问题:
某工程项目的合同价格形式为固定总价,总价包干的范围为招标图纸和招标工程量清单内的所有项目。但在招标图纸中存在的某项目,招标工程量清单中未将其计入,即招标工程量清单漏项。在施工过程中,设计单位出具设计变更,取消了该漏项的项目。在结算中,被设计取消的该漏项项目应否扣减,以及该如何扣减。
分析:
一、关于应否扣减的问题
根据固定总价合同的基本原理,案涉工程项目,只有在承包人完成了招标图纸和招标工程量清单中的所有项目时,发承包双方的结算价才为施工合同中约定的固定总价。换言之,招标工程量清单中的漏项也构成合同总价的一部分,是发包人对价的一部分,实际施工中,若该漏项项目没有施工,即使是发包人设计变更的原因,也应当扣除相应款项。
二、关于如何扣减的问题
至于如何扣减,首先应当考察施工合同中是否存在变更估价原则的约定。
(一) 施工合同对变更估价原则有约定的
此等情形,需按照合同约定的变更估价原则进行扣减。
例如,若发承包双方采用的是2017年的《建设工程施工合同(示范文本)》(下称《2017示范文本》),且在专用条款中对该示范文本中的通用条款部分不存在另有约定的,则按通用条款10.4.1条的约定变更估价三原则进行处理——有相同则按相同处理、无相同但有类似则参照类似处理、无相同且无类似则按合理成本与利润处理。
(二) 施工合同对变更估价原则没有约定的
此等情形,因案涉工程的计价方式为清单计价,《13版清单计价规范》中关于因工程变更导致的合同价款调整可具有参考意义(需要注意的是,实践中,无论是在正常的造价审核业务抑或造价鉴定程序中,一般均是如此操作)。该计价规范中的处理原则,与《2017示范文本》的变更估价原则在相同和类似两个方面基本相同,不同的是既无相同也无类似的处理。《13版清单计价规范》对既无相同也无类似的情况,区分了两种情况,即有信息价的按信息价和浮动率进行调整,无信息价的则按市场价进行调整。
窃以为,无论是《2017示范文本》还是《13版清单计价规范》对既无相同也无类似的处理均有待商榷,该二种处理方式与《民法典》第511条的规定均相违背,按《民法典》第511条的规定,在发承包双方对漏项项目之价款没有明确约定的情形下,应按市场价予以确定,即应通过市场询价的方法确定该漏项项目之价款。值得注意的是,在2023年的《建设工程工程量清单计价标准(征求意见稿)》第8.9.1条确定的因工程变更引起的合同价款调整机制已回归到《民法典》的511条的规定内容。
(三) 两个需要解决的法律问题
1. 关于利润补偿问题
由于该漏项项目系因发包人原因而被取消,那么,根据《民法典》第584条关于可得利益的救济和《13版清单计价规范》第9.3.3条关于非承包人员原因删减合同项目部分的利润补偿机制,漏项项目中所包含的利润不应予以扣减,即相关漏项子目中的人工费、材料费、机械费、企业管理费可以扣除,但子目中的利润不应扣减。
2. 关于招标工程量清单的完整性由招标人/发包人负责的问题
《13版清单计价规范》第4.1.2条规定了招标工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责的内容,有观点认为,既然案涉项目的招标工程量清单存在漏项,该漏项风险应由发包人/招标人承担。但,
首先,发承包双方通过合同条款的安排,已排除了该条款的风险分配之适用;在施工合同有约定的情况下,应按照合同约定执行。
其次,根据合同解释顺序的机制,施工合同的协议书的解释顺序优先于工程量清单等招投标文件,当协议书明确限定了固定总价所对应的施工范围时,施工范围内未施工的部分,应予扣除。
最后,在招标文件和施工合同中均明确了具体的承包范围且采用固定总价合同形式,作为有经验的投标人,在投标时应将招标工程量清单中的漏项项目的价款考虑进其报价中;在投标总价已经考虑了该漏项项目之价款时,若该漏项项目在施工过程中被删减,相应价款不予扣除的话,则会出现承包人获得其本应进行投入但实际未进行任何投入的成本收益。此等现象,违背了违约救济的填平原则。
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