大学生约嫖后拒绝发生关系被拘留不服处罚维权！

文摘 2023-08-07 22:28 云南

郝赟律师

北京乾成律师事务所专职律师

北京大学《燕大法学教室》

刑事法编辑

北京市海淀区律师协会

专家讲师

案情

潇湘晨报消息，7月14日，河南的翟先生告诉潇湘晨报记者，他曾出于好奇，与一名从事性服务工作的女子约好见面，见面后他主动拒绝发生性关系。之后，他被公安机关行政拘留5日，理由是嫖娼。

翟先生不认可自己的行为属于“嫖娼”，提起行政复议，仍是维持原决定。“我大四了，因为这个拘留，学校对我作出处罚，延迟一年毕业。”

7月14日，潇湘晨报记者联系到南召县公安局的一名工作人员，他透露，目前翟先生的拘留已经执行完毕。如果翟先生不服，可以提起行政诉讼来维权。

“我是一名大四毕业生，2022年11月16日，我在陌陌上认识一名女子，加微信后得知她是从事性服务工作的，出于好奇，我和她约好见面，见了之后我意识到这件事是不对的，便以没看上她为由，拒绝跟她发生关系。”翟先生告诉潇湘晨报记者，他给了对方100元作为路费，让其离开了。

翟先生称，2023年2月12日，他接到了派出所的电话，称他涉嫌嫖娼，要求他去接受调查，之后他被处以行政拘留5日的行政处罚。翟先生不服，提起行政复议，南召县政府维持了原决定。“我认为我不属于嫖娼，我没有和她发生性关系，而且我是主动拒绝和她发生性关系的，在主观意志上是拒绝的。”

南召县人民政府的行政复议书显示，经查明，2023 年2月10日，被申请人南召县公安局传唤涉嫌卖淫的王某某，经询问，王某某供述曾与其发生性交易的涉嫌嫖娼人员多人，包括申请人翟先生。且王某某提供了与翟先生开展性交易的微信聊天记录。2023 年2月12日，被申请人传唤申请人，经询问，申请人承认，通过招嫖小纸片联系王某某，谈好价格为 400元后，约定了交易地点。到交易地点见面后因嫌女方与照片上不一样，未发生两性关系，给了女方100 元打发其走人。

2023年2月13日，南召县公安局认为申请人构成卖淫嫖娼，违法行为轻微，对申请人处以行政拘留五日的处罚。

7月14日，潇湘晨报记者联系到南召县公安局的一名工作人员，对方表示目前翟先生的行政拘留已经执行完毕。“他提起了行政复议，复议结果也是维持原决定。如果他还是不服复议决定，可以向法院提起行政诉讼。”

主动拒绝发生关系，翟先生的行为是否算是嫖娼？该被拘留？

采访对话

方弘：翟先生主动拒绝发生性关系，为什么也算是嫖娼？

郝赟律师：这个问题我们首先要区分违法行为的定性和违法行为的可罚性这两个概念。本案行为人翟先生与卖淫行为人谈了交易价格，定了交易地点，还到交易地点去见面了。他主观的目的和客观的行为都是指向嫖娼，只是他的嫖娼行为究竟是否属于违法的中止以及嫖娼这种违法行为的中止是否应当承担、应当承担何种行政处罚，这是存在明显争议的。

换言之，他这个行为定性为嫖娼没有疑问。但是，这种违法行为到底要不要接受行政处罚与定性是两个问题。

方弘：治安处罚是否可以适用行为中止？比如，中止就不应该适用这个处罚？

郝赟律师：我们一般比较熟悉的是刑法中有关于犯罪阶段形态的规定，比如《刑法》第二十四条规定的犯罪中止，是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生。中止犯如果没有造成损害的应当免罚，造成损害的也应当减轻处罚。这个案件不是犯罪的问题，而是行政违法的问题。

事实上，我国的行政处罚法律规范体系中也规定了类似于刑法中犯罪阶段形态的违法行为形态体系：行政行政法对违法行为也区分了违法预备、违法中止、违法未遂等不同阶段，分别规定适用不同的法律后果。其中直接明确规定违法阶段形态的是2007年1月《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》。其中第二条明确规定了“关于未达目的违法治安管理行为的法律责任问题”：其中第一款，行为人为实施违反治安管理行为，准备工具、制造条件的，不予处罚。这其实就是违法预备。

