联盛律师丨鉴定人出庭作证制度在工程案件中的适用

文摘 2022-05-01 20:21

鉴定人出庭作证是《民事诉讼法》第81条确立的一项重要的证据制度，该条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38条亦规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”

司法实践中，对该项法律制度的运用存在一定的理解性分歧——尤其是对鉴定人在一审中未出庭，二审中应否出庭以及二审法院的实体处理等问题。

案例一：鉴定人二审出庭作证的，可治愈其一审未出庭的程序瑕疵

本案中，当事人在一审中就鉴定机构出具的鉴定意见提出系列异议，一审法院并未通知鉴定人出庭作证。一方当事人以此为由，认为一审法院的作法违反了《民事诉讼法》第81条的规定，属程序违法而提起上诉。二审审理中，人民法院主动通知鉴定人出庭作证。

对此，有观点认为，鉴定人在二审中出庭已对上诉人的异议进行了答复，所作鉴定意见并无调整；上诉人鉴定质证的权利已得到保障，一审鉴定程序的瑕疵已予以弥补，并不影响本案的实体审理。

案例二：当事人对补正的鉴定意见提出异议，鉴定人已进行书面答复且一审法院组织了质证的，可不需再出庭

本案中，鉴定机构作出鉴定意见后，法院通知其出庭作证；其后，鉴定人根据此次出庭作证对其鉴定意见进行了调整，并出具书面补正，当事人又针对该书面补正提出异议，但一审法院未再通知鉴定人出庭作证。一方当事人亦认为该等作法与《民事诉讼法》第81条不符，提起上诉。

对此，有观点认为，鉴定机构根据一审法院的通知，指派鉴定人出庭接受双方当事人的质询，后出具补正说明，对于当事人的异议均做了答复。在一审最后一次庭审时，法院又要求双方对鉴定意见和补正说明发表了质证意见。故，一审对鉴定意见的质证程序并无违法之处。

案例三：鉴定人一审已进行书面回复的，当事人在二审中即使提起书面出庭申请，二审法院在一定条件下可以书面方式进行审查

本案中，鉴定机构在一审中出具鉴定意见初稿后，双方当事人均提出异议；鉴定人作了书面答复，并出具最终的鉴定意见。庭审中，一方当事人又提出异议，一审法院均未通知鉴定人出庭。一方当事人亦认为该等作法与《民事诉讼法》第81条不符，提起上诉。

对此，有观点认为，就造价鉴定的程序方面，在鉴定机构出具初稿后，一审法院已经要求双方当事人提出异议，鉴定机构亦作出了书面答复，造价人员未出庭接受质询，程序并无违法。二审中，受新冠肺炎疫情防控的影响，未能召集鉴定人出庭接受质询，法院就上诉人对鉴定意见提出的异议要求鉴定机构逐一进行书面答复，以书面方式进行审查。

实际上，笔者认为，上述三种观点背后的深层逻辑在于对司法资源的节约——若因一审法院未通知鉴定人出庭作证为由而发回重审的，是对司法资源的浪费。

当然，实践中亦存在另外一种相左的观点。最高人民法院第二巡回法庭在2019年第9次法官会议中即认为，法院未通知鉴定人出庭作证的作法系违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。其具体认为：“民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条(现已修改为第81条，笔者注)规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中，双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。”

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