岳万兵 | 实际控制人的公司法识别

实际控制人是一个极具中国特色、极为重要的法律概念。2023年底出台的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）通过课以实际控制人信义义务的方式进一步加强了对该主体的约束，表现出立法者对规制公司控制权的实质主义态度，也突出了此概念在我国公司治理体系中的重要地位。以公司法为基础，实际控制人的概念还在《民法典》《证券法》《反垄断法》《反外国制裁法》《安全生产法》《食品安全法》等公私法部门中具有重要规范价值。但窘迫的是，规制的前提是主体清晰，可面对“谁是实际控制人”“谁应当受到实际控制人规则体系的规制”这一最基本的前提性问题时，立法与司法实践似乎又都言辞闪烁，难有定论。这是一个十分严峻的问题：如果实际控制人的主体定位不清，建基于此概念之上的一切规则都可能陷入紊乱，甚至失去意义；实际控制人概念意图填补的公司治理规则裂隙，也就无以弥补。这些不利后果在诸多实证规则与实践案例中已有展露。（1）在规范表述上。实际控制人概念的规则表达存在诸多问题。例如，长期以来，如何界定实际控制人与股东之间的关系似乎是一个令立法者纠结的难题。中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2001年发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》将实际控制人限定于具有股东或发起人身份的人；2005年《公司法》对实际控制人的释义为“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，此规定被《存托凭证发行与交易管理办法》《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等吸收。新《公司法》将实际控制人的定义改为“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。从纷杂的表述中，足见实际控制人与股东关系的复杂性。又如，各法律文本对如何理解“控制”也未有统一标准。按照2007年证监会印发的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第3项对控制权的判断以投资人对公司决议及管理层的任命的影响程度为判断标准。而《企业会计准则第36号——关联方披露》则更强调从公司财务和经营政策的决定权两个方面判断控制权的归属。规范磗格，可见一斑。（2）在实践认定上。在“钟再柏与王卫国等股权转让纠纷案”中，法院认定股权占比排名第二位的股东为公司实际控制人，既未遵照彼时2018年《公司法》第216条关于实际控制人并非公司股东的规定，也与实际控制人通常控制多数股权的一般理解相异。在“苏南茂、周军兆等实际控制人损害公司债权人利益责任纠纷”一案中，法院穿透式地认定了杰瑞公司母公司的控股股东（自然人）为杰瑞公司实际控制人，此种径直追溯至具体自然人的实际控制人认定思路限缩了法律主体的应有内涵。在“上海中科英华科技发展有限公司与郑州投资控股有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案”中，法院还认定股权托管关系中的受托人在托管关系存续期间是相应公司的实际控制人，这与传统民法对委托—代理关系的理解不尽契合。在“王某某等5人申请执行某实业公司劳动仲裁案”中，法院通过突击检查某实业公司的办公地点，综合搜查所得材料，员工对公司运行、财务的陈述等，认定公司实际控制人并非登记的法定代表人而是刘某夫妇，并对刘某夫妇采取司法拘留措施。这种基于现实场景的实际控制人识别方式，也与传统的规范适用方法不甚统一。

由此可见，严苛而复杂的规范群铸造了悬于实际控制人头顶的“达摩克利斯之剑”，可究竟谁是实际控制人、谁在公司行为失范时受到法律的最终惩戒却悬而未决。这种不确定性导致的副作用是全方位的：被错误认定为实际控制人的当事人的个人权益、公司长期发展的稳定性、以规则的可预见性为重要构成的营商环境、司法的权威性等等，都可能遭受巨大冲击。故而，构建一套融贯的公司实际控制人识别方案并基于此进行清晰的规范表达，具有重大理论与实践意义。虽然这一议题跨越多个部门法，但对公司实际控制人的探讨必然以公司为载体，其内核指向公司治理、公司内部主体的责任分配等一系列公司法问题，故公司法对实际控制人的内涵及外延的厘定，可作为具有普适意义的识别标准。本文从公司法、公司治理的视角出发，结合新《公司法》第265条、2018年《公司法》第216条的表述，尝试阐释实际控制人的规范机理与应然意义，试图提出一套合理的公司实际控制人规范设计及识别方案，以期对相关立法及司法实践有所裨益。

