摘要
2023年《公司法》修订,贯彻落实了党中央决策部署,坚持立足国情与借鉴国际经验相结合,适应经济社会发展需要,针对实践中的突出问题,在公司法基本框架和主要制度的基础上,对公司制度作了修改完善。在资本制度方面,为便利投融资提供更多制度供给,强化股东出资责任,维护资本充实;在公司治理方面,优化公司类型和机构职权配置,提供更多治理模式供选择,提高公司治理的灵活性,降低治理成本,强化对控股股东、实际控制人和经营管理者的规范,切实维护公司及利益相关方的利益;进一步强化股东权利平等保护。此次《公司法》修订,对于完善中国特色现代企业制度、推动经济高质量发展,具有重要意义。
关键词
公司资本制度;公司治理;股东权利保护
目次
增加便利投融资的资本制度
强化股东出资责任约束机制
优化公司治理体系
强化控股股东、实际控制人和经营管理层的责任
完善股东权利保护
《公司法》的未来展望
《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)于1993年制定,1999年、2004年、2013年、2018年四次修正,2005年第一次修订。党的十八大以来,党中央在深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等方面作出决策部署,对《公司法》修订提出任务要求。2023年12月,十四届全国人大常委会第七次会议通过了第二次修订后的《公司法》,于2024年7月1日起实施。此次《公司法》修订,对公司制度作了较大的修改完善。
一、增加便利投融资的资本制度
(一)在股份有限公司引入授权资本制
公司资本制度在资本形成环节经历了法定资本制向授权资本制的转变,授权发行是趋势。《公司法》自制定至本次修订前,一直采用法定资本制,2005年和2013年两次修改放松出资管制,但未改变法定资本制属性。《公司法》修改允许公司章程或者股东会授权董事会发行股份,方便公司设立,避免资金闲置,提高公司筹资的灵活性,降低制度成本。
1. 授权发行的适用范围
有的国家和地区将授权资本制适用于所有类型公司,如美国特拉华州,德国、英国、日本和我国香港地区等;有的仅适用于股份有限公司,如韩国和我国台湾地区。我国绝大多数有限责任公司股东人数较少,股东会决议增资比较便捷;股权没有完善的市场定价机制,对外筹集资金需求不大;所有权和经营权合一,董事会和股东会决议在制度成本方面没有太大差异,引入授权资本制必要性不大,所以《公司法》仅在股份有限公司引入授权资本制。
2. 发行权配置和授权限制方式
发行权配置有两种模式,一是公司章程或者股东会授权董事会决定,如未授权则由股东会决定;二是原则上由董事会决定,特定情形下由股东会决定。对授权发行是否有限制也有两种模式:一是法律对授权期限或者比例作出限制;二是法律不对授权期限或者比例作限制,由公司章程规定。我国绝大多数股份有限公司股东人数少,对外筹资需求不大,公众公司以及一些规模较大的公司对筹资效率有需要,由公司章程或者股东会授权董事会决定符合实际需求。《公司法》第152条对授权期限和比例作出限制,便于股东对授权发行可能导致股份被稀释的比例有稳定的预期,在一定程度上防止董事会发行权不受制约侵害股东权利。
3. 股份优先认购权
优先认购权有两种立法模式:股东享有法定优先认购权,除非公司章程或者股东会决议排除;股东没有法定优先认购权,除非公司章程或者股东会决议赋予。与有限责任公司股东在公司表决权中所占比例对其权利有重要影响不同,股份有限公司特别是公众公司,股东人数多,股权较为分散,股权是否被稀释并非多数股东关心的问题。《公司法》虽然没有明确股份有限公司股东是否有优先认购权,但第133条规定股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议。为了更好平衡公司筹资效率和股东权利保护,《公司法》第227条明确股份有限公司股东不享有优先认购权,但是公司章程另有规定或者股东会决议赋予股东优先认购权的除外。
(二)增加股份有限公司无面额股制度
股票以是否记载面额为标准,可以分为面额股和无面额股。面额股在资本制度发展历史中曾有两个作用:一是所有股东以同一价格即面额购入股份,确保股东被平等对待;二是面额乘以发行股份数构成的公司资本被认为是公司债权人的最低保障。但面额股的两项作用逐渐退化。在面额股下,当公司亏损需要融资时,往往需要先减资再增资,将每股净值提高到面额,以发行新股,如果按照净值发行股份会构成折价发行。无面额股没有面额,发行股份不存在折价发行问题,公司可以依照公司净资产决定发行价格,不会因为无法折价发行导致无法顺利筹资,或者必须先减资再增资发行新股增加成本。此外,无面额股有利于实现创始人控制公司,便于股票的合并、分割。因此,越来越多国家的公司法允许发行无面额股。
