葛伟军 | 中国特色影子董事：新《公司法》第192条评析

与原《公司法》相比，新《公司法》增加了控股股东和实际控制人的内容。控股股东单独出现2次，实际控制人单独出现5次，两者并列出现4次。

双控人是控股股东和实际控制人的合称，常见于学者的著述。新《公司法》中，双控人的责任体系主要包括：第一，双控人对公司的赔偿责任。根据新《公司法》第22条，双控人利用关联关系损害公司利益的，要对公司承担赔偿责任。第二，双控人如果构成事实董事（新《公司法》第180条第3款），则要承担董事的责任，即对公司或股东承担赔偿责任（新《公司法》第188条和第190条）。第三，双控人的指示责任，即因指示董高从事损害公司或股东利益的行为而与董高承担连带责任（新《公司法》第192条）。该责任是连带赔偿责任而不是连带清偿责任。

新《公司法》第192条构成双控人规范体系的一部分。从诸多论述来看，该条的理论基础为影子董事。影子董事最为典型的是英国普通法和成文法的规定，一些英联邦国家或地区的公司法也纷纷参照英国。与此概念比较接近的是韩国商法中的指示业务执行者。如果双控人责任本身已包含指示责任，那么该条是否仍然可视为或者推断出影子董事？影子董事的含义是什么？影子董事和双控人之间是什么关系？两者在主体、构造和责任方面存在哪些差异？

1. 影子董事对主体并无限制

根据英国《1986年公司董事资格取消法》第22条第5款以及《2006年公司法》第251条第1款和第2款，与公司相关的“影子董事”是指公司董事习惯于根据其指导或指示而行事的人。一个人并非仅因董事根据下列事项行事而被视为影子董事：（a）基于该人以专业身份提供的建议；（b）根据该人在行使被赋予或根据一项制定法赋予的职责时提出的指示、指导、指引或建议；（c）根据该人以内阁阁员（符合《1975年内阁阁员法含义》）身份提出的指引或建议。换言之，一个人虽然不是公司董事，却持续不断地向公司现行董事发出指示，现行董事根据该指示做事，这样的模式在一段时间内形成了习惯，那么持续不断发出指示的那个人构成影子董事，因履行其专业职责而持续向现行董事发出指示的人除外（如公司审计师、律师或评估师等）。

《2006年公司法》有诸多条款涉及影子董事。有时影子董事被视为公司高级人员，有时被视为公司董事（或称“董事包括影子董事”），这主要是因为不同场合承担责任主体的地位或身份有所差别。董事被认为是公司的掌舵人，高级人员代表较低级别的权力。此外，一个人如果意图作为董事而行事，或者作为影子董事而行事，均不影响其在公司法规项下的任何责任。《2006年公司法》首次实现董事义务的法典化，公司董事对公司负有一般义务，规定在第171条至第177条。这些一般义务适用于影子董事，但是失去董事职务不适用于失去一个人作为影子董事的地位。

英国《1986年破产法》第214条规定了董事的不正当交易。在公司开始清算之前的一段时间，如果公司董事知道或应当知道不存在公司将避免进入无力偿债的清算的合理前景，那么在公司的清算过程中，基于清算人的申请，法院可以宣布该董事负有责任，对公司资产作出法院认为合适的分摊（如果有的话）。但是，如果该董事为了减少公司债权人的潜在损失（假设其知道不存在公司将避免进入无力偿债的清算的合理前景）而已采取其应当采取的每个措施，那么法院不得作出该宣布。这些规定同样适用于影子董事。

韩国商法第401条之2规定，利用自己对公司的影响力，向董事指示业务执行或以董事的名义直接执行公司的业务者在关于其指示或执行的业务适用商法第399条（董事对公司的责任）、第401条（董事对第三人的责任）、第403条（股东的代表诉讼）时，被视为董事。对公司的影响力，很难从法律上下定义，主要是指能够使他人按照自己的意图，与其本人的意思无关，作出意思决定的事实上的力量。因此对于这种影响力，有可能存在多种类型关系。例如，控股股东是典型的影响力保有者。公司债权人或在持续的交易中持有优越地位者也可以持有影响力。还有在公法上或政治上持有优越力量者也有可能成为本条的适用对象。

2. 双控人的界定

新《公司法》第192条将适用的主体限定于双控人。双控人的共同特点是控制（享有公司控制权）。控制可以分为股权控制和非股权控制。股权控制，是指通过在公司中持有股权、行使表决权来控制公司，一般是控股股东的控制方式，要求持股比例达到50%以上或者虽然不到50%但是享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响。非股权控制，主要是实际控制人的控制方式，是指通过持股以外的其他关系的控制，如协议或其他安排。

美国特拉华州公司法第203条（与利害关系股东的商业联合）对“控制”作出界定。“控制”“被控制”“被共同控制”等词语，是指不论通过拥有表决权股份、订立合同还是以其他方式，直接或者间接掌握某人的管理和政策的决定权。公司控制权包括经营管理权和政策决定权，是指控制权人直接或间接地支配或影响一个公司的财务或业务经营的权力，并且享有对董事、高管等人员的人事任免权。这种支配性权力可以建立在事实基础之上，也可以建立在法律规范基础之上。

新《公司法》对控股股东的定义保留原样，对实际控制人的定义作出较大改动，弥合了原《公司法》项下控股股东和实际控制人之间的裂缝。原《公司法》将实际控制人定位于股东之外，导致的结果是虽然一部分小股东能够通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司行为，但是既不是控股股东（持股比例标准/表决权标准），也不是实际控制人。按照新《公司法》，这部分小股东构成实际控制人。进一步而言，如果这部分小股东也能够依据其持有的股权或股份上的表决权对股东会决议产生重大影响，那么他们同时构成控股股东。新《公司法》项下，控股股东和实际控制人之间存在重合或交叉。控股股东本身即为股东。在实践中，控股股东是公司终极的所有者，是事实上的公司治理主体，行使着公司主要事项的决定权。我国《公司法》的问题在于，法律所规定的治理主体与实践中的治理主体不相匹配。最终表现为《公司法》对控股股东及控制权的规定明显偏少甚至缺失，导致控股股东实际享受控制权力却能轻易逃脱相应责任。有学者认为，应当将控股股东改为控制股东。控制股东认定的关键不在于控股，而在于控制。判断股东是否对公司具有控制权，并不是以持股比例作为标准，而是以股东是否具有对公司实质上的影响力与决定力为标准。