功能是解读实际控制人概念的指南针。欲明晰一个概念的法律内涵与外延，必须扎根我国实践，锚定其意欲解决的现实问题，以功能为导向对其进行法律解释。从源流上看，实际控制人的概念是我国为了弥补传统公司法内部主体的缺失而设计的。传统公司法预设的公司治理模式一般分为所有权与经营权合一、所有权与经营权两权分离及所有权、决策权、经营权三权分离三种，主要牵涉三类公司内部主体——股东、董事与经理。然而，各法域在长期的公司治理实践中逐渐发现，公司的权力归属还可能指向股东、董事、经理之外的主体，这些主体可能是通过投资关系、协议关系等法律路径掌握公司权力的人，也可能是通过身份关系、信任关系等事实路径掌握公司权力的人，其所掌握的公司权力可能分别或一并包括公司的决策权、经营权甚至所有者权益，但却游离于公司法的规制之外，威胁公司秩序的稳定。基于此，各法域纷纷引入新的公司内部主体概念，为规制此种特殊的公司权力掌控者提供规范依托，我国的实际控制人概念正是在这一背景下诞生的。不过，与比较法上创制的影子董事、事实董事、控制人等概念不同，仅从直观的词义上就可看出，我国实际控制人的概念文义射程要宽广得多。这一情形的发生在形式上应归因于我国十分普遍的公司实际权力人隐名的客观现实，内核上还与我国的社会制度、商业文化等众多要素存在千丝万缕的联系。就此，可从规范功能与本土功能两个方面阐释我国实际控制人的制度功能。

实际控制人的概念可弥补传统公司法规范内部主体的缺失，具有承载公司组织法与行为法的双重功能。一是组织法功能。公司组织规则的两大支柱是公司治理制度与公司资本制度，其核心均为对公司控制力的约束。如若真正的公司权力掌控者脱离了公司治理与公司资本制度的规制，则意味着公司法未能提供充分可持续的规范供给。循此，以实际控制人概念为依托，将脱法的公司权力人纳入公司法的调整范围，对完善公司规则体系、促进公司制度的良性发展具有不可或缺的重大意义。当下，实际控制人概念在关联交易、对外担保、资本维持、信义义务等众多公司制度的适用均发挥着重要作用。二是行为法功能。公司法中存在一系列特殊规则以调整公司与第三人、公司内部人与外部人之间的关系，发挥着兜底的责任分配作用。这些规则均围绕公司的控制权展开。例如，人格否认规则即主要用于规制滥用权利的控制股东，令其在侵害债权人利益时与公司一并对债权人承担连带责任。与此类似，实际控制人也是公司内部人责任承担的重要制度依托，在公司控制权被滥用时，承担着调整公司控制力的掌控者与第三人之间关系的功能。实证法中，实际控制人的概念在虚假陈述、内幕交易、对债权人责任等责任承担中均发挥着不可替代的重要作用。

1.  “实际控制人”与“影子董事”