无面额股立法模式有三种:一是面额股与无面额股择一采用,如美国大部分州、德国、韩国以及我国台湾地区;二是面额股与无面额股同时采用,如英属维京群岛、泽西岛;三是仅有无面额股,如日本、新加坡以及我国香港特区。同时采用规则复杂,制度成本高。全面采用无面额股只需要制定一套规则,降低制度适用成本,不容易造成公众混淆,但制度转换成本较高。股份公司中除了公众公司,对外融资需求不大,股本变动可能性较低,全面采用无面额股需求不大。《公司法》第142条第1款、第2款规定,公司择一采用面额股或者无面额股,二者可以互相转换。
发行无面额股所得股款有两种处理方式:一是将一定比例的股款计入公司资本,其余部分计入资本公积金;二是将发行所得股款全部都计入公司资本。资本账户充当类似担保账户的角色,而资本公积账户相比资本账户具有灵活性。《公司法》第142条第3款允许将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本,未计入注册资本的金额列入资本公积金,提高公司资本运作的灵活性。
(三)完善股份有限公司类别股制度
《公司法》(2018年修正)第131条授权国务院对发行其他种类股份另行作出规定。2013年《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)在上市公司和非上市公众公司试点优先股。由于目前国务院等规定的类别股适用范围较为有限,实践中投资者与公司通过合同对发行不同权利的股份作出特别安排,但是此种合同是否有效在司法实践中有争议。此种约定导致股份不同质,降低股份流动性,增加投资风险,不利于公司融资。允许发行类别股,可以为投资人提供多元化、灵活的融资工具。类别股的设定应当法定且符合本土实践需求,并根据实践发展逐步推进。《公司法》第144条规定实践中迫切需要的优先股、劣后股、复数表决权股以及转让受限股,并授权国务院根据实践需要规定其他类别股。
复数表决权股在实践中应用广泛,为初创期科技企业青睐,创始人的专业或者技术是该类企业成功的关键,该种类别股能够实现创始人拥有少量股份就可以控制公司,由管理层控制有助于公司长期发展。世界各地交易所为了吸引投资,纷纷修改交易所规则允许发行复数表决权股份的公司上市。但当管理层拥有与其持股不成比例的表决权,表决权与经济利益分离,加剧代理成本问题。虽然一些国家和地区的交易所允许发行复数表决权股的公司上市,但是设置了诸多限制条件。由于公开发行公司股份涉及中小投资者利益保护,为了避免管理层通过发行复数表决权股强化其控制权,导致股东难以改选管理层,提高敌意并购难度,弱化市场监督机制,《公司法》第144条第2款、第3款规定,公开发行股份公司不得发行复数表决权股份,但是公开发行前已发行的除外;对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,复数表决权股与普通股每一股的表决权数相同。
(四)允许资本公积金弥补亏损
《公司法》(1993年)允许资本公积金弥补亏损。由于郑百文巨额资本公积补亏事件促成了2005年《公司法》修改禁止资本公积金补亏。但实践中,公司通过资本公积转增股本后再减资,间接实现资本公积补亏。
公司公积金制度的主要功能是积累一定财产,以备特定用途所需,尤其是转增资本或者弥补亏损。《公司法》强制要求公司必须提取一定比例的法定公积金,并限制其使用目的,并不是将特定财产存入账户不得使用,主要是限制将该部分公积金向股东分配。资本公积金弥补亏损是会计处理程序,即将资本公积金账户中的金额转入因亏损而呈负数的未分配利润账户,在账面上消除亏损,从而改善企业的财务报表数据。资本公积金弥补亏损既不会导致公司操纵损益表中的利润,也不会导致企业丧失税前利润补亏的权利。资本公积金弥补亏损没有导致公司资金流出,也不会损害债权人利益。《公司法》第214条第2款允许资本公积金弥补亏损,对使用公积金补亏的顺序作了规定,并授权国务院有关部门对资本公积哪些项目可以用于弥补亏损等作出规定。
(五)增加形式减资制度
根据公司净资产流出与否,减资可以分为实质减资和形式减资。实质减资指减少股本的同时,将一定金额返还给股东或者免除股东未付股款,从而也减少公司净资产。形式减资是指通过减少会计账面所有者权益方式减少注册资本,但不向股东返还资本或者免除股东未付股款。形式减资最大的意义是通过减少已发行股份数,提高每股价值,改善公司财务结构,以便吸引新资金进入。形式减资使公司的实际资产数与注册资本趋于一致,便于债权人了解公司偿债能力。公司净资产并没有从公司流出,对债权人并无实质影响,因此形式减资无需履行债权人保护程序。
《公司法》第225条增加形式减资制度,根据《企业会计准则——基本准则》第26至29条的规定,资产负债表所有者权益项下体现的是实收股本。因此,形式减资减少的是实收股本。减资如不采取等比例方式可能会损害股东利益,《公司法》第225条第2款规定,形式减资也应当经股东会决议。形式减资仅公告即可,无需提前清偿债务或者为债权人提供担保。形式减资虽然没有向股东分配或者免除股东的出资义务,但会造成亏损公司因账面亏损弥补后而可以提前向股东分配利润的结果。因此,第225条第3款对采用形式减资后的利润分配作了限制。
