林一英 | 控制股东制度规范化的法律路径

控股股东、实际控制人滥用控制权损害公司或者股东利益是我国公司治理中长期存在的顽疾。学界对于如何规范控制股东的滥权行为，是否应当以及如何构建控制股东的受信义务一直存在争议。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）增加第180条第3款和第192条关于控股股东、实际控制人的规范如何适用以及新增规定和股东不得滥用股东权利的规定是何种关系，需要认真予以研究。

《现代公司与私有财产》一书在分析美国上市公司的股权结构后认为，所有权分散是公司制度的本质，随着公司规模扩大，股权分散程度也呈现出上升趋势。在最大的公司中，所有权分散化已经达到惊人地步，在中型公司中，也已经达到相当程度。此种观点造成一种认识误区，即认为大型公司尤其是上市公司的股权分散趋势会导致所有权与经营权分离，由此带来大型公司治理的首要代理成本是所有者与管理者的代理成本。但是，实证研究却与理论分析大相径庭，除了美国和英国，全球上市公司治理格局的共性就是被单一自然人、家族或者集团控制。在27个较为发达的经济体中，大型公司的股权大都是股权集中型。而东亚9个国家和地区中，三分之二以上的上市公司都有单一控制股东。尽管在美国和英国，股权集中通常不常见，但两国的上市公司中都存在大量控制权集中的公司。近十几年以来，美国高科技公司中大量使用双层股权结构，使控制权集中也成为美国上市公司治理日益关注的话题。股权集中是一种公司股权结构的客观描述，其本身是中性的。股权集中并不必然导致公司治理效率低、对投资者保护弱。股权集中与小股东保护法制是否健全也没有必然关系，小股东权利保护制度健全的瑞典和不够健全的意大利都是股权集中的代表。

股权集中公司的控制股东投资集中，失去投资多元化带来的风险分散的好处，但控制股东获取一定的控制权私利，有利于激发其参与公司经营或者监督。因为控制股东自身利益与公司利益深度绑定，其更关注公司的长期发展，因此采用双层股权结构的上市公司在投资者分红方面表现更佳。这表明控制权私利与经营、监督公司降低代理成本之间有内在关系。如果控制股东的经营或者监督行为降低股权分散带来的所有者与管理者之间代理成本的收益，超过股权集中带来的控制股东和小股东之间的代理成本，股权集中的模式则是有效率的治理模式。股权集中公司的控制股东通过行使表决权或者其他安排能够控制公司，一方面通过表决权的行使可以选任、更换董事（可以自己直接担任董事），进而影响或者控制董事会决策；另一方面可以通过行使表决权决定诸如公司增减资、合并、分立、重大资产交易等事项，以表决权行使为连接，控制股东可以实际控制公司甚至单独决定公司经营行为。此外，控制股东还可以通过影响力间接控制董事会决定公司事务。由于控制股东只需要根据其持股比例分担公司损失，只要与公司从事关联交易等获得的利益大于其因关联交易分担的公司损失，控制股东则倾向于从事利己而损害公司的行为。在股权和控制权分离的公司中，如通过金字塔结构、交叉持股或者双层股权结构模式取得控制权，股权与控制权分离越大，控制者的控制权私利就越大，代理成本就会进一步增加。控制股东取得控制权私利的方式主要有三种：一是在经营行为中采取对公司或者其他股东不利对自身有利的经营策略，如通过不分配利润方式将收益留在公司，通过关联交易等方式掏空公司；二是出售公司控制权取得控制权溢价；三是强迫小股东出售股权来逐出小股东，让小股东未来不能参与公司经营成果的分配。我国有限责任公司股东人数普遍较少，股权集中、大股东侵害小股东权益的情形较为普遍；在上市公司一股独大的股权结构背景下，控制股东掏空上市公司是上市公司治理的突出问题。虽然强调所有权与经营权分离有利于塑造独立的法人，但是股权分散以及所有权与经营权分离并不是公司治理的应然状态，且所有权与控制权结合是我国公司治理的历史传统和实践偏好。控制股东合法利用其控制权，参与公司经营和管理，有助于降低公司的代理成本，实现公司长期发展。公司法对控制股东规范的出发点是将控制权的行使限定在“股权”范畴，防止控制股东滥用控制权，损害公司或者其他股东利益。公司法对于控制股东的规范应当在避免控制股东滥用控制权和鼓励其积极参与公司经营管理之间求得平衡。一方面应立足本土实践，承认控制股东在公司治理中的主体地位，维护其控制权，奠定弘扬企业家精神的基础；另一方面要为规范控制股东超越合法控制权之外滥用控制权或者影响力的行为提供足够的制度供给。鉴于控制权私利的双重作用，规范的方法既要避免威慑不足，也要避免过度威慑。

