郝赟律师
北京乾成律师事务所新型犯罪
研究中心主任、专职律师
北京大学《燕大法学教室》
刑事法编辑
北京市海淀区律师协会案情
2017年7月25日20时30分左右，残疾人何刚（化名）行走至沈阳市沈河区一会馆附近，手触碰了女孩娜娜的腿部，娜娜和母亲王娟认为何刚的行为属于猥亵，便上前与何刚理论。在此过程中，母女二人与何刚就发生肢体纠纷。争执整个过程持续约20分钟。
从现场录像看，娜娜母亲对何刚厮打次数较多。何刚面部受伤，经鉴定构成轻微伤。当地公安机关受理该案后，对何刚和王娟分别进行了处罚。沈阳市公安局沈河分局认定何刚存在猥亵他人及殴打他人的行为，针对猥亵行为拘留十日，殴打他人行为拘留五日，共计给予原告行政拘留十五日（没有实际执行）。
与此同时，沈阳市公安局沈河分局于2017年12月15日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，对王娟作出拘留十日并罚款五百元的行政处罚（没有实际执行）。2018年3月15日，公安机关撤销了对王娟的行政处罚决定，理由是认为王娟与何刚厮打具有防卫情节。何刚对该撤销决定不服，诉讼到了法院。
方弘：互殴的行为可以认定为正当防卫吗？在什么情况下可以认定为正当防卫呢？
郝赟律师：在我们国家过去的司法实践当中有一句话叫，互殴之下无防卫。顾名思义就是如果一种伤害类的案件当中出现了互殴的情节，通常就不再考虑正当防卫了。所以，这就会导致正当防卫在互殴类型的伤害案中，往往就没有适用的空间。
还有一种法律论证或者叫技术上的原因，是因为在我们国家的相关法律规定当中，要求正当防卫的行为人必须要具有防卫的意图。而在相当长的一段时间里边，我们的司法实践对于防卫意图和互殴意图是把它对立来看的。也就是说如果你具备了主动去伤害对方的意图，很多时候办案机关就倾向于认为这不叫防卫。
但实际上，这个防卫的意图本身其实内含着伤害的意图，只是说这种伤害是事出有因的，是情有可原的。办案机关习惯于过分强调伤害意图是否存在。如果我们过分强调这个的话，就会导致只要防卫的行为人具备主动伤害对方的意愿，那就直接排除掉正当防卫的适用。
所以，这样的一种主张就容易导致所谓先供后证，甚至极端刑讯逼供的情况。
而一种防卫行为，要求它完全排除伤害的意图，这对防卫人是一种苛求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部陆续出台的一系列文件都明确讲到，防卫行为与相互斗殴的互殴行为，虽然具有外观上的相似性，但还是要坚持主客观相统一的原则准确的区分二者。
比如外观上是相互斗殴的伤害案件，我们也需要通过综合考量案发的起因到底是为什么打起来的，冲突升级双方人员是否有过错，有没有可能是一方一直在避让，但对方一直在通过一些激烈的手段导致冲突升级？防卫方不得不去参与所谓的互殴。这其实也可以认定正当防卫。
再比如说，行为人是否使用或者准备使用武器凶器；采取的暴力是否明显不相当，通过这些情节的综合判断，来认定行为人主观的意图和行为的性质。
两高一部的这些文件还具体列举了一些情况，比如因琐事发生争执是我们最常见的。双方如果均不能保持克制而引发打斗的，对于有过错的一方先动手，而且手段明显过激的或者一方先动手，对方努力避免冲突的情况下，他（她）还是继续侵害的。那么，还击一方的行为一般就会被认定为是防卫。双方因琐事发生冲突，冲突结束之后，一方又去实施不法侵害的，虽然前面存在互殴的情况，但是后边的不法侵害，我们对它仍然是可以实施防卫行为的。
所以，正当防卫还是需要综合来判断的。
方弘：女孩母亲王娟对何刚的厮打，是否属于正当防卫呢？
郝赟律师：从目前公开的裁判文书来看，两审法院都没有认定王娟具有防卫的情节。我个人也认为它并不属于严格意义上的正当防卫，为什么？因为，正当防卫是指针对正在进行的不法侵害采取的一个制止不法侵害的行为。
然而，在我们这个案件中，大家可以看到，母亲为了保护女儿或者是为了给女儿争取公道，而去对猥亵行为人实施殴打的行为。但是，在殴打行为发生之时，对方的所谓的猥亵行为其实已经结束。所以，在这个时间条件上，它就不满足正当防卫的实施必须要针对正在进行的不法侵害事实这一条件。
另外，从这个案件的事实来看，至少从法院的裁判文书描述来看，这位母亲确实存在一定的制止不法侵害或者防卫意图以外的主观目的。所以，她是不符合正当防卫的构成要件的。
但是，我们也发现了在两审法院的判决都认定行政机关作出的撤销行政处罚的决定没有问题，这是为什么呢？
法院认为，从原被告双方提交的事发当事人录像材料来看，母亲确实与行为人发生了肢体冲突，造成了轻微伤，但是起因是因为行为人与母亲的女儿之间存在一定的肢体碰触。当然法院也很严谨，没有说这种肢体碰触一定就是猥亵。
法院认为母亲出于保护女儿的本能是人之常情可以理解的，进而发生了与这个行为人厮打的行为。法院认为这不同于一般意义上的故意殴打他人的行为。《行政处罚法》第三十三条第一款明确规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
那么，母亲打电话报警，就是愿意把这样的纠纷置于国家公权力依法处置的程序之中。同时，这也是一种偶发的厮打行为，而后果又刚好是轻微伤，本身比较轻微。
所以，它是属于行政处罚法规定的可以不予行政处罚的对象。
同时，我们可以看到二审的判决还加了这么一段话，很值得我们深思。判决指出第三人在认定女儿受到侵犯的情况下，与原告发生厮打，属于私立救济，在其女儿已经报警的情况下，应等待公安机关的处理。私立救济行为不应受到鼓励。虽然，这位母亲的行为情有可原，不对她进行行政处罚，但是这种行为也是违法的，是不应该受到鼓励的。
方弘：遭遇猥亵或者是侵犯，什么样的做法既能够保护自己又是合法的呢？
郝赟律师：如果我们生活当中，朋友们遇到了对他人或对自己实施的不法侵害的情况，一定注意在不法侵害发生之时可以勇敢反击，这没有问题。但大家需要注意的是，自己的反击的限度通常只是以制止对方的不法行为为上限的。
当然，如果对方出现了行凶、强奸等一系列法律规定的过分严重的不法侵害的话，防卫行为是没有上限的，这是例外情况。
但通常，防卫是基于制止对方的目的，而不是出于打击报复或者是对方已经彻底放弃不法侵害了，并且也已经有效压制对方的情况下，还进一步去实施。你这个行为虽然是防卫，但也有可能构成防卫过当，还是可能承担法律责任的。
另外，如果对方的不法侵害已经停止，广大朋友最好的做法就是赶紧报警，把这样明显的不法侵害行为纳入到国家公权力的合法处置程序当中。这样既能保护自己，同时又避免自己陷入到不合法的风险境地。
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