物说的思路，任何无权处分的案件都将只构成盗窃罪或职务侵占罪，而该行为是否构成表见代理以及谁是财产损失的承担者则将变成看似重要其实毫无作用的“幌子”。表见代理既不是转移财物说适用的前提，更不是规范占有的成立基础。

2.转移债权说的难题

转移债权说则认为，在施骗者与被表见代理人这一刑事关系中，被转移的不是施骗者获得的财物，而是被表见代理人丧失的债权。例如，在分析“二维码案”时，有学者指出，甲的侵害行为便属于将商家享有的债权，通过平和手段转移为自己享有，并且实现了债权（获得给付）。基于此，偷换者甲构成盗窃罪。在顾客承诺付款的一瞬间，商户的财产性利益就形成了，在顾客付款转账之后，商户的财产性利益，因行为人偷换二维码的行为以及既有法秩序的安排而发生了占有转移，相应的虚拟财产及附着在虚拟财产上的财产性利益，就被行为人窃取了。同样，在探讨单位工作人员对外业务中双向欺骗行为性质的认定时，也有观点指出，在单位工作人员对外业务构成表见代理时，单位工作人员侵占的是单位本应获得的合法财产，其行为侵犯了单位的财产性利益。

与转移财物说的解读不同，转移债权说本质上是将施骗者的行为分割为债权转移和债权实现两个行为阶段。由于债权实现行为属于不可罚的事后行为，因此，刑法仅评价施骗者对于商家或单位的债权侵犯行为。但这一解读面临质疑。

一方面，以债权准占有制度为基底建构的债权占有转移模型无法契合盗窃罪或职务侵占罪的构成要件规范保护目的。在解读二维码案件时，转移债权说往往借助于民法中债权的准占有理论进行论证，从而描绘出债权从商家占有到行为人准占有的形象过程。但正如反对意见所指出的那样，债权是交易双方合意形成的规范产物，只有双方合意不变，债权债务关系就不会改变。虽然民事上的债权准占有制度赋予了债务人向准占有履行债务的清偿效力，但这并非否认债务人向债权人履行债务的清偿效力，债权人向债务人清偿债务同样可以产生债务消灭的清偿效果。也就是说，行为人对于债权的准占有并未剥夺债权人对于债权的占有。因此，在债权存在准占有的场合，事实上存在着两个并行不悖的占有，即债权人的“本占有”与行为人的“准占有”。就此而言，行为人对债权的准占有，就不符合盗窃罪“破除旧占有—建立新占有”的构成要件规范保护目的。这就是为何转移债权说的学者主张仅有偷换二维码的行为，尚不足以构成盗窃罪，只有顾客支付时，行为才进入着手阶段，收到钱款时，犯罪才告既遂的原因所在。

另一方面，将债权实现视为债权准占有的成立条件，又误解了债权准占有的规范目的。为了回应前述债权转移说面临的质疑与难题，有观点认为，在偷换二维码案中，偷换者甲不是进行债权转让，而是直接实现债权。这也是债权准占有的转移方式。这种将债权实现与债权转移融为一体的解读方式，看似解决了占有与准占有共存以及预备与既遂界分的难题，但却是以曲解债权准占有的制度为代价的。所谓债权准占有是指，占有人虽非债权人，但以自己的意思事实上行使债权，依照一般的交易观念，足以使人相信其为债权人。债务人在善意的情形下，向债权准占有人清偿债务，发生清偿的效力，即债权债务关系消灭。债权准占有的发生虽然必须以债权的积极行使为要件，如向债务人请求履行债务，但这并不意味着债权准占有的成立必须以债务人实际履行债务为要件。主张债权是债权人积极行使债权的表现，而履行债务与否则是债务人的自主选择。债权准占有描述的是伪占有人通过积极行使债权而获取的一种“姑以真论”的事实地位，其不能也不应取决于债务人的自主选择。不仅如此，从形式逻辑上看，只有行为人先成为债权准占有人，债务人向其的善意清偿行为才有可能产生清偿的效力。而且，在债务清偿后，债权债务已经归于消灭，又何来成立债权准占有之说。就此而言，将债权的实现作为债权准占有的成立前提，不仅混淆了债权准占有成立与债权实现的界分关系，也违背了有前才有后的形式逻辑。此外，即便债权准占有与债权实现的混淆可以被接受，这种缓释路径依然无法符合盗窃罪构成要件的规范保护目的。原因在于，如果坚持债权实现与债权准占有的一体性，那么行为人的行为就不是债权占有的转移行为，而是债权的消灭行为。此中只有旧占有而没有新占有。而如果仍然区分债权准占有与债权实现的先后关系，那么即便将债权实现考虑在内，其行为也不是占有转移行为，而是在两个占有中，通过履行的方式选择一个占有的行为，其仍然不符合“破除原占有—建立新占有”的构成要件规范保护目的。