第二款，行为人自动放弃实施违反治安管理行为，或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的不予处罚，造成损害的应当减轻处罚。这就是违法中止。与前面讲的犯罪中止就特别像。

第三款，行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。这是违法未遂。

与此相关的《行政处罚法》第三十三条第一款有一个类似的规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。这一款的后段是我们熟悉的“首违不罚”，前段实际上就很类似于违法中止的情况。

此外，行政处罚法律规范体系中也有类似于刑法的关于胁从、自首、立功等宽免事由的规定。

之所以在行政处罚体系中也应当设计违法阶段形态、宽免事由等制度，根本地在于行政法与刑法均规制不法行为，只是规制对象的不法程度有别。

其一，刑法规制的是更严重的违法行为，对于更严重的违法行为即犯罪行为都可以适用自首、立功、中止这样的一些宽免事由。那么，举重以明轻，行政法处理的是较为轻微的一般违法行为，为什么就不能适用这些宽免事由？

其二，不同的违法阶段——预备、中止、未遂，其实对应的行为的客观危害性以及行为人的主观恶性都不一样。违法行为人在实施违法行为过程之中自动地中止了，和因为其意志以外的原因，比如被公安破门而入，被动地终止了（未遂），其反映的主观恶性是不一样的，客观危害性也不同，按理说就应该适用不同的法律后果。

其三，从法律政策的实施效果来说，对不同阶段的违法行为适用不同的后果，有助于执法机关分化瓦解违法行为人的同盟，也有利于鼓励违法行为人进行自我纠正，体现了教育与惩戒相结合的法律政策。

所以，从多个层面来讲，我们都应当允许治安处罚中可以适用中止等类似的宽免事由。

方弘：如果是这样的话，本案当中对于翟先生的拘留处罚是不是就显得有点重了？可不可以免除处罚？

郝赟律师：首先，行政处罚有关的法律规范体系当中有关于情节轻微的规定，比如《治安管理处罚法》第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚。其中第一项，情节特别轻微。但是，我们会发现情节特别轻微规定的法律后果是减轻处罚或者不予处罚。也就是说，如果对于情节特别轻微的行为进行处罚，只要减轻了，也不违法。那么如果要适用本条款予以免罚，就还需要结合其他法律规范予以综合论证。

本案以及同类的嫖娼中止案件的处理疑难在于，有关法律规范之间存在一定程度的张力或者说解释空间，容易导致有关执法机关、司法机关在适用法律过程中的疑惑或者不够精确。

比如，我们前面已经讲到了《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》以及《行政处罚法》中关于违法中止未造成损害者免罚的规定，但是本案以及同类案件的行政处罚决定实际上是直接依据行政处罚体系当中直接规定卖淫嫖娼行为的法律规范。比如《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

那么问题就在于什么是情节较轻？2018年6月《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》就对这个情节较轻做了进一步细化规定：卖淫嫖娼有下列情形之一的，属于情节较轻。其中第一项就规定，已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的。我们本案当中的翟先生就有点类似于这个行为了，他已经谈妥了价格了，只是还没有实施行为。

依照这两个规范，似乎这种情况下，无论行为人是主动放弃实施嫖娼行为的中止，还是行为人因意志以外的原因而未得逞的未遂，都是处5日以下拘留或者500元以下罚款，不存在免罚的空间。

但是，大家思考一下，嫖娼主动地中止跟嫖娼被动地未遂，其实反映的主观恶性还是有比较明显的区别的。

我们再来看更早的文件，2003年9月《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》明确地就嫖娼未遂的从宽进行了规定：行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，应当从轻处罚。

那么，我们来看这个规范，就没规定主动中止的应该怎么办。根据这个规范，似乎从轻处罚针对的是嫖娼未遂，而并没有针对嫖娼中止的法律后果作出限制性规定。结合我们前面讲到的嫖娼中止未造成损害后果者免罚的规定，就应当认为嫖娼中止是可以免罚的。

综合起来观察，我们会发现，根据不同的法律规范似乎可以得出不同的处理结论，这就是所谓的有关法律规范之间存在张力、具有解释空间。要知道，这些法律文件都是现行有效的。这才是此类嫖娼中止案件的处理疑难所在。