二、强化股东出资责任约束机制
尽管放松管制、尊重公司意思自治是世界各国公司法修改的一个重要原则。但是放松管制不是绝对标准,放松管制要针对具体的事项,设定合理的边界,既有放松管制、又有强化管制。2013年修改《公司法》全面推行注册资本认缴登记制后,过度放松出资管制而没有足够配套措施导致各方利益失衡,增加制度成本:认缴期限交由公司章程约定加剧股东不平等和股东投机的现象,股东不出资产生大量纠纷,助长空壳、僵尸公司设立,导致市场主体数据失真,增加司法和监管成本。《公司法》针对实践中的问题,强化股东出资责任,维护资本充实,更好保护债权人利益。
(一)完善出资缴纳方式
1. 增加有限责任公司股东出资期限最长5年的规定
资本的真实缴纳原则要求股东必须按照所认购的资本真实地向公司缴纳出资,且只有出资真实有效缴纳给公司,股东才算履行义务。真实缴纳原则约束机制有三种做法:一是股东实缴;二是股东无需实缴,由董事会根据经营情况随时催缴;三是对出资期限和首期出资比例等作出限制。实缴彻底贯彻真实缴纳原则,减少后续由于出资不足引起的纠纷,缺点是灵活性不够,可能导致出资闲置,后续增资成本高。由董事会根据经营情况随时催缴具有灵活性,能够避免资金沉淀,但该制度的效果取决于董事受信义务和追责体系。在所有权和经营权高度合一的公司,如董事受信义务不完善,可能会出现公司经营情况好董事会催缴、经营情况不好不催缴的情形。对缴纳出资期限和出资比例作出限制,能够约束股东出资行为,避免资金闲置,赋予股东出资灵活性。因此,《公司法》第47条规定了5年认缴期限。5年认缴期限限制如不适用于存量公司,将导致出资期限长的公司长期存在,影响交易安全和经济秩序;对公司采用两套出资制度,会导致市场寻租,司法和执法尺度难以统一。因此,《公司法》第266条第2款对存量公司设置了出资期限调整的过渡期,授权国务院制定具体办法。
2. 股份有限公司出资缴纳方式
股份有限公司引入授权资本制后,公司可以根据需要分次发行,避免资金闲置,能够起到和认缴制分期缴纳同样的效果;授权资本制叠加分期缴纳,会导致融资需求和融资效率难以实现,还会增加制度运行成本。因此,股份有限公司采用实缴制,不论是发起人,还是向特定对象或者向社会公开募集设立时的认股人都应当实缴。
(二)强化股东出资责任约束机制
1. 董事义务和责任
董事对公司负有勤勉义务,基于董事义务的要求,由董事会或者董事催缴出资是普遍做法。《公司法》第50条对董事的核查、催缴义务以及违反义务的赔偿责任作了规定。
2. 股东失权
对于未按期缴纳出资的股东,《公司法》第52条规定了失权制度。失权标的是未按期缴纳出资的股权。有意见提出,抽逃出资也应适用失权制度,但抽逃出资是一种侵害公司资产的行为,并不是股东违反出资义务。第53条对抽逃出资规定了股东的返还责任和董监高与股东对公司损失的连带赔偿责任。董事会在抽逃出资行为中存在故意或者过失,如果允许其对抽逃出资适用失权制度,董事很可能借此逃避其应承担的连带赔偿责任。
(三)增加股东出资加速到期制度
2013年《公司法》修改后,股东约定出资期限过长损害债权人利益,股东出资在非破产情形下能否加速到期一直是理论和司法实践有争议的问题。《修订草案》第48条对加速到期采用了“不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”的破产标准。股东出资义务是法定义务,如果公司不能清偿到期债务,则公司经营目的无法实现,股东出资期限不能对抗公司;公司不能清偿到期债务,损害债权人利益,股东出资期限约定作为公司章程规定的内部事项,更不能对抗债权人。《公司法》第54条改变了《修订草案》的破产标准,规定公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。
(四)规定股权转让后的责任承担
对未届出资期限股权转让后如何承担责任,有以下几种观点:转让人承担责任,受让人不承担,有少部分判决采用此种思路;受让人承担出资责任,转让人不承担,该种思路是判决中较为普遍的观点;股东对公司的出资义务是其对公司的债务,股权转让适用债务转移经债权人同意规则;根据转让双方是否恶意串通或者转让方是否具有逃避出资责任的故意来确定转让方责任,有不少判决采用此种思路;受让人与转让人承担连带责任,有些判决也采用这种观点。
无论是将股权转让视为一种买卖合同,还是视为一种股东与公司之间的法律关系变更,后果都是附着于股份之上的权利和义务概括转移至受让人。股权转让作为涉及公司和债权人利益的转让,具有商事组织法交易的特点,不能简单适用合同法的一般规则。仅由受让人承担出资责任,很可能被股东滥用逃避出资责任。股东出资义务具有组织法上的强制性和法定性,转让人不能因为股权转让免除其责任。对于未届出资期限的股权转让,法律将股权转让带来的公司资本不充实风险分配给转让人,由其承担补充责任,能够通过市场机制抑制风险,降低司法成本,提高股权转让效率。《公司法》第88条第1款规定,转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。补充责任具有顺序性,不能未向受让人主张而直接要求转让人承担,只能根据转让顺序依次向前手转让人主张。转让人承担补充责任后能否追偿,应当按照转让人与受让人之间的约定,没有约定转让人承担责任后不能再向受让人追偿。