实际控制人既可以是股东，也可以是非股东。首先，作为股东的实际控制人，因为首先是股东，所以要承担股东的义务和责任，如向公司缴纳出资，承担出资责任。新《公司法》涉及股东的条款，都应该适用于此类人。关于实际控制人的条款，再叠加适用。其次，作为非股东的实际控制人，因为不是股东，所以新《公司法》关于股东的条款并不能直接适用于此类人。典型的例子是，公司人格横向否认仅针对股东而言，不适用于实际控制人。然而，实际控制人与控股股东一样，是滥用控制权的主体。为了保护公司债权人利益，有必要对新《公司法》第23条第2款作出扩大解释，从而将实际控制人也纳入横向否认的范畴。实际控制人的控制，体现为“能够实际支配公司行为”。司法实践中考虑的要素包括是否能够对股东会或董事会决议起到决定性影响、是否能够决定董监高等重要人员的任免、是否掌控包括公司财务事项在内的日常经营管理等。

控股股东和实际控制人各自的概念都无法涵盖所有对公司享有控制权的人。两者的上位概念应当是控制权人。“实际控制人”概念的本义是为了消减法律规定与现实情况之间的差距，让那些不是股东却在背后实际控制公司的人承担相应的责任，为其权力的行使支付代价。从另一个角度来说，只要存在事实上的控制，即具有实际的控制权行使行为，无论是经由持股还是其他手段，都构成控制权人。

控股股东易于识别，因公司章程或者公示事项载有持股比例或表决权比例，容易获知。实际控制人一般隐藏于背后，难以通过公示信息或者查询公司文件获知。学者建议采用“推定+认定”标准来识别实际控制人。首先，某些人从其表面即可推定为实际控制人，如通过协议控制可以影响公司决策的自然人或组织。其次，如果表面上无法判断，那么可以结合董高人事任免权、财务控制、决策范围等因素综合加以认定。

对双控人的规制，存在两种模式。一种是直接规制模式，是指对双控人的行为直接加以规制，将双控人视为公司法上的行为主体，明确规定双控人具体情形下的义务和责任。例如，在美国，马萨诸塞州和特拉华州分别确立的信义义务制度（封闭公司的股东对其他股东负有信义义务）和公平交易责任制度（控股股东与公司之间的交易对于公司及小股东而言应当具备实质上的公平性），即为直接规制模式。另一种是间接规制模式，是指对双控人不直接加以规范，而是在特定情形下将其视为董事，从而适用与董事相关的义务和责任。例如，英国法中的事实董事和影子董事。有学者认为，新《公司法》第22条对双控人关联交易的规定，沿袭原《公司法》第21条，体现了直接规制模式，而新《公司法》第180条第3款和第192条增设了间接规制模式，因此我国公司法是两种模式兼而有之的折中模式。

对于我国公司法到底有没有直接规制模式，有不同观点。有学者认为，新《公司法》第21-23条尽管没有包含“信义义务”的字样，但是如果不对双控人施加信义义务，将难以证明双控人的滥权行为。另有学者提出反对意见，认为法律没有明文规定，就不能推断出我国法存在双控人的信义义务。新《公司法》第21条类似于美国法中的控制股东信义义务，因此没有必要在我国法中引入控制股东信义义务，通过法解释的手段就可以为该条搭建完整的理论支撑。

3. 双控人之外的责任主体

在双控人之外，是否还存在其他责任主体？相比之下，影子董事对主体并没有作出限定。任何人只要满足条件，都可能构成影子董事。换言之，影子董事可以是对公司事务施加主导和控制影响的任何人，只要公司董事会或大多数董事遵循其指示或指令而行事。

控股公司可能构成影子董事。控股公司因为是子公司的影子董事而被追究责任的概念适用于许多欧洲国家。但在实践中，这些规定没有被子公司的债权人大力执行。执行不力的背后有数个方面的原因。第一，根据一些国家的法律，必须证明子公司的利益受到损害。当控股公司和子公司的事务在相当长的一段时间内合并时，通常很难证明子公司拥有单独的利益。第二，在某些国家，责任取决于影子董事或事实董事违反信义义务。信托责任要求提及子公司的独立利益。只有在控股公司行为不端最恶劣的情况下，控股公司的责任才能强制执行。第三，一些国家要求对事实董事违反信义义务的行为进行衍生强制执行。由于缺乏启动诉讼的动机，衍生诉讼出现了重大问题。公司顾问或者银行债权人也有可能构成影子董事。首先，就顾问而言，如果董事不仅就公司进行的大部分交易征求其意见，而且该顾问还提供战术性建议，比如应向某一个债权人而不向另一个债权人付款，并且董事会定期遵循该建议，那么该顾问提供的建议可能会超出其专业意见的范围，存在董事会习惯于按照其指示行事的风险。其次，占主导地位的银行债权人，可以委托编写一份关于公司及其业务的报告。如果该报告随后提供给公司，并且该债权人明确表示公司应遵循该报告中的建议，此时可能存在一种隐含的威胁，即如果公司不采取此类措施，债权人别无选择，只能将公司清算，那么就存在影子董事的风险。如果顾问和银行作为影子董事开始生活在对责任的恐惧中，这可能会对陷入财务困境的公司的前景产生严重的不利影响，因为顾问虽然适当地需要密切参与公司的业务，但由于担心承担责任而不愿提供建议，而银行和其他贷款人则不愿继续支持此类公司。承认影子董事是法院超越公司结构，审视其背后商业现实的有力方式。然而，它并不是轻易行使的。将董事的职责延伸到那些协助决策的人身上，有可能控告无数专业顾问或银行贷款人。在这种情况下，对所谓的影子董事到底扮演了什么角色的分析必须非常准确。