影子董事（shadow director）指虽不是公司董事但却指令董事行动的人。“影子董事”概念初见于《英国1917年公司法》，并在《英国1980年公司法》中被正式命名。现《英国2006年公司法》第251条规定影子董事是指“公司董事习惯于按照其指示或指令行事的人”。《澳大利亚公司法》《新加坡公司法》和我国香港特别行政区《公司条例》等文本中也存在相似表述。影子董事的内涵在长期的司法实践中被不断阐释，现已存在较为统一的共识。在1994年英软集团有限公司第3号案（Re Unisoft Group Limited（No 3））中，法官认为对影子董事的判断应满足三个条件：（1）须公司的全部或大多数董事都听从于该主体的指令，仅一名或少数董事服从其指令不导致该主体被认定为影子董事；（2）该主体的指令须持续一段过程并达到惯常的程度；（3）该主体的指令须对公司事务的执行产生实质影响。在1994年海德鲁丹（酷比）有限公司（Hydrodan（Corby）Ltd）一案中，法官提出判断影子董事的要素分别是：（1）该主体指示公司董事或事实董事行事；（2）被指示的董事按照该主体的指示行事；（3）公司董事习惯于听从该主体的指示。结合前述我国公司法、证券法相关定义，“实际控制人”可能是控制董事会的人，还可能是控制股东会的人，甚至可能是虽不控制董事会或股东会，但通过投资关系、协议关系等控制公司行为的人；影子董事概念的重点在于强调某特定主体对公司董事或董事会的持续控制，范围小于我国的“实际控制人”。由影子董事与实际控制人概念范围及侧重上的差别，可窥见中英两国在规制控制权问题上的本土需求及其背景差异。一则，从公司治理模式来看，“影子董事”根植于董事会中心主义，“实际控制人”根植于股东会中心主义。诚如前述，我国高股权集中度的社会现实与公司法的职权划分导致公司治理以股东会为核心，董事会的法定职权薄弱，实际掌控公司权力的人常以控制股东会而非董事会的方式实现自身意志，故描述公司实际权力主体的概念不能局限于对董事会的控制人。而英国公司法采典型的董事会中心主义的治理模式，除董事的聘任、向董事提供借款、与董事进行的交易等可能涉及董事违反信义义务的特殊活动须经股东会批准外，董事的经营决策权几乎不受其他限制。由是，公司实际权力的掌控者欲要行使权力也均要经由董事会落地，故采“影子董事”的表述即可起到良好的规制公司控制权的效果。二则，从公司治理实践来看，我国存在更为复杂的公司控制权分布形式，广义概念的引入更有利于实践问题的解决。我国不容忽视的一个社会背景是股权代持现象十分普遍。股权代持在世界范围内并不罕见，如《日本商法典》第201条曾就隐名股东与名义股东的出资责任专门做出规定，英美公司法则常以信托理论解决股权代持引发的争议。然而，我国因公职人员不能参与企业经营、社会财富分配不甚透明、市场竞争不充分等特殊背景，致使实践中股权代持现象十分普遍，因股权代持问题引发的纠纷相当多、形势相当严峻。广泛股权代持现象的另一面，是实际控制公司多数股权的主体形式上并不具备股东身份，相当场合下其也不担任公司其他职务，而是通过指令一个或多个股东以控制股东会决议、董事选任等方式掌控公司权力。此时对公司控制权的规制，必然要摆脱仅围绕形式上的董事构成或股权分布判断控制权归属的思路，而借用“实际”与“控制”的语义做出实质主义判断。

2.  “实际控制人”与“事实董事”

事实董事（de facto director）指形式上并非公司董事但事实上行使董事职权的人，其概念存在于许多法律规定中。《英国2006年公司法》第250条“‘董事’包括处在董事位置上的任何人，不管其称呼”，《澳大利亚公司法》第9条规定“虽未被正式任命但作为董事活动的人被视为董事”，我国台湾地区所谓的“公司法”第8条规定“公司之非董事，而事实上执行董事业务……与本法董事同负民事、刑事及行政之责任”，均为对事实董事的规定。不论从规范表述还是学理解释看，事实董事和影子董事都应为互斥关系，二者的区别是：（1）影子董事是通过操纵一名或多名董事间接贯彻自身意志，而事实董事是以自己的名义直接参与公司决策、代理公司行为；（2）影子董事通常意味着对董事会的控制，而事实董事为在形式上不具有委任基础的董事，其认定通常与是否掌握公司控制权无关。存在事实董事的场合通常伴随有公司运作不正规、交易场景人合性强等背景。故相比于影子董事可能普遍存在于各类公司形态中，事实董事的主要适用对象仅限于封闭公司。

3.  “实际控制人”与“控制人”

与我国实际控制人概念在表述上更为近似的一个比较法概念是美国证券法上的控制人（controlling person）。《美国1993年证券法》第15节（a）规定：“利用或通过股份所有权、代理或其他方式，或者根据某项协议或者备忘录而通过股份所有权、代表或者其他方式与他人控制任何第11条（虚假注册）或第12条（虚假陈述）所规定的负有责任的人，其应与该被控制人一起在被控制人所承担责任的范围内向该被控制人所应承担责任的任何人承担共同和连带责任，除非控制人并不知道或者没有合理的理由相信存在指控被控制人所应承担的责任可据以成立的事实。”《美国1934年证券交易法》第20（a）规定：“任何人直接或间接控制根据本章或基于本章的规定负有责任的人，须连带或分别对应被承担责任的人承担与被控制人相同的责任，除非控制人善意或没有直接或间接引发此行为或并不构成此行为发生的要素。”上述法案并未详细阐明“控制人”的内涵。在美国长期的司法实践中，法院主要形成了两种解释“控制人”的标准：一是重大影响标准（potential influence standard），主要以行为人是否对违反证券规则的主要责任人实施了潜在或实际的控制行为判断其是否为控制人，原告须证明行为人具备在特定交易下控制主要责任人的权力；二是有责参与标准（culpable participation standard），原告除了须证明行为人对主要责任人的控制之外，还要证明行为人对证券违规行为贡献了原因力。 