对于已届出资期限和非货币财产的实际价额显著低于所认缴出资额转让后的责任,《公司法》第88条第2款规定,转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任;受让人不知道且不应当知道存在上述情形的,由转让人承担责任。
三、优化公司治理体系
(一)完善公司类型及机构设置
1993年《公司法》将股份有限公司预设为大型甚至是公开公司,要求其必须设立股东会、董事会和监事会以及经理。2005年、2013年两次修改降低股份有限公司的设立门槛,有相当数量股份公司注册资本并不高,股东人数也比较少。从《公司法》规定和运行实践看,有限责任公司和没有公开转让市场的股份有限公司区别不大。为了有针对性地为公司量身打造合适的治理结构,学者建议将发起设立的股份公司并入有限责任公司,以公开或者封闭公司的形式重构公司类型。
在组织机构及其职权配置方面,公司法的功能在于为没有特别安排的公司提供补充规范。根据公司的大小以及治理需求差异,为公司提供更为灵活的治理机制,提高治理灵活性。大陆法系从德国继受有限责任公司和股份有限公司二分法的国家和地区,都存在有限责任公司和非上市股份公司趋同而治理结构不同的矛盾。这些国家和地区公司类型改革大致包括两种方式:一是在股份有限公司中增加更适合小型公司的类型,如法国和荷兰引入简易股份有限公司,我国台湾地区增设闭锁股份有限公司;二是更为彻底的改革,如日本2005年废除有限责任公司,将股份有限公司分为公开和封闭公司,将有限责任公司转变为封闭股份有限公司。我国目前有5000多万家公司,改变现有类型划分的制度转换成本巨大。但考虑到股份有限公司存在大量股东人数少、人合性强、规模小、不存在实际公开转让股权市场的公司,《公司法》在股份有限公司中设置股份转让有限制的公司类型,并简化公司组织机构设置,对于规模较小或者人数较少的股份有限公司可以不设董事会,设一名董事,不设监事会,设一名监事。
《公司法》的立法原则是小企业优先。小公司股东人数少,股东大都参与公司经营,所有权与经营权不分离,股东与董事之间的代理问题不突出,控股股东与小股东代理成本问题是公司治理的核心。此类公司的治理可以赋予其更多灵活性和自治性。《公司法》第83条规定,有限责任公司经全体股东一致同意,也可以不设监事。此种类型公司不设监事后,股东可以直接对董事提起代表诉讼,有利于强化小股东监督。
(二)优化股东会与董事会职权配置
《修订草案》对股东会和董事会职权的修改,再次引起了公司法上长久以来董事会中心还是股东会中心的讨论。何为中心是学者从法条文本和实践做法推导出的学理。从法律文本来看,几乎所有国家公司法对于选任董事和重大事项决定权都赋予股东会。虽然多数国家对董事会职权采用概括式立法而与我国列举式不同,但是都将经营管理权赋予董事会,同时允许公司章程作出另外规定。即便是理论上贯彻董事会中心最彻底的《特拉华州普通公司法》也是如此。与其说各国公司法有董事会中心与股东会中心的差异,不如说股东会或者董事会职权法定。
法律并不预设何种治理模式最优,而仅为公司提供可供选择的方式。我国《公司法》并没有确立股东会中心或者董事会中心,《公司法》对于股东会和董事会职权的规定可以有多种解释的可能。《公司法》删去股东会“决定公司的经营方针和投资计划”以及“审议批准公司的年度财务预算、决算方案”两项经营决策职权,对于发行债券和股份有限公司增加注册资本允许授权董事会决定。考虑到董事会除了执行股东会决议,还有决定经营投资、内部机构设置等事项的权力,董事会不仅是执行机构也是决策机构;单层制的董事会行使股东会职权以外的职权,包括决策权、监督权,双层制公司中董事会并不行使监事会的法定监督职权。因此,《公司法》删去《修订草案》第61条“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”,对董事会职权维持列举规定。第74条不再列举经理职权,经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。法律对于股东会、董事会和经理职权的规定保持了足够的灵活性,公司可以在公司章程中对组织机构职权进行自治规定。此外,《公司法》第219条规定简易合并(公司与其持股90%以上的公司合并)以及小规模合并(公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%),允许董事会作出决议,在经营决策方面赋予董事会更多职权,有利于提高经营效率。
(三)引入单层制治理模式