需要特别说明的是，在认定为职务侵占罪的情形下，如果认为债权的原占有是单位，则单位工作人员系用盗窃的方式进行职务侵占，其面临着前述同样的质疑。如果认为债权的原占有人就是单位工作人员，那么就没有构成债权准占有的可能，单位工作人员就是采用“变合法占有非法所有”方式侵害公司的债权，债权的占有从未转移。但尚且不言债权能否被所有这一核心问题仍然争议纷纷，远未达成共识，仅仅是如何区分债权的占有与所有就足以“致命”。毕竟从客观来看，债权的存在状态从未发生改变。对于客观毫无变化的事物，在法律上强行视为两种不同的形态，终将沦入主观归罪的窠臼。即便是将嗣后的债权实现行为纳入考量，仍然难以摆脱单纯的主观归罪的责难。因为债权的非法所有与债权的实现仍然是应当区分的两个阶段，强行融合还将导致随意认定单位工作人员非法所有的对象是债权抑或是客户所应清偿财物的司法恣意现象的出现。

（一）两种“三角诈骗”理论的思维偏误

在认定构成诈骗的理论观点中，两种“三角诈骗”理论是较为有力的观点。其中，传统三角诈骗理论认为，在表见型诈骗行为中，由于表见代理等制度的存在，被骗者（顾客或客户）实质上被赋予了处分被害人（商家或单位）财产的权限。因此，表见代理型诈骗的逻辑结构就是行为人欺骗被骗者处分被害人财产的传统三角诈骗结构。与之不同，新三角诈骗理论则认为，在表见型诈骗行为中，被骗人处分的不是被害人的财产，就是自己的财产，只不过造成的是被害人的损失，而非自己的损失，是另一种类型的三角诈骗。

传统三角诈骗理论遭遇的批评在于：第一，与财产处分权限的理论无关，此处的关键不在于如何将被骗人处置被害人的财产解释成被害人处分自己财产，而在于被骗人处分的原本就是自己的财产；第二，从法律关系看，被骗人处分财物的行为是被骗人向被害人履行债务的行为，如果将其解释为被骗人在处分被害人的财产，则不啻于承认其有权履行义务，显然是对处分概念的滥用。事实上，前述的批评正是点出了传统三角诈骗理论所遭遇的两难。如果将处分的对象理解为被骗者的财物，那么势必面临着为何处分自己财物可以被理解为处分被害人财物的困境。虽然有学者提出，可以将清偿后的被骗人财物视为被害人财物加以理解，进而实现被骗人财物与被害人财物的同体对接。此种理解不仅混淆了债权清偿前后的权属关系，在债权被清偿前，无论如何都不能认为债权所对应的财物属于债权人，而且这也走入了刑民冲突的死胡同。将被害人的财物与被骗者的财物进行同体对接本质上是将被骗者债权履行的行为视为通过占有改定的方式进行，进而被骗者直接占有财物，被害人间接占有财物且所有权归属于被害人。但占有改定的方式并不适用于表见代理。如果将处分的对象理解为被害人的债权，那么在处分结构中，就会得出债务人处分债权人债权的荒谬结论。