修改前的《公司法》对控股股东、实际控制人的规范，除了定义条款外仅有两条，其第20条第1、2款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。其第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。修改前《公司法》第20条不得“滥用股东权利”的文义表述既衍生于民法中权利不得滥用的基本原理，也可以由公司法的逻辑推导出来。股权是一种独立的民事财产权利，股东当然有权自由行使和处分自己享有的权利，但是股东行使股权的自由应受到一定的限制。根据新《公司法》第4条第2款规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东最重要的权利就是收益权和表决权，为了确保这两项权利的实现，公司法还规定了查阅权、质询权、诉讼权利等具体权能。因此，股东无论滥用权利还是滥用股权权能都可能构成滥用股东权利。修改前《公司法》第20条并未将滥用权利的主体限定为控股股东，而是适用于所有股东，小股东也可能滥用股东权利。在大股东因需回避表决而不能正常投票或者争议双方势均力敌时，持有微小表决权的小股东也可能成为拥有关键投票权的“权势人物”。权利滥用适用的前提包括：一是需具备权利外观，行为人应具备权利基础并基于该权利而主张特定利益。既然权利滥用行为具备权利外观，那么违法行为并非权利滥用，而是侵权甚至犯罪行为。二是存在两项相互对立的利益主张。此种情形下，才有必要就权利行使所得利益与被损害方的利益进行比较，判断是否存在滥用行为。对于正当行使权利而影响他人利益的行为，法律不会也不能设置权利人行使权利不得影响他人利益的一般性义务。例如股东会决议时，因大股东的表决权行使直接决定特定事项，如果该事项是为了实现公司利益所必需，给其他股东造成与其持股比例相应的损失就不会构成权利滥用。

从一些学者对修改前《公司法》第20条适用的实证分析来看，人民法院对上述规定的适用主要集中在损害公司利益责任纠纷和损害股东利益责任纠纷两个方面，人民法院支持原告诉请的主要情形有：第一，绝大多数是股东实施违法行为损害公司或者股东利益的行为，包括违法侵占公司财产，未经合法程序如未经决议实施行为，且其中一半以上的案例中控股股东具有董事、经理身份。具体情形包括：未经清算注销公司；侵占公司财产；代收款项后未交付给公司、用公司财产偿还个人债务；抽逃出资造成其他股东损失；在强制清算案件中，拒不提交真实的财产状况说明、有关财务会计报告，导致无法全面清算；经营同业违反忠实义务；对外支出未履行合法财务程序等等。第二，损害公司利益的经营决策行为，主要集中在大股东同时担任公司董事、高级管理人员，在经营中作出损害公司利益的决策行为，这部分案件比较少。如：控股股东操纵公司撤回案件起诉，并与相对方达成《清算协议书》，放弃资金占用利息、违约金，损害公司利益；控股股东以公司名义违法违规纳税，公司被税务部门课以补税和滞纳金。第三，极少数是滥用资本多数决损害小股东利益的情形。如：控股股东通过资本多数决修改公司章程，剥夺小股东提名董事和经理的权利；股东会决议增资，引进战略投资者，按照大大低于公司净资产额的公司注册资本进行增资，降低小股东股权价值；增资决议中的“增资前滚存的未分配利润由增资后新老股东按增资后持股比例共同享有”条款侵害小股东权益。人民法院不支持原告诉请最主要的原因是原告举证不能。人民法院对修改前《公司法》第20条规定的损害赔偿认定适用侵权法一般原理，由原告举证，但原告未能举证被告存在滥用股东权利的行为或者未能证明其遭受损失。另一个原因是原告股东未履行派生诉讼前置程序，人民法院不支持原告股东对间接损失的损害赔偿主张。如人民法院认为，基于公司的独立人格，股东在出资后不再享有对公司出资金额的直接支配和收益，对公司的利益体现为股权，只能以法定程序通过行使股权来实现自身利益，公司的收益或损失并不能直接对应股东的股权价值，公司遭受的损失也不能等同于股东的直接损失。

 从司法实践观察可知，修改前《公司法》第20条规定的确主要适用于公司或者小股东诉请大股东承担损害赔偿责任，这也与很多学者认为该第20条是控制股东受信义务的来源具有逻辑一致性，但同时也有少量案例认定小股东滥用股东权利。上述规定主要适用于控制股东违法侵占公司财产等所谓违反“忠实义务”的情形，少量适用于管理中的不当行为。几乎没有判决说明股东是如何通过滥用“股东权利”损害公司或者股东利益的。由于该第20条相当原则和抽象，因此，何种情形构成滥用股东权利并不容易判断。人民法院对该第20条“滥用股东权利”采用了宽泛的解释，其中包含了表面上是控制股东实际上是公司董事、高级管理人员等违反忠实义务和勤勉义务的行为，而有些控制股东虽然没有董事或者经理身份，但是其实际控制公司实施违法行为损害公司或者股东利益。上述控制股东的所谓“滥用股东权利”的行为假借股东之名，实际是董事、高管的违法行为，即便不是董事、高级管理人员的行为，也是股东代表诉讼规定中他人侵害公司利益的行为。根据违反程序的外部界限来判断是否构成滥用权利与权利滥用规则本身并不符。而对于可以被纳入控制股东受信义务，如滥用表决权损害其他股东利益的案件则非常少，这也反映出司法实践缺乏对股东权利行使合理边界的统一认识，导致这种原则性规定很难发挥作用。