根据公司是否设置独立的监督机关,公司治理模式分为单层制与双层制。单层制公司只设立董事会,不设监事会,由董事会负责经营监督。双层制公司同时设监事会与董事会,监事会负责监督,董事会负责经营管理。双层制又分垂直式(股东会选任监事会,监事会选任董事会)和并列式(股东会选任董事会和监事会)。
双层制的董事会和监事会分别负责业务执行与监督,权限分明;单层制的董事既参与决策执行又负责监督,可能影响其监督的独立性。单层制负责监督的董事参与董事会决策,相较于不参与决策的监事会,可以获取更多信息,在决策过程中就可以履行监督义务,可以事中监督和事后监督相结合;双层制监事会没有决策和执行公司业务的权限,主要立足于事后监督。单层制的董事会对经理层有任命权限,克服了并列式双层制监事会没有人事任命权的缺点。单层制和双层制各有优劣。根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践,并为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利,《公司法》第69条和第121条允许公司由公司章程任选单层制或者双层制,从而减少了制度转换成本,通过市场自由选择竞争形成适合的公司治理模式。
考虑到监督作用的发挥主要取决于监督者是否独立和客观,审计委员会作为董事会的内设机构,监督的客观性可能因其参与董事会决策、与其他董事会成员关系密切而受到影响,程序上的独立性更为重要。为了确保审计委员会更独立、全面履行监督职责,《公司法》第69条和第121条规定审计委员会行使监事会的职权,既包括对公司财务和人事的监督权,也包括程序性权利,如提议召开临时股东会、向股东会提出提案以及提起代表诉讼等。
(四)放松一人公司管制
大陆法系传统上坚持公司社团理论,公司具有独立法人资格须以公司股东复数为前提条件,并以此区别于个人商业组织。但是,单个自然人也有利用有限责任制度设立公司分散投资风险的需求,承认一人公司是趋势。2005年修改《公司法》,允许设立一人有限责任公司,股份有限公司应当有2人以上200以下为发起人。此次《公司法》修改放宽对一人有限责任公司的管制,删去了对一人有限责任公司的限制性规定。同时,将股份有限公司发起人最低人数由2人降低为1人,允许设立一人股份有限公司,可以避免“拉人入伙”式实质一人公司的形态。一人公司因无其他股东的牵制,更易发生股东滥用有限责任的现象,因此《公司法》第23条第3款保留了一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任的规定。
(五)简化有限责任公司股东对外转让股权程序
按照《公司法》(2018年修正)第71条第2、3款规定,只有半数以上股东同意股东对外转让股权时,才产生其他股东的优先购买权,有权行使优先购买权的股东包括同意对外转让的股东。既然其他股东无论是否同意转让,都可以行使优先购买权,最终决定股东能否对外转让股权的是其他股东是否行使优先购买权,股东是否同意不影响股权对外转让。此外,如果半数以上股东不同意该股东对外转让股权,则应当购买股权,但是对于购买程序是否也适用优先购买规则法律也没有明确。实务中几乎都倾向于跳过股东同意程序,直接适用优先购买权规则。
对于封闭公司股权转让的限制有三种模式:一是公司、股东或者董事会同意;二是股东优先购买权;三是由公司章程限制股权转让。经过同意或者行使优先购买权都能实现对人合性的保护,但是经过同意的程序对人合性保护更强,公司、多数股东或者董事会能够决定股东能否对外转让股权;优先购买权规则下,其他股东并不能决定股东能否对外转让股权,其仅可以行使优先购买权。但是同意程序复杂,如果不同意对外转让就需要指定特定主体来购买拟转让的股权,此时受让人支付的价格就不是转让人拟对外转让的价格,而是经过评估的客观价格,对于转让人通过转让股权收回投资不利。股权作为一种财产权,股权转让遵守私法自治原则,股权转让自由才能发现股权价值,从而有利于公司向投资者筹集资金,在价值位阶上股权流通价值应当优先于对人合性保护的价值。《公司法》第84条简化了股东对外转让的程序,仅保留优先购买权规则。
四、强化控股股东、实际控制人和经营管理层的责任
(一)强化控股股东、实际控制人规范
控股股东滥用权利损害公司或者股东利益是我国公司治理实践中长期存在的顽疾。对于控股股东直接规范的方式有两种:一是美国和德国判例法中的股东受信义务;二是不承认股东受信义务模式下的“事实董事和影子董事”制度。
对于公司法是否应当确立控股股东的受信义务,我国理论上一直争议较大。尽管很多学者提出构建控股股东受信义务,但也注意到控股股东的受信义务不同于董事的受信义务,控股股东不直接经营公司,应当以忠实义务为主而注意义务为辅。控股股东受信义务是美国判例法中类推适用信托关系确立的规则,该规则在理论上和实践中并未达成统一的意见。美国马萨诸塞州将合伙人的受信义务应用于封闭公司的控股股东;特拉华州认为股东以公司经营者的身份控制公司或通过选任不能独立于其意志的董事来间接控制公司时,才承担受信义务。特拉华州判例法并不是创设控股股东受信义务,而是将控股股东作为经营者而适用经营者一般规则。英国公司法中的事实董事规则与美国特拉华州判例法中的规则类似。英国法将董事分为法律上董事、事实董事及影子董事三种。事实董事虽然不是公司的董事,但实际上执行董事职务,则需要与董事承担相同的义务与责任。