上述情形中，顾问或银行是否也构成实际控制人？虽然顾问或银行与公司并没有持股关系，但是通过发出指示并得到遵循，达到能够支配公司行为的程度，此时可以构成实际控制人。由此可见，这是一个事实解释的问题。如果“发出一遵循”模式被视为“支配公司行为”，那么无论是谁发出指示，都可能构成实际控制人。按此理解，《公司法》第192条项下除了双控人之外，并不存在其他责任主体。但是，如果“发出—遵循”模式仅涉及个别董事或高管，与董事会无关，不能视为支配公司行为，此时带来的问题是，一个不属于双控人的人，如果向董高发出指示并得到遵循，那么是否适用第192条？正如下文所述，第192条可以视为双控人和董高构成共同侵权。对于共同侵权，有何理由将双控人以外的人排除在外呢？共同侵权，对行为人的主体地位有资格上的要求吗？如果没有，双控人以外的人完全有可能构成共同侵权的主体。从这个角度而言，第192条是否不够完整？或者说，双控人以外的人如果与董高构成共同侵权，不受第192条的调整，而由《民法典》进行调整？

1. 影子董事的指示

整个董事会或董事会的多数人习惯于按照外部人的指示行事。在Re Unisoft Group Ltd（No.2）一案中，判决认为，一家公司的数名董事中，任何一位遵从外部人指示的行为，都不可能导致该外部人成为该公司的影子董事。除非整个董事会或董事会的多数人习惯于按照外部人的指示行事，否则该外部人不能成为影子董事。在该案中，Harman法官认为：“实际上，影子董事必须是控制董事会行动的木偶大师。董事必须是......影子董事的‘猫爪’。他们必须是按照影子董事的指示或指令行事的人，这是一种常规做法。董事‘习惯于行事’，指的不是在一个单独的场合，而是在一段时间内，作为一种常规行为。”“在我看来，一家公司的数位董事中，任何一位遵从外部人指示的行为都不可能使该外部人成为该公司的影子董事。当然，如果公司的董事会只有一个人，而这个人是外部人的‘猫爪’，那么外部人可能就是该公司的影子董事。但在这种情况下，对于一个多成员的董事会，除非整个董事会，或者至少是董事会的多数成员——我认为是全体，但我不需要排除多数成员——都习惯于行事。”

影子董事是对公司事务有实际影响的人，对影子董事的解释不应过于严格。在Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell and Another一案中，一家公司进入债权人自愿清算程序，拖欠债权人446万英镑。国务大臣根据《1986年公司董事资格取消法》第6条申请对公司正式任命的三名董事发出取消资格的命令，同时要求对D及H发出取消资格令，理由为他们是影子董事。一审法官认为，仅仅给出建议是不够的，只有在给出建议并被接受的情况下，才具有相关性，从而相当于一种指示或指令，加上董事会习惯于按照指示行事的模式，法院必须查明，董事会是否按照影子董事的指示行事，而没有行使实质性的独立判断。鉴于此，法官拒绝对所谓的影子董事下达命令。国务大臣提起上诉。二审法官认为，影子董事应以正常方式解释，不应严格解释。之所以规定影子董事，是因为需要确定除专业顾问以外的对公司事务有实际影响的人，尽管这种影响不一定是对全部公司活动施加的影响。法院必须根据所有证据客观地确定来自所谓影子董事的任何特定通信，无论是通过言语还是行为，是否应被归类为指示或指令。最终，根据法官查明的事实，D及H均为该公司的影子董事，将对他们发出取消资格的命令。

影子董事和事实董事是不同的概念。在Re Hydrodam（Corby）Ltd一案中，有关法律程序是在清算E的全资间接附属公司H时展开的。清算人针对数名被告，包括E、E的附属公司（H是该公司的附属公司）以及E的董事，申请不正当交易令。H的董事是两家海峡群岛的公司。在寻求针对E的董事的命令时，清算人提出，《1986年破产法》第214条规定的责任延伸至影子董事，而E的董事是H的事实董事或影子董事。法院判决：（1）不正当交易的责任不仅适用于法律上的董事和影子董事，也适用于事实董事；（2）事实董事和影子董事两个术语是可替代的，在大多数情况下是相互排斥的，事实董事是指自称或声称以董事身份行事的人，而影子董事则声称自己不是董事，也不被视为董事；（3）母公司如果被认为是附属公司的影子董事，该母公司的董事本身未必是该附属公司的影子董事。在该案中，Millett法官指出：“事实董事是指自认为是董事的人。他被公司认定为董事，并声称自己是董事，尽管他从未被实际或有效地任命为董事。要确立某人是公司的事实董事，就必须提出主张并证明他承担了只有董事才能适当履行的与公司有关的职能。”“相比之下，影子董事并不声称自己是董事或意图以董事身份行事。相反，他声称自己不是董事。他躲在阴影里，躲在其他人后面。他声称，这些人是公司唯一的董事，他自己除外。他没有被公司任命为董事。要确立被告为公司的影子董事，有必要主张并证明：（1）谁是该公司的董事，无论是事实上的还是法律上的；（2）被告指示该董事如何就该公司行事，或被告是指示该董事如何行事的人之一；（3）该董事按照该指示行事；（4）他们习惯于这样做。首先，我们需要的是一个声称并意图要这样做的董事会；其次，董事会没有行使自己的自由裁量权或判断力，而是按照他人的指示行事的行为模式。”