控制股东滥权行为是各国家、地区公司法立法和司法普遍关注的问题，从直接规范控制股东角度分析，存在两种规范模式：通过判例法赋予控制股东受信义务模式，如美国、德国；采用事实董事和影子董事制度以及类似制度模式，如英国、澳大利亚、新西兰、韩国、我国台湾地区。日本虽然没有成文法规定但在司法实践中也采用事实董事制度。是否应当赋予控制股东受信义务以及赋予其何种受信义务，无论是在受信义务发源地美国还是在我国公司法理论研究中，长期以来都存在较大争议。理论研究将董事受信义务平移至控股股东，进而将其限定在特定场景下控股股东负有受信义务，虽然内涵越来越聚焦，但是并没有阐释这种特定场景下受信义务的正当性及与我国现行法律规定的关系。即便是赞同股东受信义务的学者对修改前《公司法》第20条“滥用股东权利”的性质也有不同认识，有学者认为上述规定确立了控股股东对小股东的受信义务，也有学者认为上述规定并不是股东受信义务的规定，还有的认为该规定与美国判例法中的股东受信义务基本内容大略相同。上述争议产生的主要原因是，受信义务来源于英美法系信托关系的类比适用，并无确定的内涵和外延，只不过是法院审查特定场景中股东行为的一个原则。

受信义务源于英美法系信托法，法院对股东受信义务的适用是根据具体场景类比适用信托关系。由于受信义务内涵不确定带来的灵活性弥补了合同法、侵权法和不当得利法律的不足，实现了法律公平目的。信托关系中，委托人将信托财产的所有权转移给受托人，信托财产所有权被分为法律所有权及衡平所有权，并由不同主体持有。由于信托当事人之间大多存在着长期且特殊的信赖关系，即产生受托人对委托人的受托关系。公司财产的实际受益人是全体股东，虽然公司的资产通常交由董事处理，但实际上董事并未取得公司财产的所有权，其仅是依据法律规定的权限和义务管理运营公司资产，并非信托关系受托人，董事仅是因为类似于信托受托人的角色，对公司负有受信义务。传统信托关系中的受托人不能基于受托关系获得任何个人利益，这就不需要受托人平衡自身利益和受益人利益。受信义务是一种法定义务，是限制受托人滥用裁量权的机制。虽然通说认为董事对公司的受信义务包含忠实义务和注意义务，然而在西德公司诉特艺公司案（Cede ＆ Co. v. Technicolor, Inc.）中，法院确立了善意义务也是受信义务的内涵之一。在传统的受信义务概念中，受托人被要求为委托人无私奉献，不得以受益人的利益为代价，追求自己或者第三人的利益，不得将自己利益置于受益人利益之上。但是就董事与公司之间自我交易的规范来看，严格利他原则并不像信托关系中那样严格，而是允许董事在经过无利害关系人批准后可以从事自我交易，且董事忠实义务的相对化愈演愈烈。

美国早期普通法不承认股东对公司或者其他股东负有受信义务。信托关系中受信义务最核心的内容就是受托人为受益人最佳利益以无利害关系的方式行事，只要行为不符合该标准，不管受托人动机为何，都要承担违反受信义务的责任。表决权是股东的财产权，如同股权的其他权能一样，股东经常是基于其自身利益（即使该利益有悖于公司利益）进行投票表决。表决权不同于董事权力，不具有受托性质，股东的投票权不能被要求是为了他人的利益最大化而行使。控制股东的受信义务，显然不能采用传统受信义务中受托人为受益人最大利益原则进行解释，原因是当受托人（控制股东）和受益人（小股东）在同一公司中，共同分享公司资产收益时，控制股东难以被称为受托人。要求控股股东将他人利益置于自身利益之上，显然与控股股东合法享有基于控制权实现自身利益最大化的前提不符。如果采用严格受信义务标准，可能剥夺控制股东使用自己资产管理公司的权利。在孟德尔诉卡罗尔案（Mendel v. Carroll）中，法院认为，控制股东可以否决其不愿意接受的出售价格，其没有为其他股东自我牺牲的义务，此时董事应尊重控制股东的决定，而不能对抗，也不得仅因此采取措施稀释控制股东的股权，否则董事将违反受信义务。将信托关系类比适用于董事与公司之间的关系，已与传统受信义务内涵不同，类比到控制股东后，受信义务的概念已经名不副实。