《公司法》规定实际执行公司事务的控股股东对公司负有忠实义务和勤勉义务,指示董事、高级管理人员的控股股东承担连带责任,将作为经营者和滥用控制权的控股股东纳入组织法的义务和责任体系规范,可以避免控股股东受信义务规则内涵不明确产生的过度威慑和威慑不足问题,在防止控股股东滥用控制权和鼓励其积极参与公司经营管理之间求得平衡。
(二)明确忠实义务和勤勉义务的标准
1. 忠实义务标准
无论基于信托关系还是委托关系,董事都对公司负有受信义务。忠实义务主要处理董事与公司利益冲突问题,董事应当防止对公司的义务与自身利益或者对他人义务产生冲突;当董事利益与公司利益冲突时,应当以公司利益优先,不得图谋自己或第三人利益。《公司法》第180条第1款明确忠实义务的标准。此外,要求董事等就自我交易、谋取商业机会以及同业经营三个典型的自我交易行为向董事会或者股东会报告,并由董事会或者股东会决议通过,且董事会决议时关联董事要回避表决。
2. 勤勉义务标准
董事勤勉义务在英美法系是受信义务的内容,在大陆法系则源于民法上的一般注意义务。勤勉义务是法律预先规定的董事履职应当遵守的行为准则,应当以一般人在相同职位、相似情况下的行为标准为标准,也就是“善良管理人标准”。《公司法》第180条第2款要求董事、监事、高级管理人员执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意义务。
(三)增加董事对第三人责任
按照法人实在说,法人机关从事的行为归于法人,法人机关的侵权行为就是法人的侵权行为,由法人承担损害赔偿责任,而无需法人机关承担责任。1986年《民法通则》(已废止)第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。2020年《民法典》第62条规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。
适当要求管理层对第三人承担责任,可以有效地监督和控制管理层的行为;也可以为第三人的权益提供保障,特别是当公司处于困境、丧失清偿能力之时。董事对第三人责任有连带责任和非连带责任两种形态。规定连带责任的如我国台湾地区和瑞士;按过错承担责任的如日本《公司法》第429条和韩国《商法典》第401条。《修订草案》第190条规定,董事、高级管理人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。规定董事连带责任固然可以增加第三人获得赔偿的机会,但董事赔偿能力对于债权人真正实现赔偿意义不大,反而造成董事为了避免履职风险不敢履职,而过错责任能够避免董事承担过重责任,并正向激励董事勤勉履职,也有助于实现债权人债权。因此,《公司法》第191条规定,董事、高级管理人员执行职务,存在故意或者重大过失的,按照其过错程度承担赔偿责任。
(四)增加股东双重代表诉讼制度
双重代表诉讼能对侵害子公司利益的子公司董事起到有效的威慑作用,有利于公司治理机制的健全和完善,也是企业集团模式运行中对小股东保护的最后一道防线。《公司法》第189条第4款允许股东对其全资子公司的董事、监事和高级管理人员等提起代表诉讼。
双重代表诉讼前置程序有两种做法:一是美国判例法中大都采用双重请求,母公司股东要同时向母公司和子公司请求,两家公司都拒绝,股东才可以提起双重代表诉讼;二是日本、韩国规定股东仅向子公司提起请求即可。股东仅向子公司提起请求更有效率,更有利于保护小股东利益。《公司法》第189条第4款规定股东仅向全资子公司提起请求即履行了前置程序。
此外,《公司法》落实党中央深化国有企业改革决策部署,强化国家出资公司治理,将“国家出资公司组织机构的特别规定”单独成章,将适用范围由国有独资有限责任公司,扩大到国有独资、国有资本控股的有限责任公司、股份有限公司。强调国家出资公司中中国共产党的组织领导作用;要求国有独资公司的董事会成员中,过半数为外部董事。落实中共中央《深化党和国家机构改革方案》“不再设立国有重点大型企业监事会”要求,规定国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的,不设监事会或者监事。规定国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度,加强内部合规管理。
五、完善股东权利保护