新三角诈骗理论遭遇的批评在于：第一，新三角诈骗理论将被骗人处分自己的财产会导致被害人的财产损失的行为构造成新的理论类型，不过是民法中表见代理的刑法描述而已，且违背了诈骗罪自我损害性犯罪的属性；第二，新三角诈骗理论也误解了诈骗罪作为转移罪素材同一性的要求，将这种同一性前移到处分的环节，认为只要行为人所获得的财产是被骗者所处分的财产即可。其实，前述两点批评都是围绕财产的权属关系展开的，只不过批评的视角有所不同。前者从处分行为的角度展开批评，而后者则是从财产损失的角度展开批评。二者关注的核心都在于，为何被骗人处分自己财产的行为可以解读为处分并造成了被害人的财产损失。表见代理虽然赋予了此种法律效果，但其是否符合诈骗罪的类型构造进而可以被刑法接纳并非不言自明。前述的批评正是指出诈骗罪的类型构造与表见代理不相容之处。对此，有学者指出：从规范目的来看，刑法设立诈骗罪旨在保护被害人的财产不因他人的欺骗行为而遭受损失。因此，只要受骗者基于错误认识而实施了具有引起被害人财产减损的危险的行为，便符合诈骗罪的构成要件。至于其交付的是被害人的财产还是被骗者自己的财产，在所不问。这一观点显然混淆了指涉法益的规范保护目的与指涉构成要件适用范围的规范保护目的，是以规范保护目的之名行架空构成要件类型之实。虽然法益具有构成要件的解释机能，但这种机能绝不应被恣意地扩张为对构成要件类型的忽视或替代，而是应在尊重指涉构成要件适用范围的规范保护目的基础上，对行为类型进行适度的限缩或扩张。既然诈骗罪的目的在于保护被害人的财产，那么依据诈骗罪的行为类型，处分行为与被害人财产间就必须存在紧密关联。就此而言，被骗人交付的被害人的财产还是自己财产就不是“在所不问”的事项，而恰恰是关涉处分行为与财产损失因果性的核心事项。同时，既然被骗人处分自己的财产可以被解读为符合诈骗罪的行为类型，那么被骗人无权处分被害人的财产更可以被解读为符合诈骗的行为类型。如此理解，不仅违背了诈骗罪自我损害型犯罪的类型图像，也背离了三角诈骗理论用于区分诈骗与盗窃间接正犯的理论初衷。

（二）被表见代理人债权诈骗说的失败尝试

被表见代理人债权诈骗说主张，在表见代理型诈骗中，被骗者与被害人都是被表见代理人，是被表见代理人受到欺骗，处分自己债权的行为。例如，在分析“二维码案”时，有学者指出行为人通过偷换二维码的行为对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。其中，商家既是受骗者，又是受害者，其损失的是合同债权，行为人获得的是作为合同债权的具体内容的货款。被表见代理人债权诈骗说，通过将被表见代理人误认二维码权属关系指示付款的行为，解读为受到欺骗处分自己债权的行为，从而达致诈骗罪的结论。

这一思路至少存在如下三点疑问：第一，混淆了一般语义与法律语义。在民法中，处分行为是指通过转让、废止、变更内容、设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为。只有当原权利人的法律地位发生变化时，也即权利发生移转、变动、消灭或被设定负担等变化时，该行为才能构成处分行为。其中，权利变动仅指对既有权利内容的变更，如租赁合同中降低租金等，而不包括权利的行使。虽然刑法中的处分行为与民法中的处分行为有所不同，更加强调处分行为的事实面向。即便如此，对刑法中处分行为的理解也不能超越处分行为的语义边界，将债权行使行为视为债权处分行为，不当地将一般语义涵射进法律语义之中。第二，忽视了处分意识的限定功能。虽然对于诈骗罪是否需要处分意识，学界曾进行过激烈论证，但主流观点仍然认为诈骗罪仍以具有处分意识为必要。在表见代理诈骗中，由于被表见代理人始终都是以行使债权为目的，从未有过转移、变动、消灭或者设定负担的意图或目的，因此，很难说被表见代理人此时存在处分意识。无怪乎有反对意见一针见血地指出，主张二维码案件成立对商家的普通诈骗罪，是持处分意思不要说之立场而做出的。第三，违背了素材同一性要求。所谓素材同一性是指，行为人主观上追求的获利与被害人在客观上的财产损失必须具有同质性。在表见代理型诈骗中，行为人主观上追求的获利是顾客或客户交付的财产或利益，而非被表见代理人的债权。即便行为人的获利与被表见代理人的损失处于同一处分行为中，也不能认为二者具有实质的素材同一性。