虽然控制人与实际控制人两个词高度近似，实则存在巨大差异：（1）从美国证券法的表达及判例来看，控制人的内涵并非我国实际控制人概念意指的“控制公司行为的人”，而是“控制不法行为人的人”，前者强调的是特定主体对公司的控制力，后者强调的是特定主体对公司内部某一主体的控制力。客体的不同，导致“控制”的含义相去甚远。实际控制人或须控制股东会／董事会，或须通过协议等特殊方式直接控制公司行为，而控制人只需控制特定证券市场的违法主体。控制人涉及的主体更为广泛，认定标准更为宽松。（2）控制人的认定是具体的、动态的，其针对特定的证券违规行为寻找可能对主要责任人施加影响的幕后责任人，需要逐一考察对责任人具有控制力的人的范围、具有控制力的人是否运用了控制力、控制力的运用与证券违规行为有无关联等要素，在不同场景下可能存在不同的控制人。而公司实际控制人的认定是一般性的、静态的，核心是判断稳定的公司权力终极归属，这与在某一特定场景下权力人是否运用权力、权力的行使是否造成了他人损害等问题的关联度有限。（3）控制人的概念主要运用在美国证券市场中，核心是解决证券交易中公司内部人对投资者的责任问题，填补以合同法与侵权法为主的归责体系缺漏；而实际控制人的概念并非仅意在解决实际控制人对第三人责任的问题，还涉及关联交易程序、表决权回避等一系列公司组织法问题，概念功能更为广泛。

关涉实际控制人的研究成果不乏对其法律内涵的解读，但多集中于对“控制”的阐释，而少见针对“实际”一词的深入思考。事实上，“实际”一词奠定了“实际控制人”的实质主义路径，其涵义颇值得考究。“实际”指真实的情况，与现实、实质的意义相近，与名义、表面、形式的意义相反。故“实际控制人”更强调事实层面公司控制权的归属，而不限于形式上的控制权。也即，真正掌握公司控制权的主体可能与其形式上的控制权不一致，其或不属于传统公司内部主体，或虽是公司内部主体，但并非外观上的权力人。而传统公司法的权力分配只在预设的公司内部主体（股东、董事、经理）之间进行，由此导致了形式权力与实质权力在特定场景下的二分。“实际”这一定语即承认此种区分，将脱离公司法之预设的特殊的、事实上的公司权力纳入法律规制。如果不使用“实际”或类似定语，仅以“控制人”表述，难以表现形式与实质相区别的意思，也易与“控股股东”“控制股东”等常用术语混淆，无法彰显“实际”一词的重要规范功能。相较之下，美国证券法中的“控制人”未使用“实际（actual）”“事实（de facto）”等定语，根源即在于其本意并非与形式上公司的控制权的归属形成对照，仅意在表达“控制不法行为人行动的主体”而已。