党中央对完善产权保护制度高度重视,党的十八届三中、四中、五中全会决定,都对完善产权保护制度、加强产权保护提出明确要求。修改《公司法》保护股权是落实党中央关于完善产权保护制度要求的重要举措。股东权利保护应当坚持平等原则。股权平等强调持有相同内容和相同数量的股份的股东在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同待遇。股权平等固然实现了股东形式上的平等,但是控股股东往往操纵股东会或者董事会决议,获得超过持股比例的收益,实际剥夺小股东权益。因此,相较于股权平等,股东平等保护更为重要。
(一)保护股东资产受益权利
公司向股东支付,主要通过分配利润、回购股份、减资三种形式。减资的实质是股东获得收益退出公司。尽管减资需要由股东会特别决议作出,但是在股权集中的公司,控股股东可作出对自己有利而损害小股东利益的决议,如对自己定向减资优先小股东获得收益,或者对小股东定向减资稀释其股份或者将其逐出公司。此种定向减资的方式违反股东平等原则,应当被认定为减资决议无效。《公司法》第224条第3款规定等比例减资原则和例外情形。此外,为了确保股东利润分配权利落到实处,《公司法》第212条规定股东会作出分配利润的决议的,董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行分配。
(二)增加被严重侵害利益的小股东的救济途径
所有权与经营权不分离的公司,公司由大股东实际控制,极易发生大股东利用其控制力侵害小股东利益的情形,由于没有公开可以转让股权的市场,小股东难以退出公司,此种侵害通常具有复合性、持续性。上述严重侵害小股东利益的行为,英美法系称之为股东压迫,普通法和成文法对于股东压迫提供了广泛的救济,最主要的就是不公平损害救济,公司回购股权是重要的救济措施之一。《公司法》(2018年)第74条规定了异议股东回购请求权。但是该权利的条件和程序都非常严格,需要股东会对相关事项作出决议,而公司可能不会对有关事项作出决议;此外,该条规定涵盖情形狭窄,易于被公司控制者规避。为了给长期、持续被损害利益的股东提供更多救济途径,《公司法》第89条第3款规定,公司的控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
(三)强化股东民主参与公司治理和监督
1. 允许股东通过电子通信方式参加股东会和行使表决权
通过电子通信方式参会,能够降低参会成本,提高股东参会的积极性;能够使股东充分获得讨论、发言或质询管理层的机会,与其他股东交流,提高审议重大事项的民主性,间接改善公司治理。《公司法》第24条规定,公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式,公司章程另有规定的除外。
2. 完善股东要求公司召集临时股东会会议程序
股东请求召集股东会或者自行召集股东会,是以参加公司的经营管理为目而行使的权利,借由解任董事以达到监督公司经营的目的。因此,该权利具有共益权属性,法定要件均具备后公司即应依据股东请求召集股东会,除非小股东有权利滥用的情形。《公司法》第114条第3款增加规定,董事会、监事会应当在收到召开会议请求之日起10日内作出是否召开临时股东会会议的决定,并书面答复股东,避免公司收到股东请求后不召集股东会或者拖延召开。
3. 完善临时提案权
公司运行实际由董事会负责,股东会由董事会召集,股东会决议事项大都由董事会(或者担任董事的控股股东)决定。小股东对于公司经营没有机会主动提出意见,仅能被动参与投票。股东可以借由提案权行使给董事施压,预防或者遏制管理层不当侵害公司或者股东利益。《公司法》第115条将提起临时提案股东的条件由单独或者合计持有公司3%以上股份降低到1%,规定公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。规定董事会的审查权,规范董事会排除提案权的裁量权,防止董事会滥用裁量权侵害股东提案权。
(四)扩大股东查阅权范围
对于能否查阅会计凭证,尤其是原始凭证,司法实践中一直存在不同判决。根据《中华人民共和国会计法》第13至15条的规定,会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助账簿。会计凭证不在会计账簿范围内。《公司法》(2018年修正)仅规定股东可以查阅会计账簿。赋予股东查阅会计凭证的权利,通过将原始信息与衍生信息进行对照检查,股东能掌握真实财务状况,避免被管理层欺骗。查阅权作为代表诉讼的信息收集工具,可以克服代表诉讼举证难问题。在股权较为集中的公司,股东通过行使查阅权,依靠控制管理者治理模式,例如选任和罢免董事、与其他小股东联合对抗大股东等策略实现公司治理目标。《公司法》增加股东可以查阅会计凭证的规定。此外,为强化股东对全资子公司管理层监督,《公司法》第57条、第110条增加股东可以查阅全资子公司相关材料的规定。为了避免股东利用查阅权干扰公司经营,损害公司或者股东利益,《公司法》第56条第4款、第110条第4款对查阅相关材料后应当遵守的法律作了规定。
(五)完善决议效力诉讼制度
1. 增加决议不成立类型