（三）被骗人诈骗说的理论归正

被骗人诈骗说认为，在表见代理型诈骗中，交易相对人（顾客）既是被骗人也是受害人。表见代理型诈骗就是表见代理人虚构事实、隐瞒真相，导致交易相对人基于错误认识，处分自己的财产并遭受损失的普通诈骗类型。如前文所述，在表见代理型诈骗中，被骗人（交易相对人）基于表见代理“得其所欲”，从表象上看其并未遭受损失。因此，被骗人诈骗说如若可能，就必须清楚阐释如下三个紧密关联的问题：财产损失是如何发生的？被骗人是否存在错误认识（是否需要认识）？被骗人的刑事谅解或和解如何可能？

1.制度救济与财产损失

主张被骗人就是受害人的观点，主要是从刑民差异的视角展开的。有学者指出：分析被害人是谁主要还是为了解决由谁承担损失的问题，而此问题其实纯粹就是有关民事责任的承担问题，与刑法对行为的定性并没有直接的联系。只要顾客因受骗完成了财物的移转，诈骗行为就已经成立。还有学者指出：刑法上的受损人，是指合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。这与民法上最终造成财产损失的人不同，一个强调犯罪行为直接侵害性，另一个则强调犯罪行为的最终侵害性。这种刑民严格分离的论证路径，潜藏的逻辑是将交易相对人因受骗而实施的财产行为直接等同于财产损失。这在消解财产损失构成要件要素独立性的同时，也落入了财产损失形式判断的窠臼。

问题的实质在于，在刑法财产损失的判断过程中，应否将表见代理作为一种制度前提加以考虑？也即，基于表见代理形成的财产秩序是否财产损失判断的应然逻辑前提？对此，有学者指出，代理人与相对人之间的法律事实属于“损害发生事实”，相对人与被代理人之间的法律事实属于“损害分配事实”，民事法律事实包括“损害发生事实”和“损害分配事实”，刑事法律事实则仅限于“损害发生事实”。因此，财产损失评价就不应考虑表见代理的损害分配效果。可以说，前述的分析敏锐地觉察到了表见代理刑民评价的冲突之处。民法通过表见代理，赋予瑕疵代理行为以有效代理的效果。这种“姑以真论”的效果立场，对刑法的评价产生了某种程度的倒挤效应。如果将表见代理当作刑法评价的起点，那么当然就不能认为相对人存在财产损失。这是坚持整体的财产说抑或实质的个别财产说的必然结论。只有否认表见代理是刑法评价的前提，才能肯认相对人财产损失的存在。前文的分析，正是通过将表见代理理解为损害分配事实，将其排除刑法的评价范围，从而确认相对人财产损失的存在。

遗憾的是，对于表见代理为何是一种损害分配制度，又为何不应予以刑法评价，前述的分析却语焉不详。众所周知，诈骗罪财产损失的评价，除了应考虑被骗人基于认识错误处分的财产外，还应考虑所获的对价以及交易目的等因素，但不应包括事后救济性权利，例如物权返还请求权、损害赔偿请求权等。因此，将表见代理视为一种损害分配制度，本质上就是将其归入救济责任的范畴之中，从而不予考虑。问题是，表见代理是一种救济责任制度吗？从表见代理的规范保护目的看，其是为了保护交易相对人的合理信赖，而赋予瑕疵代理以有权代理的交易效果。单纯从法律效果上看，通过表见代理的适用，交易相对人完全实现了其意欲的交易目的。就此而言，表见代理更类似于一种分配权利和义务关系的确权制度，而非侵害权利所产生的救济制度。