就控制股东受信义务的审查标准变化来看，在多纳休诉罗德电子公司案（Donahue v. Rodd Electrotype）中，法院认为封闭公司中股东互负最高善意及忠实义务。在威尔克斯诉斯普林赛德疗养院案（Wilkes v. Springisde Nursing Home）中，法院认为受信义务的判断标准是多数股东的行为是否合理而非少数股东权益是否受到损害。舒格曼诉舒格曼（Sugarman v. Sugarman）案涉及逐出少数股东，法院认为多数股东低价买入少数股东股票，只有具有驱逐少数股东的目的才构成受信义务违反；要求多数股东具有主观恶意才构成受信义务违反，实质是将此种行为作为侵权行为。就受信义务的适用场景，法院认为，在控制股东涉及自我交易，利用其地位获取不成比例的利益而损害少数股东时，适用较严格的实质公平原则进行审查。在温伯格诉环球石油产品公司案（Weinberger v. UOP, Inc.）中，法院认为母公司对子公司股东进行现金逐出交易时，应采用完全公平原则审查，被告应当证明交易程序和价格都是公平的才有效。在控制权出售案件中，在将控制权出售给掠夺者，出售管理岗位等特定情形下，要求控制股东尽到必要的注意义务，防止因其出售行为而使他人遭受不法行为侵害。也就是一个理性人对购买者诸多现象有怀疑时，控制股东应当负有不将公司控制权移转的受信义务，除非调查结果可以让一个理性人相信买方并无任何欺诈，控制股东才可以免责，否则控制股东将就其股权出售行为承担损害赔偿责任。控制股东注意义务的判断标准为重大过失。控制股东负有的不将控制权转让给公司劫掠者的义务是民法意义上的不协助他人侵权的义务。

从美国法院对控制股东受信义务适用的场景观察，判例法中控制股东受信义务的适用场景趋于限缩，且仅在控制股东与公司之间的交易、控制权转移或者逐出小股东的特定场合才适用。为平衡控制股东和少数股东两方权益，法院逐渐放松对受信义务的判定标准，股东之间的受信义务经历了从严格的忠实义务标准，到平衡控制股东与少数股东的合理利益，再到股东存在故意或者错误行为才构成受信义务违反。受信义务中的利他性质已被善意和公平交易取代。从受益人最大利益标准转变为对受托人不当行为的有限关注，控制股东受信义务的缓和化为其自利行为提供了更高自由度，并削弱了法律执行高标准商业道德的激励，受信义务作为对自利行为的预防措施演变为重大不当行为的补救措施。侵权规则越来越多地代替了受信义务规则。当美国法上的控股股东受信义务转向特定场景下不得侵害他人利益等公平的原则性要求时，受信义务的功能更接近于对特定关系中相关利益主体保护的公共政策工具，与大陆法系中诚信原则和禁止权利滥用原则的作用基本相近。德国判例法中的股东忠实义务正是来源于此。德国公司法中也没有股东对公司或者其他股东承担义务的规定。司法实践中，法院根据《德国民法典》第826条以违反善良风俗的方式故意加害于他人的人有义务向他人赔偿损害和第242条债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付来解决股东相互之间的冲突，要求股东对公司和其他股东负有忠实义务。

