根据我在讲课、接受咨询以及代理案件过程中的经历，发现每每在遇到固定价的施工合同时，不少朋友在结算中总会遇到很大的困惑，也有不少朋友对固定价合同的结算产生很大的误解。我想，此等困惑以及误解首先源于人们对“固定价”一词的字面理解，认为既然是固定价，在结算时，甲方就不应再对工程造价进行审核或者审计。另外一个重要的原因，在于《司解一》第28条的推波助澜，根据该条规定，仿佛采用固定价形式的工程，在结算时也一律不准予以鉴定。
因此，所有的误解和困惑集中体现于固定价合同在工程完工后能否进行造价审核，或者在诉讼中能否启动鉴定程序。
为此，有必要对该问题从以下几个角度予以厘清和阐述。
一、施工合同价格形式的制度演变
施工合同的价格形式大致经历了如下几个阶段演变。
1. 2001年，原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(已被废止)，规定了三种合同价款形式，即固定价(合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整)、可调价(合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整)和成本加酬金。
实际上，1999版的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款中列明的三种合同价款形式与上述《管理办法》一致。
2. 2004年，财政部和原建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》也规定了三种价格形式，即固定总价、固定单价和可调价格。
3. 2013年，住建部在《建设工程工程量清单计价规范》中规定的三种合同价格形式为单价合同、总价合同和成本加酬金合同。
2013版和2017版《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款中所列明的三种合同价款形式在该《计价规范》的基础上，将其表述为单价合同、总价合同和其他价格形式。
另外，2013年，住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》也将施工合同的价格形式规定为单价方式、总价方式和成本加酬金方式。
因此，在不同的历史阶段，施工合同的价格形式也表现出不同的称谓和样态，而这种历史演进本身，却恰恰体现了人们在制度层面对所谓“固定价”之实践误区的反思，以及人们对施工价格形式日趋成熟的思考努力和工作成果。
【参见拙著《建设工程法律实务热点问题研究》第一章第一节的内容】
二、历史何以抛弃了“固定价”
2001年代的“固定价”的对立物为“可调价”，此等称谓上的表述似乎给人们传达了一种表象，即固定价不可调整——也许，这正是人们对固定价产生本文文首处所述之误解的源头性原因。而这种表象却与工程实践完全不符，甚至可以说，即使固定价合同，在工程完工后，结算价格很少是不能被调整的，或者说，绝大部分采用固定价形式的施工合同，在结算时都存在或多或少的调整。
正如住建部市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问中所述：“2003年以来，我国开始在建设工程领域推行工程量清单计价模式，并陆续发布了2003版、2008版、2013版《建设工程工程量清单计价规范》。1999版合同囿于当时的实际情况，规定了固定价格合同、可调价合同和成本加酬金合同3种合同计价形式。考虑到实践中对于固定价格合同存在一定的误解和歧义，为避免将固定价格合同理解为不可调价合同，2013版施工合同按照价格形式将合同分为总价合同、单价合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的实践不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，归入其他方式合同，其他方式合同中还包含了采用定额计价的合同，还原了上述计价方式真实含义，并与国际惯例保持一致，以满足建设工程发展的需要，便于合同双方的实践操作。”
职此之由，历史之所以抛弃“固定价”的概念，正是为了消除固定价合同不可调整的误解。不过，遗憾的是，最高院在2020年的《司解一》并未吸收关于上述误解消除工作的成果，而是依然沿用了2004年司法解释以及原建设部在2001年关于“固定价”的历史性概念。
三、司法解释何以值得商榷
《司解一》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条规定内容至少在以下几个方面值得商榷。
1. 此处的固定价是否包含固定单价？
“固定价”一词中的“固定”二字，并未明确固定的是总价还是单价。无论是固定总价还是固定单价——至少从字面上理解——都可被归结为固定价。实际上，原住建部2001年的规定中，也已明确该等观点，并将固定价区分为固定总价和固定单价。如果某施工合同的价格形式为固定单价，若此时不允许进行鉴定的，审判人员无论如何都无法通过自有知识储备予以正确判决的。
也许正是由于上述原因，最高院在对《司解一》的《理解和适用》一书中，将固定价的表现形式限缩地解释为固定总价和面积固定单价包干两种形式。
因此，《司解一》第28条的规定，应首先适用于固定总价和面积固定单价包干两种价格形式，排除实践中常见的“综合单价”的价格形式。
2. 面积固定单价包干形式的固定价合同，也一律不准许鉴定？
如果发承包双方在施工合同中约定采用面积固定单价包干的，例如，约定按1800元/㎡的单价进行结算，面积为根据施工图纸计算的建筑面积，实践中甚至还存在约定按测绘机构的测绘面积进行结算的情形。但在工程完工时，发承包双方对建筑面积或者测绘面积产生争议，若不允许进行鉴定，审判人员也很难做出正确的判决。
例如，根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，诸如何种情况下计算全面积、何种情况下计算1/2面积的专业性知识并不被法律人所掌握；对此等争议，若不借助鉴定方式，则很难予以解决。
因此，《司解一》第28条的规定，应进一步限缩地适用于固定总价合同和发承包双方对面积无争议或者可通过非鉴定方式即可确定面积的面积固定单价包干合同。
3. 固定总价的固定价合同，不存在任何鉴定空间？
(1) 对于工程变更的部分不允许鉴定？
在固定总价合同情形下，至少是在司法实践中，大都通过鉴定的方式确定该部分工作的价款。对此，最高院也明确：“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
因此，在固定总价合同项下，《司解一》第28条的规定，强调的是不允许对“整个工程造价进行鉴定”，而非不存在任何鉴定空间，并且不排除对工程变更部分的价款进行鉴定。
(2) 对于约定的风险范围以外的价款调整部分不允许鉴定？
固定总价合同并不排除双方对物价变动等风险因素的约定，若发承包双方约定物价波动在一定范围之外的风险由发包人承担的，此时，对于调整部分的工程价款也是存在较大鉴定空间。对此，最高院也明确：“在实践中，约定合同包干的内容多样，但无论采用哪种形式，合同总价或者单价在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整。”
因此，在固定总价合同项下，最高院28条的规定，强调的是不允许对“约定的风险范围内的风险费用”进行鉴定，其并不排除对约定的风险范围之外的可调整部分的价款进行鉴定。
(3) 固定总价合同是否存在其他需要进行鉴定的情形？
不仅如上，固定总价合同因承包范围的不同、施工图纸与招标工程量清单中的工程量差异等，都有可能导致对工程价款进行鉴定——而这也是固定总价合同之魔性的所在。下文将从固定总价合同的类型以及合同总价进行调整的具体情形予以讨论。
长按上图可加关注！
