杨林峰律师
北京江石律师事务所主任
案情
今年的电商双11大促开启，就在各大电商平台和头部主播集体纷纷强调低价之时，一则“京东采销喊话李佳琦”的话题冲上了微博热搜，火药味已然渐浓。
10月24日上午，京东采销人员“褚三锋”在朋友圈公开喊话李佳琦“二选一”。该人员表示，突然收到了品牌商海氏的律师函，被该品牌投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反了他们与李佳琦签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金。他还表示，该产品为京东自营产品，价格低是因为京东自掏腰包进行了补贴。“试问个别超级头部主播因一己私利损害品牌商长期发展、伤害消费者基本权益的‘二选一’行为，是否已经构成违法？是否可有相关部门针对这样的‘伪全网最低价’行为加以管理，还大家一个干净、透明的购物环境。”“褚三锋”称。
根据他晒出的部分律师函截图，品牌商海氏指控京东平台违约修改定价，同时因为京东的压价操作，导致海氏与其他客户合作合同中的被动违约，可能触发巨额赔偿风险。
烤箱品牌海氏发布声明称，海氏品牌为确保消费者的权益，在双十一期间对该烤箱定价按各平台营销节奏，将最低销售价全网拉齐。
李佳琦公司美腕也否认和海氏品牌签订所谓的“底价协议”，表示从未要求品牌“二选一”，直播间商品的定价权在于品牌。
对于定价权，京东认为，京东自营商品京东具有定价权。海氏声明则表示，海氏品牌和京东平台签署的协议里，明确经营行为需建立在双方协商一致的基础上，京东采销无权擅自修改价格。
（来源：极目新闻）
方弘：网络曝光了一份据称是美腕与品牌商的合同，“美腕要求品牌商在指定范围内给予其最大的促销力度。在保证期限内，品牌需要保证其通过指定达人在本合同框架下双方约定的所有推广服务下提供的促销力度。如若违约，品牌需要向消费者退还五倍差价，并向美腕赔偿违约金人民币200万元。”类似于这样的约定法律是否保护？
杨林峰律师：条款约定的同等条件下最大力度，符合通常意义大家理解的最低价格条款，这个条款与反垄断法关于限定最低转售价格条款相关联。
对于这个条款要辩证地来看，也就是说如果协议有提高效率、促进竞争的作用，就如海氏公司所称的他们按各平台营销节奏，将最低销售价全网拉齐，那么限定最低转售价格的协议可以避免品牌内不同销售商之间的恶性价格竞争，同时引导品牌内不同渠道从价格竞争走向如提升售前售后服务等非价格竞争，提高资源配置效率，有利于消费者，并不排除限制竞争，是合法的。
但是另一方面，如果限定方市场地位强大、产品所处市场竞争不充分，则有可能导致价格垄断、价格虚高、质量下降，最终消费者利益和社会整体福利将受到减损。如果产生排除限制竞争的影响或后果，就符合反垄断法关于构成垄断的情形，该协议就是无效的。
所以，本案如果确实存在该协议，要从双方尤其是李佳琦方的市场地位，是否产生排除限制竞争的影响等方面来予以认定。
中华人民共和国反垄断法（2022修改）
第十八条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
中华人民共和国反垄断法（2022修改）
第二十二条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
方弘：底价协议本身是否是违法的？
杨林峰律师：底价协议本身并不违法，主要看它是否产生排除或限制竞争的影响，损害了消费者以及社会公共利益，如果产生排除或限制竞争影响，损害了消费者以及社会公共利益，就涉嫌违反反垄断法或反不正当竞争法，构成违法。否则，属于企业自主经营行为，并不违法。
方弘：全网最低价的宣传是否违法，可信？
杨林峰律师：依据广告法的相关规定，广告禁止使用国家级、最高级、最佳等用语，全网最低价无疑涉及到使用最的用语，涉嫌违反广告法的相关规定，是违法的。
当然有些渠道变相的用若不是最低价，向消费者补差价的宣传，这个属于商家承诺，一般不构成虚假宣传，不被认定违法行为。
方弘：京东是否有权自己定义价格进行补贴，如补贴后比海氏给到的价格还低？
杨林峰律师：要看该商品是京东自营，还是非自营，如果是自营商品，京东作为销售商，有权对其自营商品自主定价，当然如果他和海氏公司有约定，约定销售价格需要双方协商一致决定，那么京东违反合同约定，需要对海氏承担相应的违约赔偿责任。
但是，这个属于他们内部约定，不影响京东的定价权。
如果是非自营，其他商家通过京东商城这个平台销售产品，京东则无权擅自对产品价格进行修改，否则应当承担相应侵权责任。这个侵权责任就不单纯是民事赔偿责任，还有可能是行政责任或刑事责任。
商家对于自己定价权也不是完全没有限制，如果商家利用自己市场支配地位，不合理以低成本销售商品，构成滥用市场支配地位行为，要受到法律的规制。
虽然双11到了，但是各种满减等繁琐的促销机制比较烧脑。竞争激烈的当下，商家贴心为消费者考虑，而不是各种套路，真心把消费者当成上帝，让消费者真正得实惠，才是王道。
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