事实董事和影子董事的概念正在融合。在Revenue and Customs Commissioners v. Holland一案中，Collins法官认为，一旦将事实董事的概念与非法担任职务分开，就会产生两个后果。第一个后果是，事实董事和影子董事之间的区别被削弱了。在ReHydrodan（Croby）Ltd一案中，Millett法官指出事实董事和影子董事“并不重叠”。它们是两种选择，在大多数情况下，也许在所有情况下，它们都是相互排斥的。但是，随着事实董事概念的扩展，考虑到个人作出重大决定（可能是通过对法律上的董事的指示）以及评估他在公司事务中的实际影响力等问题，这种区别就不可能维持下去。第二个结果是，法院面临着一个非常困难的问题，即确定哪些职能本质上是董事或董事会的唯一责任。为此已经提出了一些标准，其中以下是最相关的。首先，这个人是否是唯一一个指导公司事务的人（或者在未被有效任命的情况下与他人平等行事），或者如果其他人是真正的董事，他是否与该董事在指导公司事务方面处于平等地位。其次，公司是否保留了这个人的董事身份，以及这个人是否使用了该头衔。最后，考虑到所有情况，这个人是否属于“公司治理结构”的一部分。影子董事和事实董事的概念有一个共同点，即一个不是法律上的董事的个人被指控对公司治理施加了实际影响（除专业顾问以外）。

2. 双控人对董高的指示

第一，指示的对象。根据《公司法》第192条，指示的对象是“董事、高级管理人员”。从字面上理解，很难判断这是对董事或高管的个别指示或单独指示，还是构成对董事会或大多数董事控制的指示。新《公司法》诸多涉及董监高的条款，除了集体行事的董事会或监事会以外，原则上都是指董监高个人。例如，第180条第1款和第2款规定的董监高对公司的忠实义务和勤勉义务，均为个人而非集体的义务。因此第192条项下，指示对象理解为董高个人、指示是对董高的个别指示或单独指示可能更加符合常理。影子董事，则是对董事会或大多数董事的控制，而不是对个别董事的控制。影子董事的定义前提是董事会“按照其他人的指示行事，即灰色的显贵（指在幕后操纵事务的有权势但不出面的人）或者影子董事”。在Australian Securities Commission v. ASNominees Ltd一案中，Finn法官提出，董事会“习惯于按照其指示或指导行事”的人，并不要求该指示或指导涉及董事会的所有事项。相反，它只要求，当董事会受到指示或指导时，他们习惯于按照该条的要求行事。该条的想法是第三方吹响旋律，董事们以董事的身份跳舞。立法背后的目的是确立对公司事务具有“真正影响力”的人。

第二，指示的方式。新《公司法》第192条并没有对指示的方式作出限制。指示既可以是口头的，也可以是书面的。指示既可以是一次的，也可以是多次的。第192条并未以多次指示或者惯常指示为条件。如果以惯常指示来解读该条，不仅超出了正常的文义解释的范畴，而且可能会限制该条的适用。即使一次指示，如果给公司或股东利益造成损害，也足以适用该条。同时，应当结合董高是否遵循该指示来判断。如果遵循该指示，那么适用该条；如果没有遵循该指示，即使有指示且多次发生，也不适用该条。

指示的存在，是适用新《公司法》第192条的前提。如果不存在指示，双控人自然不用为董事或高管违反义务的行为承担责任。反之，也要避免这样的情形，即董事或高管因其违反义务的行为需要承担责任时，为了减轻或转移责任，通过指认“指示”的方式，将双控人拖进来一起分担。此时，双控人为了避免落入圈套，如何将其对公司或董事会适当的支配和控制与董事或高管所主张的特定行为的“指示”相区分，就显得尤为重要。

影子董事中的指示是指惯常指示。Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell and Another一案中，Morritt法官认为：“来自被指控的影子董事的任何特定通信，无论是通过言语还是行为，是否被归类为指示或指令，必须由法院根据所有证据客观确定。在这方面，我不认为有必要证明给予者或接受者的理解或期望。在许多情况下（如果不是大多数情况），证明沟通及其后果就足够了。这种理解或期望的证据可能是相关的，但不是决定性的。当然，在考虑通信是否属于指示或指令的法定描述范围时，一方或双方在当时或此后所附加的标签只能是一个因素。”“我们需要的是，董事会习惯于按照影子董事的指示行事。正如我已经指出的，这些指示和指令不必延伸到全部或大部分公司活动；也没有必要表现出超出董事会习惯于按照这些规定行事这一事实所隐含的强迫程度。此外，在我看来，影子董事并不一定要潜伏在阴影中，尽管他经常可能潜伏在阴影中，例如，一个居住在国外的人拥有一家公司的全部股份，但他选择通过当地的董事会来经营这家公司。在所有可能关心该公司的人都知道的情况下，该公司所有者不时向当地董事会指示该做什么，但他本人并不参与公司的管理。在我看来，这样的所有者可能是影子董事，尽管他没有采取任何措施来隐藏自己在公司事务中所扮演的角色。潜伏在阴影中可能会发生，但不是识别影子董事的必要因素。”

在确定影子董事责任时，关于指示仍然有一些问题尚未得到令人满意的解决。例如，是否必须发布正式指示或指令；是否必须向董事会所有成员或仅向其中大多数成员发出指示或指令，并由其遵守；在何种情况下，母公司的董事可能作为子公司的影子董事承担责任；以及需要多大程度的一致性才能表明董事“习惯于按照他人的指示行事”。

韩国商法第401条之2规定，业务执行的指示是指行使影响力。只要不处于法律上的指挥、监督关系，就不可能存在“指示”。影响力行使是基于社会学力量的优劣关系进行，因此应当与一般性教唆有所区别。合理的解释是，如果是一般人就很难拒绝的要求。即便如此，行使影响力并不要求像暴力、胁迫等物理性力量的行使或者心理性的威胁。