美国判例法上的控制股东受信义务理论，来源于所谓多数规则的马萨诸塞州和少数规则的特拉华州。马萨诸塞州最高法院认为封闭公司股东之间紧密的联系就像合伙人一样，因此封闭公司所有股东也应该像合伙人一样互负受信义务，保持股东之间“最大程度的善意与忠诚”。特拉华州判例中的控制股东受信义务不同于马萨诸塞州，只有控制股东通过行使投票权指示公司行为时，才继受董事所负有的受信义务；如果控制股东对公司的谈判或者拟议交易不采取任何行动时，他就该交易对公司或者其他股东不承担任何责任。例如，控制股东收购所控制的公司，其因可以支配所控制公司董事会而继受该公司董事受信义务；因控制股东作为收购交易的当事人将产生利益冲突而由法院介入审查交易的公平性。新泽西州也采用同样的标准，在罗伯瑟姆诉美国保诚保险公司案（Robotham v. Prudential）中，法院认为，虽然大股东通过资本多数决任命董事，并通过董事会控制公司，但大股东并不对少数股东负有任何义务。大股东可以基于其投票权替代小股东选举董事会的全部成员，并不因为董事会的违法行为对少数股东承担受信义务。但是，如果大股东将董事作为自己的代理人并且对其发号施令，此时才会违反受信义务。因此，该州控制股东受信义务的违反发生在股东积极作为的场合，控制股东没有积极作为，不会被追究违反受信义务的责任。马萨诸塞州判例法中的控制股东受信义务起源并发展于封闭公司领域，是一种非常严格的义务，适用范围非常狭窄。由于合伙理论与股东承担有限责任理论大不相同，因此提高股东彼此间的注意义务没有法律根基。即使该理论可以证成控制股东的受信义务，也只能适用于封闭公司中特定有限的场景，无法适用于没有类似合伙关系的公众公司。随着该州对受信义务判断标准逐步转向侵权法规则，事实上股东之间互负类似合伙义务的标准也已经被放弃。控制股东受信义务规则的确立显然不应限于封闭公司，而应适用于所有类型公司。以特拉华州判例法为代表的少数规则看似承认控制股东的受信义务，但其规范的出发点并不是因为控制股东具有控制者身份或者能够决定董事会人选，而是控制股东超越股东身份控制公司或者将其选任的董事作为自身利益的代理人，并对其执行业务进行指挥，才产生对少数股东的受信义务。控制股东的受信义务实际上来自董事的受信义务，因此董事如果没有责任则控制股东也没有责任，且董事责任决议免除的规定也适用于控制股东。与其说特拉华州判例法承认控制股东的受信义务，不如说其将事实上行使了董事职权的控制股东当作董事来规范。此种方法实质上和英联邦国家和地区法律中“事实董事”或者“影子董事”的规范原理相同，都是行为人因为事实上执行了董事的职务或者因为行为人的指示行为控制董事会而承担类似董事的义务与责任。

1. 事实董事判定的多元化标准及其实质

在英国，董事除了经过合法选任的董事（法律上董事）外，还包括事实董事和影子董事。《英国2006年公司法》第250条规定，董事包含处在董事位置上的任何人，不管其如何称呼。事实董事是指实际担任董事职位或者执行董事事务却没有经过有效选任或者丧失董事职位仍继续执行董事职务的人。《英国2006年公司法》第251（1）条将影子董事定义为公司董事习惯于根据其指导或者指示行事的人。虽然法律中有明确的定义，但实际上事实董事和影子董事的认定非常复杂，英国判例法就此提供了多种认定标准。在海德丹（科比）有限公司案（Re Hydrodan〔Corby〕Ltd）中，法院认为，行为人只有在行使董事才能行使的职权时才会被认定为董事，如果其仅从事低于董事级别的经理等从事的事务，不足以认定为事实董事，同时事实董事虽然未经有效的选任程序，但往往对外宣称为公司董事。在里奇伯勒家具有限公司案（Re Richborough Furniture Ltd）中，法院采用同等地位测试标准来认定事实董事，也就是事实董事必须与法律上董事处于同等地位，能够管理公司事务。该种标准主要强调事实董事如同公司正式任命的董事一样从事公司内部事务管理。此外还有事实董事的外观认定标准，即行为人在与第三人打交道时被公司视为承担与法律上董事相同职责的人。但是这两种标准都不足以涵盖事实董事的应有范围，因此随后在贸易和工业大臣诉爱勒姆斯案（Secretary of State for Trade and Industry v. Elms）中，法院融合了两种标准判定。董事对内对外分别行使管理权和代表权，将对内或者对外行权的任何一个外在指征作为判断标准，都容易被董事规避而免于承担责任，因此单一标准难以判定事实董事。在贸易和工业大臣诉乔尔案（Secretary of State for Trade and Industry v. Tjolle）中，法院认为必须综合考虑各种事实，包括行为人是否曾被公司认定为董事、是否能够作出公司重大决策、是否能够获取足够信息而作出决策，据此判断行为人是否构成公司管理结构的组成部分。仅对外宣称为董事不一定会被认定为事实董事，重点是行为人是否真正行使权利且执行董事职务。因此，从英国法判例看，董事行使权力的外在特征都是判断事实董事的参考因素，其核心和实质是具有董事履职的事实。

