一、问题
【案例】
总价包干的合同,约定合同调整的范围是发包人签证变更的可以变更,走的清单和图纸招投标程序,现清单有一项单价是偏高市场价10倍的,是否可以调整,调整的依据出处?
【争议核心】
严重的不平衡报价是否对双方具有约束力的问题。
二、法律对不平衡报价的规制态度
在法律和行政法规的层面,对建设工程项目中的不平衡报价并未给予明确的否定性评价。
但行政主管部门在与招投标相关的规范性文件中会存在一定的规制。例如,《四川省房屋建筑和市政工程工程量清单招标投标报价评审办法》第24条详细列明了不平衡报价的确定方法、金额计算及相应的处理。
但无论如何,一旦投标人的报价被接受并进入构成合同文件的已标价工程量清单中,不平衡的报价当然也包括严重的不平衡报价即对发承包双方具有约束力;除非,施工合同中明确约定了相反条款,否则,不应对畸高的清单单价进行调整,结算时即应按照《司解一》第28条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”的规定进行。
当然,实践中也会存在基于工程量偏差之原因引起该单价的调整。下文根据固定总价合同的不同类型予以阐析。
三、不同类型固定总价合同项下的调整
《司解一》第28条虽然规定在固定价合同争议中,不支持一方对工程造价进行鉴定的申请。但,这并不意味着固定总价合同在任何情况下均不得对总价进行调整,此处的不支持,是建立在承包人正确且完整地履行了固定总价合同项下之施工内容的前提之下,否则,固定总价仍存在被调整的可能。
需要说明的是,固定总价一词中的“固定”具有相对明确的界限,其首先是对总价的规定,其次是对风险的固定,最后(也是最为重要的)是对总价所对应的施工范围的固定。《13版清单计价规范》根据总价所对应之施工范围的不同,将固定总价合同分为包清单的固定总价合同和包图纸的固定总价合同。下文以包清单的固定总价合同为例,分析因不平衡报价引起的单价调整问题。
承包人只要正确且全面地完成了工程量清单项下的工作内容,固定总价不予调整,畸高的综合单价也无需调整。
实践中不平衡报价产生之机遇在于,按照施工图纸计算出的某项目远远大于招标工程量清单中给出的工程量,此时,承包人即可抬高该部分项目的综合单价,以实现在结算时提高工程造价的目的。由于施工合同中约定的固定总价所对应的工程范围为工程量清单,而承包人实际完成的清单项目大于招标工程量清单中的数量,超出的部分因不包含在总价之内,在结算时应将超出部分的工程量计入工程造价。
当然,承包人关于按照畸高单价结算超出部分的工程价款之目的能否全部实现,需要根据合同条款予以具体分析。一般而言,超出部分的工程量在15%以内的,无论是按照《17版示范文本》还是按照《13版计价规范》,承包人基于不平衡报价策略是能够完全实现上述目的的。但当超出部分的工程量超过清单量15%以上时,《17版示范文本》和《13版计价规范》均认可对增加工程量的单价(含15%的部分)进行调整,前者在通用条款第10.4.1(3)条约定:“变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”后者在第9.6.2条规定:“对于任一招标工程量清单项目,当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时,可进行调整。当工程量增加15%以上时,增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”所不同的是,前者的调整方法为合理的成本加利润;后者并未规定具体的调整方法,实践中,以招标控制价的价格组成作为调整的依据。
因此,当工程量偏差超过15%时,承包人欲按照畸高的综合单价结算所有超清单部分的工程量的不平衡报价策略有可能是落空的;这也是示范文本和规范对严重不平衡报价作出的制度安排。
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