第三，指示的内容。“从事损害公司或者股东利益的行为”并不清晰，是从行为性质上判断（该行为意图损害公司或者股东利益），还是从行为后果上（损害后果实际已经发生）判断？如果指示的内容并不是直接损害公司或者股东利益，但是客观结果却对公司或者股东造成损害，即最终结果与最初指示之间发生偏离，是否落入该条的射程范围？可能有三种情况。第一种是事前判断，根据指示目的和内容予以裁断，无论结果如何，只要其目的具有损害的意图，即可构成。第二种是事后判断，无论指示目的和内容为何，只要产生损害后果，即可构成。第三种是基于侵权责任的构成要件，既要考察指示的目的，又要结合行为的后果。

第192条似乎缺少损害他人的情形。董事和高管仅对公司负有义务（新《公司法》第180条第1款和第2款），如果执行职务给公司造成损失，对公司负有赔偿责任（新《公司法》第188条）。董事和高管也可能损害股东利益（新《公司法》第190条）。但是，董事和高管存在故意或者重大过失，也要对他人承担赔偿责任（新《公司法》第191条）。“从事损害公司或者股东利益的行为”，并没有包括他人。换言之，在双控人指示董高从事损害第三人的行为，且董高根据新《公司法》第191条需要对第三人承担责任的情况下，双控人是否也要承担连带责任？

1. 影子董事的信义义务

普通法案例涉及影子董事是否对公司负有信义义务。在Ultraframe（UK）Ltd v. Fielding（No.2）一案中，法院被要求对温室和屋顶设计领域的企业所有权纠纷的联合诉讼中的各种问题进行裁决。原告（U）及其联营公司声称，被告（F）及其公司曾窃取联营公司的业务及资产，而F对该公司所有权的主张，是建立在伪造文件基础上的。法院面临一系列问题，其中与影子董事相关的问题是：F是否成为两家关联公司（N及S）的影子董事或事实董事，如果是，何时成为的，以及影子董事对公司所负的责任。法官认为，F于1999年1月成为N和S的事实董事，他没有成为这两家公司的影子董事。影子董事通常不会对公司负有信义义务。不直接处理公司资产的影子董事施加的间接影响，通常不足以对其施加信义义务。在Vivendi SAv. Richards一案中，R是多家房地产公司的受益所有权人，但他更希望自己的公司聘请专业董事，而不是自己被任命为董事。B认识R多年，并担任R多家公司的董事，其中包括CH3公司。2004年3月至2005年2月，CH3共支付了9笔款项，总额超过1000万英镑，其中大部分款项是直接或间接支付给R控制的公司，尽管其中一些款项是为了贷款而支付的，但它们没有得到适当的担保或尽职调查。CH3于2005年6月进行清算，清算人就CH3向董事B及影子董事R提出诉请，声称他们违反信义义务，特别是他们明知CH3有财务困难仍然让其付款的善意义务，而R亦须负责，因为他不诚实地协助B违反义务。与此相关的一个问题是，R是否是影子董事，如果是，他是否对CH3负有任何责任？法官认为：“资料收集助手（legman）”这个词准确地概括了B与R之间的关系。B不仅仅是一个无足轻重的人，并非没有做任何实质性的事情就能得到报酬，他会花大量时间处理CH3和其他与R有关的公司事务，并至少了解R的大部分想法，但他并非他自己：他根据R的指示行事，并使R的决定生效。在该情况下，B习惯于按照R的指示或指令行事，因此R是CH3的影子董事。在影子董事是否对公司负有信义义务的问题上，有关裁决意见不一。有些学者认为影子董事确实负有信义义务，有些学者则认为没有该义务，如Ultraframe（UK）Ltd v. Fielding（No.2）一案。认为影子董事通常至少在某种程度上负有信义义务的理由有很多：（a）影子董事会假设与公司的事务有关，并要求法律上的董事行使专门为公司利益存在的权力；（b）任何人向公司法律上的董事发出指示或指令，并相信该等董事将会收到并行动，可公平地被描述为对该公司的事务承担责任，至少就其所发出的指示或指令而言是如此；（c）尽管议会并未在公司法中为所有之目的而将影子董事指定为董事，但一些条款反映了一种看法，即影子董事可以对公司事务承担责任；（d）与发起人的地位有一个令人信服的类比，因为他们接受和使用权力极大地影响了公司的利益，因此他们负有信义义务：影子董事也可以说是选择使用极大地影响了公司利益的权力；（e）影子董事在公司事务中的作用可能与事实董事一样重要，而事实董事被认为负有信义义务；（f）影子董事主观上可能不希望承担信义义务，但这并不重要；（g）公共政策要求影子董事承担信义义务。Ultraframe（UK）Ltd v. Fielding（No.2）一案低估了影子董事所承担的信义义务。影子董事通常负有这样的义务，至少与他给法律上的董事的指示或指令有关。更具体地说，影子董事通常负有善意（或忠实）的信义义务，并且可以合理地期望在发出这些指示或指令时为公司的利益行事，而不是为其自己的单独利益行事。

韩国商法第401条之2规定，为了将虽为公司业务执行的实际主体，却在法律上的责任体系中潜伏着作为组织法上的责任主体，将指示业务执行者视为董事。即这类人与董事一样对公司或者第三人负损害赔偿责任，成为代表诉讼的对象。

2. 双控人的信义义务

对于双控人是否负有信义义务，存在较大争议。对于控股股东，反对其承担信义义务的理由主要包括：其一，资本多数决是公司表决的基本原则，因持股多数而享有公司控制权是一种正常样态，并不必然带来义务。其二，信义义务产生于信义关系。信义关系有三个要素：财产或权力的委托、委托人对受托人的信任、委托人源于委托的风险。而股东和股东之间的地位是平等的，不存在信义关系的三个要素，因此相互之间不负有义务。其三，小股东的弱势地位是理性选择的结果，基于自愿而非强迫，因此没有理由要求法律对他们提供过多的保护。支持控股股东承担信义义务的理由，主要是为了遏制其滥用权利。控股股东享有的公司控制权，体现为支配力。这是一种状态，本身不是权力。控股股东当然可以合理地运用该支配力，从而实现控制公司。但是，如果不受制约或限制，该支配力很可能会被滥用，造成公司或其他股东的损害。在此意义上，就有必要对控股股东施加相应的义务和责任，遏制其滥用权利。对股东控制权的行使予以法律规制，成为公司治理的特别任务。控股股东是事实上的控制者或管理者，如果不对其施加信义义务，将无法约束其控制权的滥用。

