程大磊律师
山东元衡律师事务所
案情
吕某是江苏沭阳当地一位普普通通的农民，2020年9月的一个下午，一次心血来潮，让他的人生轨迹发生了改变。
方弘：吕某的行为为什么会触犯非法持有枪支罪？
程大磊律师：首先来看，吕某原本是去河边捞鱼，没曾想意外捞上来两把手枪。经过他的反复擦拭、清洗，这两把手枪的经过常识已经能够判断出来可能不是玩具枪，而是真枪，吕某却又把它们放在自己床头柜下面的一个抽屉，还专门上了把锁，持续时间两个多月。闲暇的时候，吕某甚至还会拿出来把玩。
那么，吕某段行为为什么会涉嫌触犯非法持有枪支罪呢？根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项规定。具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
也就是说，如果这两把手枪经过鉴定为以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，那么持有一支就构成犯罪了，如果鉴定为以压缩气体为动力的非军用枪支，他持有这两只手枪也达到了入罪标准。
另外，吕某虽然主动将枪支上交公安机关，但是他从意外获得枪支到主动上交，前后共有两个月的时间。因此，吕某捡到的两支手枪如果鉴定为法律意义上的枪支，他持有的时间也比较长，所以他的行为触犯了刑法第一百二十八条【非法持有枪支罪】。
方弘：吕某的行为看上去没有任何危害性，他也不知道家里放着这种枪是违法的，您认为他构成犯罪吗？
程大磊律师：首先，吕某的行为是否构成犯罪，是不以他自己的认知为前提条件的，主要主客观两个方面来分析是否符合犯罪构成要件。在我国是明令禁止私人持有枪支、弹药的，只有特殊身份的群体如军人、警察等，可以持有、携带枪支。所以，吕某以不知道家里存放枪支是违法行为，很显然是站不住脚的。
另外，从他的行为表现来看，他获得枪支之后并没有第一时间上交公安机关，而是藏在家中，时不时的拿出来欣赏、把玩，甚至专门将枪支锁在抽屉里，吕某持有这两把枪支的时间持续了两个月左右。他的行为看上去虽然没有任何危害性，实际上吕某也并没有使用这两把捡到的枪支进行违法犯罪活动，没有拿枪支去抢劫、也没有去伤害别人，甚至这两把泡在水里的手枪能否正常使用都不得而知。
但是，严格套用法条规定的话，吕某的行为确实构成了非法持有枪支罪。正是基于以上的行为，最终法院认定吕某构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑。
方弘：有人说吕某这是为了啥呀？早知道这样，还不如把那两块铁疙瘩重新的扔到河里去？这样的判处有点重了。您怎么看？
程大磊律师：对于这个判决，我想绝大多数人的观点都是不认同这个判决结果。吕某当初如果知道自己主动将河里打捞出来的手枪上交公安机关还会判刑，他当初的可能就不会选择主动上交枪支，要么直接把两把枪支丢回河里，或者他会选择继续的将枪支放在家中。
在我看来，这个案件的处理结果确实可能会产生一些负面效果。对于吕某的行为，我们在上面分析过，他意外获得两把枪支后，出于好奇的心理将枪支带回家中，对于他来说，枪支就是小时候的梦想得到实现，因为很多男孩子小时候都幻想着有一把真枪。但成人之后，就会知道枪支是不允许个人私自持有的。可是吕某在私自持有枪支两个月期间，很可能都没有把枪支带出过房间，只是在房间里把玩、欣赏，从他意外获取枪支到他上交枪支这段期间，这两把枪支都没有造成实际危害后果。
而且，这两把枪支中有没有弹药、能否正常发射都不得而知。基于以上情形，我认为法院的判决结果过重，甚至我认为这种案子都不应该到法院这个阶段。如果这个案子在检察院审查起诉阶段，检察机关认定吕某的行为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，这完全可以达到更好的法治宣传效果。
因为，刑事判决的最终目的除了要惩罚犯罪，还有教育和预防犯罪的目的。但为何却有很多的判例超出了国民的认知。比如前几年的天津大妈赵春华摆摊打气球被认定为非法持有枪支罪、有人在自家院子里捉一只麻雀被判刑的，为什么这些案件的处理结果让绝大多数人都无法接受，我想如果司法人员在处理类似的案件时，不再冰冷地适用法律，多一些温度，让受到惩罚的人切身体会司法温情。
试想一下，如果吕某知道他上交枪支反而会被判刑，他还会主动上交吗？当其他有类似情况的人看到这则新闻报道后，即使情况相同，他还会上交吗？我想大概率是不会上交的，反而会选择继续持有或者直接丢弃枪支。我想这种危害后果要远远比吕某的行为后果更为严重。
所以，我认为法院对吕某的处罚过重，如果对其不起诉或者免予刑事处罚，这个案例如果宣传推广的话，普法效果必然会更好一些。
我们国家对于枪支的管控是极为严格的。而对于枪支认定的门槛又是很低的。天津大妈摆摊射气球的枪也被认定为真枪。因此，在这种情况下，我们对于持枪这件事要警惕杜绝！
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