2. 事实董事与影子董事的关系——从互斥到融合

英国早期判例法对影子董事的认定标准比较严格。在海德丹（科比）有限公司案（Re Hydrodan〔Corby〕Ltd）中，法院认为，影子董事与事实董事的区别是前者不对外表明是董事，而是隐藏于董事身后，事实董事往往对外宣称其为公司董事。因此，事实董事与影子董事是两个互斥的概念。影子董事必须符合下列四项要件：受其指示者必须是公司法律上的董事或者事实董事；影子董事指示公司董事如何执行公司事务或者其本身也是执行公司事务的人；公司董事依据其指示执行公司事务；公司董事已习惯于听从其指示而决策。在联软集团有限公司案（Re Unisoft Group Ltd（No.3））中，法院认为影子董事必须对董事会有控制力，且该控制是一种常态，行为人必须使全部或者至少过半数董事习惯于听从其指示行为。在贸易和工业大臣诉德弗雷尔案（Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell）中，英国法院放宽了对影子董事的认定标准。法院认为，影子董事的认定标准在于其对公司事务具有真正的影响力，但并不以影响公司全部事务为必要，只要其指挥或者指示对董事会确实具有实际的影响力即可。虽然影子董事与董事会之间通常具有服从关系，但不存在服从关系也可能构成影子董事。虽然影子董事大都隐藏在董事身后，但是并不排除其明目张胆利用影响力指挥董事进而构成影子董事的可能。法院认为，影子董事与事实董事虽然在多数情况下是互斥的概念，但有时也难以区分，行为人可能同时构成影子董事与事实董事。英国最高法院认为，当事实董事的定义被扩充后，其与影子董事的区别变得模糊，对外宣称为公司董事已不是构成事实董事的必要条件。此外，当对公司的控制力及该人实际的行为等成为考虑因素时，事实董事与影子董事有可能会重叠。在斯密斯顿（Smithton）案中，法院认为影子董事与事实董事的认定都是事实与程度的问题。在波佩尔阿诺诉波佩尔奥尔斯（Popely ＆ Anor v. Popely ＆ Ors）案中，法院认为尽管事实董事和影子董事概念不同，但是他们在行为人实施对公司实际的影响力方面具有相同的特征。就影子董事与事实董事的实质来看，两者之间的核心区别是对公司事务影响的方式存在差异，事实董事直接控制和影响公司重要事务，而影子董事则是利用间接影响力控制公司事务执行。由于间接控制的影响力在很多情况下甚至超越了直接控制，因此英国判例法对二者的区别逐渐模糊。