对于实际控制人，学者亦主张应当对其施加信义义务。实际控制人实际拥有的对公司的支配力导致信义义务的产生。通过支配公司的各种资源，实际控制人的行为实质上会消极影响公司利益或利益相关者权益的变动，这就要求实际控制人在行使控制权时必须遵循诚实信用及权利不得滥用等原则，对公司和利益相关者承担信义义务。利益相关者通常在一个非常宽泛的意义上使用，此处应当做狭义的解释，仅限定在小股东等。

除了信义义务之外，还有其他直接规制模式的解释方法。有学者认为，可以参考日本公司法中的滥用资本多数理论，将控制股东对公司和其他股东承担义务与责任的法理基础界定为侵权。控制股东行使表决权的后果，将覆盖全体股东。在这样的前提下，表决权的行使至少不得超过社会一般理念的程度损害他人的利益。如果控制股东行使表决权造成公司或其他股东的利益受到损害，那么理应承担损害赔偿责任。

3. 双控人与董高的连带责任

新《公司法》第192条项下双控人与董高承担连带责任。利益受到损害的公司或者股东，可以从董高和双控人中选择其一进行追究，也可以对二者一起追究。连带责任的前提是，董高对其因遵循指示而作出的行为负有责任。董高负有责任，才会产生双控人的责任。如果董高没有责任，双控人即使有指示，也不会产生连带责任。仅有指示还不够，董高负有责任的原因是（根据指示/事实上）从事损害公司或者股东利益的行为，而不仅仅是董高违反信义义务。首先，对于公司而言，董高对公司负有忠实义务和勤勉义务，如果违反义务，董高应当对公司承担赔偿责任。其次，董高对股东不负有公司法上的义务，董高对股东的责任是法律特别规定的。董高的行为如果损害股东利益，股东可以向法院起诉。

第一，双控人与董高的连带责任，其性质为共同侵权的连带责任，包括四个构成要件。其一，行为人主观上存在恶意通谋。双控人和董高之间有预谋地行事，动机大多是出于控制公司、为双控人谋私利等，而非出于公司整体权益的考虑。其二，行为人实施相互协同的侵权行为，表现为双控人向董高发出指示，而董高根据该指示行事。两者构成共同加害人。双控人是教唆人，是共同侵权行为的造意者，在共同侵权行为的共同故意中，起策划、主使、教唆的作用；董高是实行人，是实施具体致人损害行为的人。其三，公司或其他股东的权益被侵犯。公司受到的损害是直接损害，投射到其他股东身上是间接损害。即使在公司没有受损的情况下，其他股东也可能受到直接损害。侵害公司利益，必然损害股东利益，但侵害股东利益，不一定损害公司利益。如果股东的直接损害和间接损害无法清晰区分，尽可能将受害识别为股东的直接损害，从而为股东提供充分的保护。其四，共同侵权行为和损害后果之间存在因果关系。证明双控人的指示行为与损害后果之间的因果关系比较困难。为了消除证明上的困难，将双控人和董高视为共同侵权人，只要证明存在教唆行为（指示行为）即可要求双控人和董高承担连带责任，从而可以有效保护公司或其他股东的合法权益。

值得注意的是，从某种角度上看，指示是双控人地位的特征，是双控人实施控制的方式或途径。双控人通过指示，要求受指示对象根据其指示做事，从而实现控制。如果没有指示，无法完成控制。指示是控制的外在表现，内嵌于双控人的身份和地位。尽管如此，如果仅证明对方具有双控人的地位，并不足以导致新《公司法》第192条的适用，因为双控人的指示特征并不代表构成侵权行为中的指示。如果要适用新《公司法》第192条，必须单独证明指示的存在。

第二，新《公司法》第192条项下的连带责任是指连带赔偿责任。这意味着，双控人和董高向公司或其他股东各自负有全部的赔偿责任。根据《民法典》第178条第1款，公司或其他股东有自由选择权，有权要求双控人或董高的任何一个承担全部的赔偿责任，也有权要求其中一部分承担全部或部分的赔偿责任。

双控人和董高内部对责任的分摊存在两种方法：一种是平均分摊法，除非法律另有规定或当事人另有约定，否则双控人和董高责任均摊。另一种是比例分摊法，其又可以分为两种。一是纯粹的比例过失分摊法，即按照双控人和董高的各自过错在造成受害人损害的总过错中的比例来确定各自的责任份额。二是相对的比较过失分摊法，即除考虑双控人和董高的各自过错在总过错中所占比例之外，还考虑各自行为所造成的损害后果的严重程度、原因力、非法获利、经济负担能力等诸多因素综合确定责任份额。根据《民法典》第178条第2款，原则上采取比例分摊法，例外采取平均分摊法。双控人和董高承担连带责任后，首先按照各自责任大小来确定相应的赔偿数额。其次，如果无法确定原因力和过错的，平均分摊。最后，其中某一个支付超出了自己应当赔偿的数额后，有权向其他连带责任人追偿。

第三，如果双控人是公司，那么双控人的指示行为与双控人中董高的指示行为应当区别开来。双控人中董高的指示行为，到底是双控人中董高的个人行为，还是视为双控人的指示行为，两者的后果是不同的。可以参考新《公司法》第191条关于董高对第三人的责任，董高有故意或重大过失的，也应当承担赔偿责任。双控人中董高的指示行为如果构成违法的侵权行为，不能当然被该董高所在的双控人吸收。此时，完全替代责任变为有限替代责任。公司或其他股东是第三人。双控人中董高的指示行为，首先代表了双控人的指示行为，公司或其他股东可以要求双控人承担责任。双控人中董高的指示行为存在故意或重大过失的，该董高也应当承担赔偿责任。在适用新《公司法》第192条时可以嫁接第191条。最终的结果是，不仅双控人与董高要承担连带责任，双控人中董高也可能要承担赔偿责任。

