丁彦伶律师
刑事部副主任
上海兰迪律师事务所高级合伙人
案情
2020年8月5日8时左右，河南省淅川县盛湾镇某村村民李某与同村村民杨某等5人一同乘村村通公交车到镇上办事，途中二人比邻而坐。上车前李某看见杨某将一沓用白色塑料纸包着的钱装入裤子后面兜里。到盛湾镇下车后，杨某发现自己装在兜里的8000元钱不慎丢失，遂报案。
本案杨某是将8000元钱装在自己的裤兜里，不知道自己是何时将钱丢失的，只知道钱可能丢失在公交车里，最大的可能是在自己的座位附近。公安机关介入后，李某坚称是下车前自己在杨某座位下捡到的8000元现金并非盗窃，并承认上车前看到杨某往兜里装钱，监控录像也没有发现李某的盗窃行为。后李某将8000元现金退回公安机关。
在审查起诉过程中，检察机关对李某行为如何定性产生了分歧。
第一种观点认为，公安机关以涉嫌盗窃罪审查起诉李某是有道理的，应当以盗窃罪退回公安机关补充侦查。理由是李某上车前曾看见杨某将一沓钱装入裤子后面兜里，他俩又比邻而坐，尽管监控没有发现李某的盗窃行为，可能是坐的位置监控看不到。应进一步询问同村证人，案件突破后再审查起诉。
第二种观点认为，公交车是一个相对封闭的空间，如果李某不捡这8000元钱，杨某返回后必然仍为杨某所有。李某将杨某遗失在公交车上的钱财私自占有是侵占行为，应当以涉嫌侵占罪起诉到法院。
第三种观点认为，李某在公交车上捡到的是杨某遗失在公共场所里的钱财，不是遗忘物、遗留物，更不是埋葬物，不能以侵占罪进行起诉。李某的行为是民法上的不当得利，是道德谴责的范畴，不是刑法意义上的犯罪，应当作绝对不起诉处理。
来源：《检察日报》，2020年12月1日第7版
方弘：李某是否构成盗窃罪？
丁彦伶律师：盗窃在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。在客观方面表现为行为人具有盗窃公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
扒窃，司法实践中一般理解为在公共场所或公共交通工具上秘密窃取他人随身携带的财物的行为为扒窃。扒窃是行为犯，只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论窃得财物多少。这里跟盗窃是有一点区别的，我们知道盗窃是有数额规定的
公交车的认定是公共场所，公交车人员流动性大，公交车司机对公交车空间的实际控制力较弱，所以如果发生公交车上的盗窃是可以构成扒窃的，而出租车或者专车才是相对的密闭空间，这个时候司机对车内空间实际控制力更强，可能构成盗窃。
那么结合本案来看，本案呈现出来有四点：一是李某看见杨某上车前往兜里装钱；二是杨某不知道自己是何时将钱丢失的；三监控录像没有发现李某有盗窃行为；四李某将8000元现金退回公安机关。客观上是没有证据证明李某有秘密窃取的行为，在刑法理论上我们必须做有利于被告人的推定。
因此，李某不构成盗窃罪。
方弘：李某是否构成侵占罪？
丁彦伶律师：侵占罪是告诉的才处理的犯罪。客观上有两种表现：一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。而本案不涉及“代为保管物”、“遗忘物”、“埋藏物”。
在理解上可能产生争议的点在于8000元究竟是属于杨某的遗忘物还是遗失物，按照罪行法定的原则，我个人认为不能对刑法做扩大理解解释，很显然本案中的杨某并不是将8000元遗忘在公交车的某个地方。而且侵占罪还有明显的特征就是拒不退还，就是说嫌疑人在已经占有的情况下想要继续占有，拒不承认，拒不交出，或者擅自处分才能构成本罪。
李某已经将8000元退回就不能构成侵占罪。
方弘：从另外一个角度看，李某即便是捡的钱，但他明明知道这个钱是杨某的，他也应该主动的把钱给失主，肯定还是有贪心，没有当场直接交，而是自己揣到腰包里。这种行为到底该怎么来定性？
丁彦伶律师：大家可能都会觉得李某的行为是被发现了，他才把这个钱给退回去了。如果他没有被发现，他主观上可能会有非法占有的目的。
我们从刑法的构成来说，客观上没有证据来证明李某有秘密窃取的行为。所以，他是不构成犯罪的。而且，他客观上也把8000元给返还了。从民事的角度来看，无论是不当得利，还是拾得遗失物，本身并不构成犯罪。即使是从侵占罪的构成角度，李某合法占有了财物，也要拒不交出才能构成本罪。
方弘：本案是警察进行了调查，找到了李某。如果警方不介入，杨某不知道是谁捡的，那么也就无从谈起他是否能够找到捡钱的这个人。如果是这种情况，李某很有可能把这8000块钱自己花了，也不还给杨某，因为杨某也没有跟他要。在这种情况下，这样的行为也只是一个民事违法行为吗？
丁彦伶律师：如果是隔了很长一段时间，李某都没有把8000元及时交到公安机关的话，可能在认定当中会推定他有主观非法占有的目的。因为，李某有很多的时间来把这个款项交给公安机关或者失主。因为，他是在上公交车之前就已经发现杨某装钱的行为。
这提醒我们，在公交车上面捡到钱或者是拾得他人的遗失物，我们应当及时归还。如果不能归还失主，我们可以及时报警，交给公安机关来处理。这样也避免自身的刑事风险。如果这个案子不是及时发现，李某是有可能构成犯罪的。因为，我们是在推断李某主观是否有非法占有目的的时候，通过客客观的行为表现是公交车的监控录像并没有录拍到他有盗窃的行为。但是，如果他主观上有非法占有目的的话，即长时间的不归还，我们就可以推定他有非法占有的目的，他是有可能构成盗窃罪的。
为什么实践当中多以盗窃罪来论处呢？因为时间长了，可能公交车上面或者监控录像已经看不到其拿走财物的过程了，而现在能够看到的财物是被其占有的，至于是秘密窃取还是拾得遗失物？杨某很清楚记得他8000块钱不可能忘在公交车上，他是揣在兜里的。如果监控录像长时间看不到其拿走财物的过程，最后发现财物在其手上，构成盗窃罪的可能性就更多一点，而侵占罪的可能性就比较小。
方弘：如果行为人不知道这个钱是谁的就捡到了，没办法归还的话，会构成犯罪吗？
丁彦伶律师：如果是客观上完全不认识的两个人，（其中一人）突然在马路上或者是哪个地方捡到了大笔财物，构成盗窃的可能性就会比较小，非法占有侵占的可能性会大一点。
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