一种制度的判断除了应观察制度本身的内在结构外，更应观察该制度在整个法律体系中的设计与运作逻辑。在德国刑法理论与实务中，通说认为，在表见型诈骗案件中，相对人由于表见代理的存在，不存在财产损失。其理由在于，相对人丧失基于表见代理交易关系所获对价的可能性是极其微小的，因此，相对人所获对价就当然应是财产损失核算的范围和抵减项。这种分析是与表见代理在德国民法体系中的设计与运作逻辑紧密关联的。在德国民法体系中，理论与实务都认为，表见代理的构成应排除无权代理规则的适用，交易相对人不享有自由适用的选择权。交易相对人是表见代理的被动接受者，而非主动选择者，因此，在德国民法话语体系中，表见代理就更倾向于是一种分配权利义务关系的确权制度，而非交易相对人可以自由选择主张适用的救济制度。

与德国民法理论与实务的主张不同，在我国通常认为交易相对人享有适用表见代理和无权代理的自由选择权。即便在交易符合表见代理的情形下，交易相对人仍然可以选择适用无权代理的规定，向无权代理人主张损害赔偿。这种自由选择权意味着，表见代理的适用不是法律赋予的强制性效果，而是交易相对人自由选择的结果。就此而言，那种认为具体到表见代理的场合，法律强制赋予该代理行为直接有效的后果，因而被代理人应负授权之责，进而有义务向相对人给付财产或者承担债务的观点，无疑误解了我国表见代理的设计与运行逻辑。交易相对人自由选择权的嵌入，改变了表见代理的规范逻辑。表见代理不是命令规范，而是可供相对人自由选择适用的授权规范，是当事人的权利，而非义务。同时，其与无权代理损害赔偿请求权的任意替代关系，也表明了表见代理是一种与无权代理损害赔偿请求权内在同构的救济制度，而非分配权利义务关系的确权制度。只不过，与无权代理损害赔偿请求权所不同的是，表见代理是通过赋予瑕疵交易以完全交易的效果，进而让被表见代理人承担损失来救济交易相对人的。无论是让无权代理人承担损害赔偿责任，还是让被表见代理人承担该责任，都不会改变无权代理损害赔偿请求权和表见代理都是以保护交易相对人为目的的救济制度本质。在这里，涉及的只是交易相对人因瑕疵交易遭受损失的救济途径问题。这与在当事人之间分配权利义务关系，“定分止争”的确权制度是存在本质差别的。这便是为何表见代理不应被纳入刑法财产损失评价范围的实质理据所在。

2.制度结构与错误认识

在诈骗罪的行为结构中，除了需要被害人遭受财产损失外，被骗人的错误认识也必不可少。在分析表见代理型诈骗时，有学者指出，交易背后的权属关系并非交易相对人的认识内容，交易相对人也无审核义务，即使对于权属关系存在错误认识也不影响交易目的的达成。因此，被骗人并不存在错误认识。这一分析是通过行为后果反推行为性质得出的，误解了表见代理的制度结构。

在表见代理的制度结构中，相对人善意且无过失是表见代理的必备构成要素之一。这意味着，在交易中，交易相对人对于权属关系需进行善意且谨慎的判断。只不过，就交易风险而言，被表见代理人无疑比交易相对人更具管理风险的能力。基于风险管理能力的考虑，相对人对于权属关系的审核或者认识，仅需要基于交易惯例的低度认识和判断即可，无需进行过度审慎的核查。即便是基于交易惯例的低度认识和判断，交易相对人仍需在观念中形成交易权属关系的善意确信，也即其真诚地相信表见代理人具有处分财产的地位与权限，否则便难言“善意”。表见代理，本质上是欠缺代理权之无权代理，代理人是在没有代理权、超越代理权或者代理权被终止的情况下，虚构事实，隐瞒真相，欺骗相对人，使之陷入认识错误并作出意思表示。