相比之下，影子董事的责任存在主要责任和次要责任的争议。有学者认为，影子董事责任被描述为一种次要责任，强加了一种“不可辩驳的推定”，即影子董事对其控制的董事会的行为负有责任。另有学者认为，影子董事负有自己的职责，这反映了影子董事在公司治理中的个人责任——在影子董事的范式中，这种控制水平等于或超过了法律上的董事或者事实董事。

综上所述，关于双控人和影子董事的含义有诸多差异。两者的共同点是都存在控制，但在以下三个方面又有所区别：第一，控制对象不同。双控人强调的是对公司的控制，范围比较广泛；影子董事强调的是对董事会或大多数董事的控制，范围比较狭窄。第二，控制方式不同。双控人既有股权控制，又有非股权控制，形式多样；影子董事主要是惯常指示、习惯于根据指示行事、采用“发出一遵循”模式，形式单一。第三，责任形式不同。双控人在公司法中已形成一套责任规范体系。在不同的场合，双控人承担责任的形式是不同的，包括对公司的赔偿责任、对股东的赔偿责任、对公司或股东的连带赔偿责任等。影子董事一旦被认定，其地位相当于董事或高管，适用与董高类似的责任。影子董事对公司是否负有信义义务，尚存争议。

关于双控人和影子董事的关系，存在三种可能性。第一，影子董事、双控人是一种交叉关系。一部分实际控制人也是影子董事，但是，一部分影子董事可能不是实际控制人。这可能取决于实际控制人的定义。第二，影子董事是双控人的一个下位概念。更进一步说，影子董事是实际控制人的一个下位概念。实际控制人的范围更广，包含但不限于影子董事，两者是从属关系。实际控制人如果做了董事应该做的事情，或者向公司董事发出指示，那么实际控制人构成事实董事或者影子董事，实际控制人应当承担相应的董事责任。第三，影子董事和控制人责任属于不同的立法模式。英国法有影子董事的概念，而美国法没有影子董事，但是有控制人责任。尤其在证券法中，规定控制人以及对违法行为直接负责的人对违反这些法律的行为承担责任。当一个人承担民事责任时，同样的责任适用于通过持股、代理或其他方式或者通过达成的协议或谅解控制这个人的其他人。

新《公司法》借用影子董事的理论，结合双控人的责任，塑造了一个与影子董事有些类似却不同的形象。从形式上看，新《公司法》第192条可以直接纳入双控人规范体系；从内容上看，第192条似乎缺乏影子董事的本质。

1. 派出董事的含义

股东可以根据章程提名或委派董事。提名，是指股东可以推荐董事候选人，该候选人经过股东会选举后担任公司董事。在直接投票制下，大股东提名的董事一般可以当选。但是，如果选举采取的是累积投票制，那么选举结果将因投票策略而变得难以预测，大股东提名的董事也不一定能够当选。委派有狭义和广义之分。狭义上的委派是指股东直接指定或派出一个人到公司担任董事，通常适用于不设股东会的国有独资公司或者只有一个股东的公司。广义上的委派，除了直接指定或派出董事外，还包括依据董事名额分配而向公司提名董事，最终任命仍需要形式上的股东会决议。直接指定或派出董事的股东，可以称为委派股东。被指定或派出的董事，又称为指定董事、派出董事、委派董事、股东董事、股权董事、派遣董事或者代表人董事。狭义上的派出董事在国企领域比较常见。

派出董事不同于代表董事。代表董事又称分类选举董事、类别董事或选民董事，是指由特定的选民（股东或职工）选举产生并对选举其的股东（或职工）承担责任的不同类别的董事。根据新《公司法》第173条，国有独资公司的董事由履行出资人职责的机构委派，其中职工董事由职代会选举产生。前者属于派出董事，而后者属于代表董事。第178条则规定，委派的董事应当符合法律规定的资格或条件，否则该董事委派无效。

股东委派董事到公司，不等于该股东能够控制公司。委派股东与双控人是两个不同的概念。首先，委派股东依据章程有权向公司委派董事。该股东可能是公司的小股东，其委派的董事人数有限，在董事会不占优势，不足以导致该股东控制董事会。因此，委派股东不一定是控股股东。其次，如果委派股东控制了公司，既可能是控股股东也可能是实际控制人。

股东委派董事到公司任职，可能蕴含着该股东对公司有重大影响。根据证监会的监管规则，重大影响是指对被投资单位的财务和经营政策有参与决策的权力。重大影响的判断关键是分析投资方是否有实质性的参与权而不是决定权。另外，值得注意的是，重大影响是对被投资单位的财务和经营政策有“参与决策的权力”而非“正在行使的权力”。投资方有权力向被投资单位委派董事，一般可认为对被投资单位具有重大影响，除非有明确的证据表明其不能参与被投资单位的财务和经营决策。投资方向被投资单位派驻了董事，但存在明确的证据表明其不能实际参与被投资单位的财务和经营决策时，不应认定为对被投资单位具有重大影响，例如，存在被投资单位控股股东等积极反对投资方欲对其施加影响的事实，可能表明投资方不能实质参与被投资单位的经营决策。

股东可以自己担任董事。如果股东是自然人，担任董事自无疑问。但是，如果股东是法人，法人能否担任董事在我国《公司法》中并无明文规定。法人（通常是股东）担任公司或其他类型法人的董事，称为法人董事。法人系组织，而履行董事职务需要自然人，因此法人应当指定或派出一名自然人履行董事职务，该自然人称为代表人董事（派出董事）。结合履行出资人职责的机构委派董事、职代会选举产生职工董事、法人可以担任合伙企业事务执行人、企业破产时法人可以担任债权人会议主席以及实践中股东协议约定股东委派董事等，我国现行法中并非完全没有关于法人董事的规定。