根据《英国2006年公司法》第250条的规定，董事包含事实董事。所以关于董事的义务和责任都适用于事实董事。其第170条第1项规定，公司董事对公司负有第171条至第177条的一般义务。董事除负有前述一般义务外，还负有以下具体义务，包括董事与公司现行交易或者安排的利益公布、董事与公司签订合同需经公司股东会同意的义务（例如长期服务合同、重大财产交易、董事向公司贷款、准贷款或者信用交易、丧失董事职位的支付）等。从《英国2006年公司法》的规定和早期判例看，事实董事与影子董事性质不同，义务和责任也有差别。事实董事因为实际上履行了董事职责，所以其与董事居于相同位置，理应承担相同的义务与责任。对于影子董事的责任，《英国2006年公司法》第187、223条规定，董事与公司现行交易或者安排的利益公布（影子董事采用书面形式报告，不适用在董事会上公布的规定）、董事与公司签订合同需经公司股东会同意的义务（例如长期服务合同、重大财产交易、董事向公司贷款、准贷款或者信用交易、丧失董事职位的支付）都适用于影子董事。以下公司违法行为中的责任也适用于影子董事：未按规定改变名称、修改章程、披露公司名称；公众公司未设置公司秘书并置备名册供查询；未按照规定向税务机关披露信息；未向主管机关申报年报；未按规定向主管机关报告审计师辞职；违反政治捐赠和开支控制。该法第239条规定，董事因过失、债务不履行、违反义务或者违反信托而产生对公司的责任，经股东会决议免除其责任，也适用于影子董事。其第260、265条规定将影子董事纳入股东代表诉讼适用范围。此外，《英国1986年公司董事失格法》第6条规定，公司破产宣告时，现为或者曾为该公司董事（包括影子董事），且担任董事或者影子董事时经证明有不适格情形的，法院应当依申请宣告该董事失格。《英国1986年破产法》第214条规定，在公司解散清算过程中，公司董事（包括影子董事）对公司有不当交易时，清算人可以向法院请求该董事或者影子董事承担责任。违反上述规定的法律责任也适用于影子董事，由此可见英国法对于上述行为非常重视，以至于要求躲藏在董事之后的影子董事承担相关的责任。《英国2006年公司法》第170条第5项规定，董事一般义务在相对应的普通法与衡平法下，适用于影子董事。如果普通法规则和衡平法规则未要求董事负有义务，董事一般义务的规定不适用于影子董事。也就是影子董事义务的内涵交由法院根据具体情况处理。影子董事居于幕后，利用其影响力指示或者指挥董事，而未以董事身份执行公司事务，董事的义务和责任仅在法律有明确规定以及根据普通法和衡平法能适用于影子董事时才适用。因此，影子董事往往被认为承担的是次要责任。在2005年超帧英国有限公司诉菲尔丁案（Ultraframe（UK）Ltd v. Fielding）中，法院认为由于影子董事未曾与公司就担任董事达成合意或者自命为董事而亲自执行董事职务，其是通过指挥或者指示公司董事来影响公司事务；因此，影子董事本身对公司并不负忠实义务，而公司也并不期待影子董事追求公司利益；事实董事或者法律上董事因其外观或者身份对公司负有受信义务，公司可以就其违反受信义务请求损害赔偿；公司要对影子董事提起诉讼，必须基于其不当协助董事违反受信义务或者恶意取得公司资产。影子董事并未直接管理公司资产或者宣称有权直接管理公司资产，其对公司的影响力是间接的。除法律对影子董事义务有特别规定外，影子董事本身并不直接对公司负有受信义务，所以影子董事可以追求个人利益而无须将公司利益置于自身利益之上。在2013年维温迪诉理查德案（Vivendi SA v. Richards）中，法院认为受信义务是基于行为人将自己置于受托人身份之上，无论其主观意愿或者对外宣称为何。任何人只要担任特定角色或者职位，就意味着其必须承担相关的责任。不能仅因为其主观上无意承担受信义务就可以逃避该义务所产生的责任。影子董事指挥或者指示董事执行公司事务，其实质承担了董事的角色，理应对其所指挥或者指示的公司事务负责。虽然公司法并没有将影子董事完全等同于董事，但在特定条文中均要求影子董事对公司事务承担相关责任。影子董事的重要性不亚于事实董事。既然事实董事对公司负有受信义务，法院认为影子董事也应对公司负受信义务，至少在其对董事下达指示时应尽到善意义务。近些年的英国判例逐渐模糊了事实董事与影子董事的区分，认为二者仅在控制公司的方式方面存在差异，但就控制结果看二者并无实质差异，因此法院越来越倾向于认为影子董事与事实董事对公司负相同的受信义务。事实董事、影子董事与美国法下控制股东受信义务存在以下不同：就规范方法而言，英国将事实董事与影子董事纳入公司组织角度规范，强调董事要实际执行董事职务或者对董事会有持续的影响力，在组织法的范畴考虑其责任，是比较间接的方法；美国判例法在特定情形下赋予控制股东受信义务，方法更为直接，而且不要求控制股东有持续的影响力，但是具体适用情形则聚焦于具体交易行为，如自我交易、出售控制权和挤出小股东等，分具体情况一事一议。从义务角度看，事实董事和影子董事在英国法下，除了忠实义务外，还存在积极管理公司事务的职责，如前述的按照规定设置公司秘书、提交报告等积极管理义务；美国法上控制股东的受信义务主要是忠实义务，尤其是在有利益冲突的交易中承担举证责任，但是没有积极管理公司的义务。就忠实义务的标准来看，对控制股东与公司之间的交易采用实质公平原则的审查标准，该标准甚至高于董事与公司之间交易的司法审查标准；英国法中事实董事与影子董事的忠实义务不高于董事义务。在规范适用中，美国控制股东受信义务基于类推适用理念，并不需要依据固定的指导原则适用，而是根据控制股东行为与公司利益冲突程度适用不同的判断标准和举证责任，此种做法更具有灵活性；而英国法中事实董事和影子董事可以借助身份转换的规则将控制股东纳入公司组织体系规范，更具有确定性，可以避免因受信义务含义和适用场景不明确可能带来的过度威慑或者威慑不足。但是，两者的适用都需要司法实践基于行为类型归纳总结具体标准。

我国公司治理实践中长期存在着法定权力分配与实际权力分配脱节、“有权者无责、有责者无权”的现象。一方面，一些控制股东为了逃避董事责任或者董事资格限制的要求，不担任公司董事，但是却实际决定公司事务的执行，履行类似董事的职责。由于其本身没有经过公司选举、任命程序成为董事，在其损害公司利益时，无法将其作为董事追究责任。另一方面，一些董事虽然是合法选任的董事，但实际上仅是挂名董事，并不实际参与公司决策或者仅仅是控制股东安插的傀儡，控制股东往往不满足于在股东会上行使表决权控制公司，还会指示董事按照自己的利益执行公司事务。为了强化经营管理者责任，规范藏在董事背后的实际决策者，使其权责相符，新《公司法》第180条第3款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实义务和勤勉义务。其第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