事实上，前述分析否认被骗人存在认识错误的更为实质的理由在于，由于表见代理的存在，这种认识错误并不会影响被骗人（交易相对人）交易目的的达成。该错误就是与法益无关的错误，不属于诈骗罪中的“错误”。如前文所述，在财产损失的评价中，不应将表见代理的救济效果纳入其中，交易相对人存在财产损失。就此而言，被骗人（交易相对人）基于对权属关系的善意认识错误，处分自己的财产并遭受了财产损失，“对权属关系的善意认识错误”显然不是与法益无关的错误，而恰恰是直接关涉法益的认识错误。

3.制度激励与程序回转

在刑事案件中，被害人的认定直接关涉着在诉讼程序中谁享有诉讼权利。对此，有学者指出：从程序的角度来观察，正因为承认被代理人（而不是相对人）是财产损失的被害人，所以，如果后来公安机关向表见代理人追缴了赃款，也应直接将该赃款返还给被代理人即被害人，而不是先返还给相对人，再由相对人返还给被代理人。

这一分析存在误区。一方面，这种认为赃款必然返还给被害人的思维路径，从本质上否认了交易相对人表见代理与无权代理的自由适用选择权。当交易相对人选择适用无权代理制度时，该赃款还应返还给被表见代理人吗？如果在此情形下，还是将赃款返还给被表见代理人，岂不是又重现了学者们所指摘的赃款二次流转的问题，即先返还给被表见代理人，再由被表见代理人返还给交易相对人。这显然不合理。另一方面，被害人享有着刑事和解与谅解的法定权利，在我国刑事和解与谅解普遍存在超额赔偿的现实境遇下，可以预见，理性的交易相对人势必倾向于通过自由选择权的行使使自己成为被害人，从而获得超额赔偿。就此而言，认为追缴的赃款必然应返还给被表见代理人的观点，无疑陷入了“一叶障目”的误区。这也意味着，如若刑法片面地将被表见代理人确定为被害人，必然会引发自由选择权行使与机械确定被害人的内在冲突，也易导致交易程序回转现象的频繁出现，即交易相对人通过选择适用无权代理的方式，否定刑法的赃款退赔流程。需要说明的是，这种自由选择权的行使与被害人承诺并不相关。因为自由选择权处理的是交易相对人与被表见代理人之间的关系，与表见代理人（犯罪嫌疑人）无关；被害人承诺处理的才是犯罪嫌疑人与被害人之间的关系。

作为面向实践的学科，法律尤其是刑法，其任何结论的得出都应立足于制度的现实运作。因此，表见代理刑民交叉的分析不能无视刑事和解与谅解超额赔偿的运作现实。而且，超额赔偿也未违背刑事和解与谅解的规范目的与制度初衷。毕竟，赔偿金额的多少以及刑事和解或谅解与否都是加、被害双方合意一致的结果，在法律对此并无禁止性规定的情形下，应充分予以尊重。

在法律体系中，部门法之间虽有衔接，但更具差异性。不同部门法的制度结构、规范目的和治理目标都不完全相同。在基于事实关系和法律属性而产生的部门法交叉适用与冲突之中，部门法间的相互影响就必须立足于本部门法的制度结构和规范目的进行独立考察。这在刑民交叉的案件中同样应如此。在法律治理的结构中，虽然刑法处于前置法的保障法地位，但这绝不意味着刑法只能被动地全盘接受民法的制度设计。刑法与民法应有边界。只有民事制度所呈现的规范保护目的与刑事制度相一致的情形下，刑法才可有条件地兼容民事制度及其效果。这是刑法相对独立性的必然要求，更是法律体系多元性的必然呈现。

规范保护目的的一致性绝非宏观层面的泛泛对比，而是应在尊重民法和刑法不同制度设计的客观目的基础上，进行实质的客观考察和比较。既应避免为了达致一致性的结论而虚假比较，通过变造民事或刑事制度的制度设计和规范结构强行求取结论，也应避免基于主观感知而纸面比较，在未全面考察制度运用逻辑的基础上就片面地得出结论。规范保护目的的一致性，不仅是制度设计结构层面的目的一致性，更是制度运行逻辑层面的目的一致性。只有制度设计结构和制度运行逻辑都一致的两种制度，才实质地具有规范保护目的的一致性。