按照《公司法》(2018年修正)第22条的规定,可撤销事由属于轻微瑕疵,一般不会影响相关主体的重大利益。如果将一些足以影响决议是否成立的重大程序瑕疵作为决议可撤销情形,并要求在60日除斥期间请求法院撤销,严重影响相关主体的重大利益。一般民事行为双方意思表示仅约束双方当事人,决议行为对没有合意的当事人也产生约束力。决议行为特别强调程序正义,只有由有权主体按照法律规定的程序作出的决议才能成立生效,出席人数不符合法定数或者表决权数不符合要求的决议不成立。因此,《公司法》将决议效力由无效和可撤销的二分法改为不成立、可撤销和无效三分法。
2. 对未被通知参会股东提起撤销决议作特别规定
参加会议是股东行使表决权的前提,不通知股东参会属于重大的程序瑕疵。要求未被通知参会股东在60日的除斥期间提起撤销决议诉讼相当于剥夺了股东的诉权。《公司法》第26条第2款规定,未被通知参加股东会的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日内,可以请求人民法院撤销。
3. 不要求股东提起决议撤销诉讼提供担保
要求股东提起决议撤销之诉提供诉讼担保,可以防止股东滥诉,但也造成股东与公司权利义务不平衡。此外,在司法实践中很难确定诉讼担保的数额,如果要求股东提供的担保以其可能给公司造成的损害为依据,担保责任过重会阻碍股东提起诉讼。《公司法》修改删去上述规定,降低股东提起决议可撤销诉讼的门槛。
六、《公司法》的未来展望
(一)谨慎评估资本流出端改革的可行性
对资本流出端的改革,有的建议在股份回购和减资环节引入偿付能力测试标准,也有的建议建立偿付能力测试标准和资本维持原则结合模式,也有的对是否能够引入该标准提出担忧。
偿付能力测试标准相较于资本维持模式,更关注公司资产结构和流动性,既能更好保护债权人,又能提高公司资本运作的灵活性。但要依靠董事对公司当前及未来偿付能力作出判断,董事有可能忽略公司的长期偿债能力,存在诱发公司行为短期化的可能。董事很可能需要求助专业机构为自己免于承担违法分配责任背书,增加公司负担。偿付能力测试标准要求通过董事的审慎履职来约束公司分配行为,并以董事责任诉讼为基础,对法院判定董事责任所运用的原则、标准和方法均有较高的依赖度。美国判例法更倾向于适用简单易行的欺诈转移法规则,而非适用公司法违法分配规则保护债权人,原因是后者很难判断。尽管从美国资本制度演进观察,出资形式和资本维持原则的管制方式进化到对价控制机制和受信义务模式是趋势。但是,如果没有完善的董事受信义务规则、完备的债权人事后保护规则以及对商业运行熟悉的高水平司法判断规则,引入该规则可能会产生董事责任不确定和债权人保护弱化的双重境地。因此,资本流出端改革应当充分评估配套规则和可行性,稳妥谨慎推进。
(二)探索董事责任限制的体系化规则
《公司法》强化了董事会的职权和董事责任,为更好激励董事履职,应当研究构建体系化董事责任限制规则。商业判断规则作为美国判例法中董事责任的审查标准,是董事责任限制的途径之一。该规则将董事注意义务标准降低为重大过失,只要董事在作出决策时没有重大过失,就不会承担责任。我国理论上对引入商业判断规则的呼声很高。但是对于引入方式还存在较大分歧:一是通过立法或者司法解释将该规则成文化,将其作为勤勉义务的判断标准;二是因成文法难以概括该规则,主张将其作为“司法不审查”原则,或者作为法院审查董事经营判断“过程”及“内容”的原则。
商业判断规则成文化是一个争议很大的问题。尽管澳大利亚和德国将商业判断规则成文化,但是两者内涵、规则和效果却完全不同于美国的商业判断规则。鉴于商业判断规则本身的复杂性以及其与勤勉义务的关系如何处理等都需要进一步研究,司法实践中也有法官运用商业判断规则理念进行判决,但就其具体适用路径远没有共识,需要理论进一步研究并总结司法实践经验。
(三)持续优化公司类型及其运行规则
《公司法》修改允许股份有限公司章程对股份转让作出限制,简化组织机构设置,为规模较小和股东人数较少的公司构建了更为合理的治理体系。但是这类公司依然适用现有股份有限公司组织机构的运行程序,如会议召集程序相较于有限责任公司更为严格,股东会决议通过规则也不同于有限责任公司,股份转让遵守特别的要求。现有的股份有限公司运行规则是否需要根据小公司治理需求进一步优化,有待实践的检验和反馈。我国上市公司、非上市公众公司在治理实践中已经形成一套运行规则,不断推动公司治理实践的发展。未来是否有必要总结实践经验,为不同治理需求的公司打造更为合适的机构设置和运行规则,需要理论和实践继续探索。公司法律制度也应当为市场主体提供更为丰富和具体的可操作性规则,不断推动中国特色现代企业制度完善发展。
文章来源
《法学家》2024年第4期
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本期编辑:赵科文
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