“控制”是“实际控制人”概念中最为核心的一个词，也是阐释“实际控制人”法律意义最为关键的一环。会计准则中存在诸多针对“控制”的定义，可将其作为辨析“控制”一词的参照材料。我国《企业会计准则第36号》对控制的定义是“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”，强调以财务、经营政策及行为人利益三个方面作为判断控制的标准。《美国一般会计准则》（GAAP）对控制的释义也主要强调控制力对公司财务的影响。相较之下，《国际会计准则》（IFRS）对控制的定义阐述更为详尽，其将控制具体分解为三个要素：（1）投资者拥有被投资者的权力（power）；（2）因参与被投资者的活动而承担或有权获得可变回报；（3）通过对被投资者行使权利（right）有能力影响所得到回报的金额。关于前述第（1）项所称之“权力”，其进一步解释“当投资者拥有现实权利……对被投资者回报具有重要影响的活动时，投资者对被投资者拥有权力”“权力来源于权利（股权、合同）”“权利尚未行使不影响对投资者拥有权力的判断”“防御性权利不带来权力”。由此可见，《国际会计准则》认定控制的核心在于行为人是否掌控公司收益，将控制力的来源主要归于股权，将通过合同掌握控制力视为特殊情形。整体而言，会计理论对“控制”的解读是限缩性的，主要体现在三个方面。其一，会计规则主要以对公司财务的影响定义控制，其主要从谁决定公司财产的使用、谁获得公司经营收益、谁决定公司收益的分配等方面确定公司控制人，这在相当程度上抓住了“财务是公司治理的核心”这一关键命题，但控制公司的现实表现并不仅限于此，还可能以控制董事会、控制公司关键生产要素等方式实现，财务控制只是控制的典型表现之一，而非全部。其二，会计规则聚焦于企业对企业的控制。会计上关注“控制”的核心目的是定义企业关联方、规制关联交易，同时为母子公司合并财务报表划定标准。例如，《企业会计准则第36号》第四章关于关联交易披露的规定几乎全部指向企业之间的交易，可见其规范设计的预设对象主要是企业之间的关系，而合并财务报表更是只发生在企业与企业之间。如此，基于自然人人身关系的控制不受其调整，控制的形式被限缩。其三，会计规则主要关注形式上的直接控制。虽然会计规则均不排斥对控制权的溯源与穿透，但是否披露公司真实的权力归属、是否展现出需要合并财务报表的控制权，主动权均掌控在公司手中，故当公司形式上的控制权归属与实质不符时，实际控制人通常也有能力绕过会计规则的披露要求而继续隐名。而会计规则只关注公司是否满足了形式要求，通常很少进行实质审查，这导致会计行业认定的控制常为直接的股权或协议控制，充分暴露了会计上“控制”的概念局限性。

实际控制人概念的制度功能主要是贯彻权责一致的基本法理，即在公司治理层面限制权利的肆意行使并明确权利人对公司及其他内部主体的信义责任，在责任承担层面明确行为不法的权力人严重损害第三人利益时对外部人的个人责任。依此，公司法对“控制”的解读必然要触及真正掌握公司权力的各种类型，周延考量各类法内法外因素，尽可能避免因概念不周导致控制权脱法。从实现概念规范功能的角度，我们可从正反两个方面更全面地理解“控制”的法律内涵。（1）正向来看，“控制”应当具备“控制力”与“稳定”两个要素。其一，控制意味着可以将自身意志贯彻于其他事物之上，故控制公司必然以具备决定公司行为的能力为前提，其可能表现为控制股东会、控制董事会、控制公司财务、控制公司行动（如VIE架构）等。其二，实际控制人概念所承载的公司治理和责任分配功能决定了其概念的静态属性，也即只有在一定时期内公司控制力稳定地归于某一主体才可以认定为“实际控制”，否则就不具备在公司法内对其进行规制的必要性。如实际权力人死亡、协议因不可抗力终止等情形引发短期内公司控制权频繁易手时，不应轻易将不稳定的控制力掌控者认定为实际控制人。（2）反向来看，控制不必具有客观强制性，也不以权利人积极行使控制权、从控制权的行使中获益为构成要件。首先，前述比较法对影子董事控制力的描述——“董事习惯于按照其指示或指令行事”，是一种主观上的控制力，也即董事内心具有听从该主体指令的意愿。实际控制人中的“控制”与此类似，不必达到股东、董事等公司形式权力主体“不得不”听从其指令的程度，而只需达到公司决策机关或公司整体事实上在依照其指令行事即可，此种结果导向的判断标准具有更强的普适性，也更契合以实际控制人规则填补公司治理制度缺漏的预设功能。其次，虽然关联交易、关联担保、对第三人责任等规则都须以权力人意图行使或实际行使控制权为前提，但积极行使权力只是对实际控制人适用相关制度约束的必要条件，而非辨识实际控制人身份的必要条件。只要满足“控制力”＋“稳定”两个要件，就应当认定权力人达到了实际控制公司的标准。在判断实际控制人是否应受公司治理规则或对外责任规则的规制时，才与其是否行使、如何行使公司权力有关。最后，控制的判断与权力人自身是否最终获益无关。虽然会计规则常以公司权益（可变回报）的最终指向为标准判断控制人，但这仍只是控制的表现之一。“控制”并不必然以从公司攫取利益为唯一目的，在某些场景下，权力人的最终目的可能仅是控制本身，故法律上对控制的解读应采广义，以应对复杂多变的实践场景。需强调的是，专业咨询一般不构成“控制”，因为即便股东会、董事会习惯于接纳会计师事务所、律师事务所等专业服务机构的建议，其建议通常仍要经公司内部评估审议，同时公司始终掌握解除委托甚至追责的权利。此外，《证券法》《律师法》《会计法》等独立规范体系已足以调整专业服务机构及其人员的行为，故无须以实际控制人概念对其评价。