新《公司法》第180条第3款规定的实际董事是“实际执行公司事务”，也就是虽然不担任公司名义上的董事，但如同董事一样执行公司事务的人。从该款的规定看，控股股东、实际控制人并不仅仅是因为能够控制公司而需要对公司负有特别义务。上述规定也不是施加受信义务于控股股东、实际控制人，而是因为他们实际执行了公司事务，自己将自己置于董事位置，因而自然要承担受信义务。新《公司法》第67条规定了董事会的职权。此外，对于按照新《公司法》第69、121条规定只设董事会，不设监事会的公司，审计委员会中的董事还要履行监事会的职权。因此，如果控股股东、实际控制人实际参与董事会决议，或者直接作出应当由董事会决定的事项，尤其是重大决策，或者以执行董事职务的方式监督公司财务、会计以及高级管理人员，就构成“实际执行公司事务”。例如，参加董事会、签署董事会决议、参与公司重大决策（如重大投资、资产出售）、以公司名义发出指示、监督经理层并接受经理层辞职、对外代表公司，等等。在判定实际董事的因素中，行使董事职权最为重要。因此公司组织机构的职权法定至关重要，股东会和董事会必须按照法定职权履行职责。从英国判例法来看，是否为公司重大决策的一员、是否处于行使董事职权地位、是否自行承担董事角色、是否对外宣称董事及对公司的控制程度等都是判断事实董事的考虑因素，但没有一个因素是必要条件。任何单一因素都不足以认定构成事实董事，应当综合各种因素作出判断。董事的核心职责是对公司经营管理重大事项的决策，仅参与公司日常经营，如封闭公司中的股东可能身兼雇员角色，负责日常经营活动并不足以认定其构成实际执行公司事务。由于我国对外代表公司的是法定代表人，董事并非必然是法定代表人，因此，董事对外的称呼或者被认为是董事可以作为参考因素之一，但不是必要条件。总之，控制股东必须作为公司治理结构的一部分，从而使其行为对公司有约束力，作为公司意思的表达。上述规定强调“实际”执行公司事务，既包括控股股东、实际控制人亲自上阵，正大光明执行董事职务，也包括虽然看上去相关的决策都是董事会作出，但实际上却完全是在控股股东、实际控制人操控下作出的，董事完全是傀儡，这实际上也是由控股股东、实际控制人决策公司事务。此种背后隐藏躲避责任的行为更具有法律上的苛责性。从英国事实董事与影子董事区分模糊化的演进来看，事实董事和影子董事严格区分恐怕仅具有理论意义，在司法适用上并无区分之必要。

新《公司法》第180条第3款明确规定符合实际执行公司事务的人对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定与英国关于事实董事与法律上董事负同样的受信义务相同，而与我国台湾地区关于事实董事和影子董事承担和董事相同的民事、行政、刑事责任的规定不同，后者仅规定了事实董事和影子董事的责任而未规定其义务。控股股东、实际控制人实际执行公司事务，其身份已经转化为董事，自然与董事承担相同的义务和责任，一体适用董事忠实和勤勉义务的规定。新《公司法》第181条至第186条关于忠实义务的规定，实际董事也应当遵守。根据上述规定，董事与公司之间的自我交易、谋取公司商业机会、经营同业，实际董事都应向股东会或者董事会报告，且应当经股东会或者董事会决议通过。控股股东、实际控制人作为利害关系方，不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事与公司之间的关联交易如果未经决议，董事作为交易一方明知应当决议而未决议，其不是法律保护的善意交易相对方，该交易可能会被认定为无效。董事、股东与公司之间的关联交易因为其对公司的义务和利益冲突存在差异，应当采用不同的规范方法。董事与公司之间的关联交易应当采用严格的批准程序加实质公平原则予以规范，而股东与公司之间的关联交易采用事后实质公平原则规范比较合理。作为取得控制权私利中最重要的关联交易，实际董事因为身份转换被纳入董事规范，如果关联交易损害公司利益，小股东可以提起代表诉讼请求确认交易无效。即使交易不被确认无效，控制股东因关联交易所得收入，按照新《公司法》第186条的规定应当归公司所有。对于实际董事之外的股东与公司之间的关联交易，应当按照新《公司法》第21条的规定，要求股东承担损害赔偿责任。实际董事中居于幕后的人是否也应当承担相同的义务？虽然英国法规定，影子董事的义务只有普通法规则和衡平法规则有要求时才适用，但是明确规定董事与公司之间关联交易的规定都一体适用于影子董事。而在澳大利亚和新西兰，因为其将影子董事直接纳入董事定义之中，则董事对公司的受信义务自然也适用于影子董事。除了忠实义务，实际董事就公司事务作出决策，也应当适用勤勉义务的规定，违反勤勉义务要对公司承担赔偿责任。至于哪些关于董事的具体规定还能适用于实际董事，应当根据实际董事的具体状态和事务性质确定。实际董事对于因为未履行出资催缴、股东抽逃出资、违法财务资助、违法分配利润、违法减资等法律明确规定有董事责任的条文都应当适用。对于其他没有规定董事责任但是规定董事义务的规定应当具体分析。如对于公司内外部都认为其为实际董事的人，对于召开董事会、提议召开股东会等规定都应适用。但是对隐藏于公司背后的实际董事，主要应当就其指示行为与董事、高级管理人员承担连带损害赔偿责任，毕竟他们很可能不为公司所了解或者被傀儡董事故意掩蔽，而难以履行上述义务。