如果公安部能够就其制定的这些规范性文件作出明确解释，那么对于其中涉及的法律适用争议的解决或有裨益。

方弘：翟先生希望通过诉讼能够得到他想要的结果，您觉得他可以维权成功吗？

郝赟律师：首先，我们来分析一下过往的执法和司法实践。就同类案件目前的情况来看，无论是行政处罚决定，还是行政复议，还是行政诉讼，确实有相当一部分案件都是直接依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款以及《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，对所谓“已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为”的情况，不区分嫖娼中止与嫖娼未遂，统一认定为《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定的“情节较轻”，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，不予免罚。这是一个现实。

但是就像我们前面讲到的，有关法律规范之间具有解释空间，就容易导致有关执法机关、司法机关在适用法律过程中的疑惑或者不够精确。

事实上，我们刚才所讲的规定卖淫嫖娼的整个法律规范体系之中，真正直接阻碍嫖娼中止适用免罚的依据就是《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》。那么，这一规定与前述其他法律规范之间究竟是什么关系？是上位法与下位法？是一般法与特别法？是新法与旧法？它们之间究竟是确实存在无法进行融贯地、一致地解释与适配的矛盾，从而存在一个规范修改了另一个规范的现实情况？还是它们之间其实可以通过文义的、历史的、体系的、目的的等等解释方法进行调和适配？

比方说，我们可以尝试性地思考一下，前面讲到的《裁量指导意见》中所谓“已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为”，何谓“尚未实施性行为”？我们带入到日常生活的语境中感受一下，这种表述似乎是以主观上还想实施行为为潜藏的逻辑前提。当然，这只是一种尝试性的思考。

那么我们再看，《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》施行得更早，2003年就施行了，而且同样现行有效。其中明确规定的就是嫖娼行为由于其本人主观意志以外的原因的未遂，才是从轻处罚。

此外，阻碍嫖娼中止免罚的《裁量指导意见》在规范层级上属于部门规范性文件，而不阻碍嫖娼中止免罚的《批复》以及前面讲到的明确规定行政违法行为中止无损害者免罚的《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》同样都是部门规范性文件，层级是一样的，那么在部门规范性文件之上，作为法律、规范层级明显高出很多的《行政处罚法》也是规定了违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

最后，再结合我们前面讲到的法律政策、行政处罚关于教育与惩戒相结合的制度价值等等，不难发现，我们讨论的嫖娼中止可否免罚的这个具体问题背后，其实是法律规范体系的冲突解决的解释问题。有关法律规范之间究竟如何解释，可以说是一个亟待解决的法律疑难，直接关系到有关行为人的处理结论，更是关系到我们国家行政执法与司法中的法律适用水平、乃是行政法治水平。

具体到本案的行政诉讼，行为人翟先生如果对行政复议结果不服，可以将作出原行政处罚决定的行政机关以及维持原决定的复议机关作为共同被告，提起行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第七十条，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。其中第二项，适用法律、法规错误的。

就像我们前面分析的嫖娼中止可否免罚的问题，有关法律规范之间是存在一个亟待明确的解释的需要的。根据《行政诉讼法》第五十三条，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

我们这个案子之中涉及到的规范性文件就是公安部出台的，公安部属于国务院部门。所以，行为人翟先生可以在主张对他的行政处罚适用法律法规错误的同时，一并请求人民法院对有关规范性文件进行审查。

我们退一步讲，即便主张适用的法律法规错误有难度，行为人翟先生也可以在诉讼中主张《行政诉讼法》第七十条第六项规定的，行政行为明显不当的，也得撤销。

为什么说它明显不当？比如，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第十一条规定，对《治安管理处罚法》规定的“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款。

本案之中翟先生的行为自动中止了，没有什么危害后果可言，其实就可以适用这一条，一般决定适用500元以下罚款。

事实上，从目前同类案件的处理来看，即便是给了行政处罚，多的也是适用500元以下罚款，不会直接就跳档到5日以下拘留。而本案的行为人翟先生嫖娼中止，有关情节明显较轻，却直接地跳过了罚款，直接适用行政拘留，而且还是顶格地处以5日拘留。很难讲该行政处罚作出的是恰当的。

所以，翟先生的诉讼请求其实还是很值得到行政诉讼当中去努力一下的。

结语

为了不被拘留，这名翟姓大学生拼命为自己讨个说法。而我们民间早就传着一句古谚：“宁劝赌不劝嫖”。嫖娼行为本身已经不仅仅是一个如何处罚合法合情合理的问题，而是大学生嫖娼这件事儿，已经对强调自我修养、洁身自好的美德进行了挑战，试想如果很多大学生都去做这个事儿，我们家庭和国家的未来会是什么样呢？