2. 派出董事的义务

派出董事负有双重信义义务：一是基于委托关系对委派股东负有的信义义务；二是基于董事身份而对公司负有的信义义务。从组织法的角度来看，尽管由委派股东委派，但是派出董事仅对公司负有信义义务，对委派股东不负有公司法上的信义义务。

派出董事可能处于一种公司和委派股东之间利益冲突的境地。例如，当公司的利益与委派股东的利益不一致时，派出董事将面临艰难的选择，到底是遵从委派股东的利益（如果不遵从，有可能被该股东撤换从而失去董事职务），还是遵从公司的利益。普通法的一般规则是，派出董事不对委派股东负有义务，派出董事应当忽视其雇主（委派股东）的利益和意愿。在一个案例中，法官认为，派出董事有权追随委派股东的意愿，前提是该董事善意地相信委派股东的利益与公司的整体利益是一致的。当委派股东的利益与公司的利益冲突时，派出董事为了委派股东的利益而行事，或者派出董事在行事时根本不考虑公司的利益，都是错误的。简言之，当派出董事对公司的义务和对委派股东的义务发生冲突时，其对公司的义务应当优先于对委派股东的义务。但是在我国，派出董事对谁负有义务这个问题存在很大的模糊性。一方面，要求派出董事对委派股东负责；另一方面，又要求派出董事对自己的行为负责。例如，根据2017年4月24日《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导。但是，根据2023年1月19日《金融机构国有股权董事议案审议操作指引》第5条，派出机构应当加强对股权董事履职的技术支持，对股权董事提出的议案审议意见进行审核，并在必要时对议案审议意见进行风险提示。股权董事应当承担的责任不因派出机构出具审核意见、作出风险提示而转移。

从理论上看，只有在拟表决事项既符合公司利益又符合委派股东利益且派出董事投赞成票时，派出董事才没有风险。如果拟表决事项仅符合一方利益而对另一方不利，无论派出董事投赞成票还是反对票，都存在被追责的风险，要么被公司追究公司法上的责任，要么被委派股东内部追责。

3. 委派股东与派出董事的责任

派出董事与委派股东之间的关系，倾向于认为是委托关系。在德国法上，根据是否支付报酬，派遣人与被派遣人的关系被认为是事务管理合同或委托合同的关系，派遣人拥有指示权，被派遣人应按照派遣人的指示而行事。与一般委托合同不同，派遣人和被派遣人的关系受到法律和章程的限制，如章程可以对两者之间的内部关系及代表人资格、排除派遣人的指示权、被派遣人不得接受报酬等内容进行规定，被派遣人依法负有沉默义务，不得向派遣人披露特定的信息等。如果派遣人是公法社团，被派遣人是公职人员，此时两者之间还存在公法上的关系。有学者指出，国资委向公司派出董事时，国资委自己是董事，而派出董事的性质是董事代表人，国资委和派出董事之间属于公法上的委任关系。

新《公司法》第192条项下，如果委派股东构成双控人，那么受到该条的调整。此时董事是控股股东委派的派出董事，控股股东对该董事的指示是一种基于委托关系的内部指示。根据《民法典》第922条，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。控股股东作为委托人，当然有权向作为受托人的派出董事发出指示，而派出董事根据该指示做事，是其法定义务。

派出董事和公司之间是组织法上的关系，不受派出董事和委派股东之间委托关系的限制。换言之，对公司来说，派出董事就是公司内部的董事。派出董事与其他董监高一样，应当为了公司利益而忠实和勤勉地行事。派出董事在表决时，应当视为独立行使董事职权，而不能视为委派股东的代理人。派出董事是否依照委派股东的指示，不影响其表决行为的效力。派出董事虽然受到委派股东指示的约束，但是委派股东的指示权受到两方面的约束，一是派出董事按指示行事时不能违背公司利益，二是委派股东发出指示时不应使派出董事违背对公司的勤勉义务。

派出董事基于委派股东的指示做事而对公司或其他股东造成损害时，可能要综合考虑各项因素。例如，公司或其他股东对委派股东和派出董事的地位和关系的明知，委派股东指示的合法性和合理性，派出董事是否按照该指示行事，派出董事是否背离该指示而自行做事，该指示不当时派出董事是否曾向委派股东提出异议，派出董事在表决时是否对该事项提出异议并予以记录等。委派股东和派出董事之间承担责任的方式，也可能是多样的，如派出董事直接承担责任，然后向委派股东追偿，或者委派股东直接承担责任，再根据具体情况向派出董事追偿，或者双方共同承担责任，再进行内部分摊等。

影子董事特别强调“发出—遵循”指示变成了一种长期的行为模式。指示应当对公司董事会的决策产生影响，而不仅仅是对个别董事的控制。一旦构成影子董事，应当负有董事的义务和责任。该义务和责任是独立的，不以连带为条件。影子董事是否局限于双控人，与双控人的界定以及立法模式有关。

新《公司法》第192条并没有使用或包含“习惯”“惯常”等措辞，无法断定“发出—遵循”指示必须是长期的、持续的，也无法认为对董事会或大多数董事构成控制。该条项下双控人与董高的连带责任的安排，也表明法律没有将双控人置于董高的地位。共同侵权的连带责任不会改变连带责任人的法律地位，只是从行为后果的角度考虑，该连带责任人应当与责任人共同承担责任。该条并没有规定双控人对公司或其他股东负有信义义务。因此，第192条既有别于英国法中的影子董事，又难以归入间接规制模式。

第192条是从双控人的角度来规制的，强调挖掘出董事背后真正对公司有影响力的人，从而让其承担责任。双控人实际作出决策，董事变成了傀儡，如果对双控人的行为不加以规制，很容易使其逃脱责任。双控人在不同的场合，对不同的人产生不同的责任。第192条规定的双控人指示责任是双控人整个规范体系的一个组成部分。