借用资质的行为(即挂靠)，众所周知，是被法律所禁止的——对此，《建筑法》第26条第2款作出了明确的规定。故，实践中，对于借用资质方(挂靠方)与被借用资质方(被挂靠方)签署的协议(一般体现为挂靠协议、内部承包协议等)自是无效的观点没有争议。然而，对于被挂靠方与发包方所签署的施工合同是否有效则存在不同的观点。
根据《司解一》第1条第1款第(三)项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。然而，对该条项之解释存在两种不同的路径，其一，挂靠行为中被挂靠人与发包人之间的施工合同无效；其二，挂靠行为，即挂靠人与被挂靠人之间签署的《挂靠协议》或者《内部承包协议》等无效。若采取后一种解释方式自属于当然无争议；但若采取前一种解释方式的，则最高院显然没有能够区分两种不同的挂靠类型——即挂靠人与发包人有意思联络的挂靠和挂靠人与发包人无意思联络的挂靠。
实际上，最高院在其《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书中也注意到了这一问题：“有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同是否明知挂靠事实来作认定。”但此等观点，似乎没有被最高院在此书中予以采纳。
笔者认为，在挂靠人与发包人有意思联络的挂靠情形中，被挂靠人与发包人签署的施工合同系虚假的意思表示，当属无效。但在挂靠人与发包人无意思联络的挂靠情形中，被挂靠人在向发包人作出承包该法律行为项下之工程项目的表示之时秘密保留了其并不真欲与发包人建立施工合同关系的真意，因此，该等法律行为系民法理论中的真意保留；但该等保留行为的作出对发包人而言属于隐秘，其保留行为无法阻却其意思表示的法律效力，即被挂靠人与发包人签署的施工合同应属有效。【参见拙著：《建设工程法律实务热点问题研究》第六章第四节的内容】
笔者也注意到，最高院在其二审审理的最高法民终1287号案件中也已经明确了这一观点。
最高院认为，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
具体到该1287号案件，A公司借用B公司的资质投标，并在中标后以B公司的名义与C公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程的施工，系A公司借用B公司进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明C公司知道或者应当知道A公司作为实际施工人挂靠B公司进行投标、签约的事实。由此，A公司与B公司签署的内部承包合同无效，而以B公司名义与C公司签署的《工程施工承包合同》合法有效。
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