实际控制人之“人”的范围也是一个重要话题。证券市场上，公司披露的实际控制人中相当一部分为法人，但司法实践中也存在只以最终自然人为实际控制人的实例。实际控制人究竟应追溯至何种主体的标准不一。实际控制人是否必须为单一主体，抑或可由多个主体共同构成，也存在疑问。其一，实际控制人中的“人”可以是单一主体，也可以是复数主体。《企业会计准则第36号——关联方披露》第3条规定的“共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制”；《全国中小企业股份转让系统股票挂牌审核业务规则适用指引第1号》第1－6项规定“共同控制权一般通过公司章程、协议或者其他安排予以明确”，可见我国实定法普遍认可共同控制权。为保证实际控制人概念功能的实现，公司法也应当承认复数主体作为公司实际控制人。不论公司的实质控制权指向单一主体抑或复合主体，均应对其施以关联交易、信义责任、对第三人责任等组织法与行为法的规制。其二，实际控制人中的“人”可以是自然人或法人，但法人仅在自身不存在实际控制人时才可被认定为其他主体的实际控制人；非法人组织形式上掌握公司控制权时，应认定其负责人/合伙人为实际控制人。实际控制人概念的规范目的是，将公司的事实权力人纳入组织规则与行为规则的规制当中，当通过隐名持股、协议控制等方式获得公司控制权的主体为法人，而法人背后另有控制主体时，如果通过不穿透式认定其背后的权力人为实际控制人，则无法实现以实际控制人概念约束事实控制权的目的。故除非该法人具备良好的集体决策机制，未受控于某一单独或复数主体，否则，其不应被认定为公司的实际控制人，而应继续追溯他背后之控制主体。此处所称之法人，包括营利法人、非营利法人及特别法人。非法人组织作为独立之民事主体也享有持有股权、签订协议等基本民事权利，形式上也可能作为承托公司控制权的平台，但就非法人组织的两种典型形式——个人独资企业与合伙企业而言，前者完全受控于单一自然人，实质主义理念下应对其控制人即单一自然人予以规制，后者虽由复数合伙人组成，但因其治理模式具有较强的人合性，其作为形式上掌握公司控制权的主体时更似合伙人对目标公司的共同控制，故认定合伙人为共同实际控制人更为合理。

实际控制人的认定应否与其他公司内部主体重叠素有争议，故对此先予以澄清。反对的观点认为：（1）传统公司内部主体（股东、董事、经理）本身即为预设之权力掌控者，而实际控制人的概念是针对传统内部主体（形式权力人）所不能涵盖之主体（实质权力人）而设置，二者逻辑上应为互斥关系。（2）实际控制人概念设置的最终目的是对可能行使公司权力的主体课以诚信义务，令其权责统一，而公司法针对股东、董事、经理业已存在较为完善的约束机制，故更无须以将其认定为实际控制人的方式加以规制。此二论点皆有道理，但都并不完备。首先，虽然实际控制人概念产生的直接原因是公司形式权力与实质权力的分离，但即使在形式权力与实质权力合一时，因存在二者分离之可能，仍须通过实际控制人概念的运用以确认形式权力人同时是实质权力人（例如前述“控股股东、实际控制人”“董事长、实际控制人”并列使用之例）。此时实际控制人在语法上既做名词（表达公司实际权力人之意），又做前词之定语（表达该主体实质掌控公司权力之意）。虽然对传统公司内部主体，公司法有较为完善的规制，但在具体规定层面，其与实际控制人规则可能仍存在差异。当其他公司主体被认定为实际控制人时，可能面临以下几种规则适用情形：一是，存在针对其他公司身份的规则，而不存在针对实际控制人身份的规则。例如，实际掌握公司权力的董事长违反忠实义务，2018年《公司法》未引入实际控制人信义义务时，应以董事义务规则规制之。二是，存在针对实际控制人身份的规则，而不存在针对其他公司身份的规则。例如，实际控制人可能适用人格否认规则，而董事并不适用。三是，同时存在针对实际控制人身份与其他身份的规则，但实际控制人规则更为严格。当非控股的关键股东被认定为实际控制人时，其行使股东权利不仅要遵照一般的禁止权利滥用原则，还要符合特定场景下的表决权回避要求。以下就实际控制人与公司内部身份之间的关系展开详述。

1. “实际控制人”与“控股股东”

实际控制人概念与控股股东概念的联系最为紧密。在《证券法》中，“实际控制人”共出现27次，其中17次与“控股股东”一并作为被规制的行为主体。其他包含“实际控制人”语词的规范，大都与“控股股东”概念相伴。两者存在复杂的内涵交织。其一，实际控制人发挥扩充控股股东概念范围的作用。新《公司法》第265条第2项明确规定控股股东需要满足“股东身份＋股份占比超百分之五十”或“表决权对股东会决议产生重大影响”的要件，此概念难以容纳不具有股东身份但可以对股东会决议/公司行为产生重大影响的主体，或所持有表决权形式上不能对股东会决议产生重大影响但实质上能产生重大影响的股东，而后者便是实际控制人概念意欲规制的内容，体现了“实际控制人”概念的补充、兜底功能。其二，实际控制人与控股股东的概念内涵互有交叉。虽然实际控制人与控股股东的概念设定具备重要的共同目的，即将实际掌握公司控制权的主体纳入法律考量，但实际控制人的语义聚焦于“控制”一点，而控股股东则内含“控制”和“股东”的双重表意。由此引发的结果是，在使用“实际控制人”的场景中，会意人通常较易领悟表意人欲要表达的“公司权力的最终掌控人”之意，而在使用“控股股东”的场景下，会意人可能需要进一步确认表意人所强调的是“公司权力的最终掌控人”还是“公司多数股权的持有人”。这导致“控股股东”难以单独表达“公司权力的最终掌控人”之意，其必须与“实际控制人”配合才能清晰表达控股股东也实际掌握公司控制权的意思，也正因此，实际控制人与控股股东不是互斥的概念。2018年《公司法》第216条强行规定实际控制人不是公司的股东，引发了十分混乱的后果：一方面，在表示控股股东与公司实际控制权归属的关系时，还要进一步将其分为“实际控制公司的控股股东”与“不实际控制公司的控股股东”；若使用学者常用的“控制股东”的表述，则又无法断定此股东是否为公司多数股权的所有者，也须进一步区分“控制控股股东”与“控制非控股股东”，此种晦涩的类型划分对于规范设计与解释而言无疑是灾难性的。另一方面，如果将控股股东与实际控制人的概念割裂，在可将控股股东确为公司权力掌控者的场景中，又只能言说“控股股东不是实际控制人”或“公司不存在实际控制人”，语义令人难以理解。故而，承认股东与实际控制人之间为交叉关系，是明晰表达、便于理解的客观目的使然，并列使用“控股股东、实际控制人”也是司法裁判中的常见做法。两概念不仅各有存在之必要，而且具有配合适用之必要。就此而言，新《公司法》第265条取缔实际控制人“虽不是公司股东”的表述值得肯定。

2. “实际控制人”与“股东”

非控股股东在特定情形下也可能成为公司的实际控制人，主要有三种情形。其一，控股股东不积极行使权利。如在“钟再柏与王卫国等股权转让纠纷案”中，法院认为科控公司的股东王卫国虽仅持股22.42％，但为公司的第二大股东、第一大自然人股东，且同时担任公司董事长，足以实际掌控公司行为，故认定王卫国为公司的实际控制人。自然人王卫国之所以得以顺利掌握公司权力的直接原因是第一大股东北京信中利投资股份有限公司不积极参与公司事务，导致公司控制权旁落。其二，双重股权结构下的非控股股东。新《公司法》第144条从法律层面认可了股份公司的类别股制度，投票权的膨胀使得不掌握公司多数股权的股东实际上可掌握公司的控制权，成为公司实际控制人。其三，非控股股东掌握关键表决权。假设A公司的三名自然人股东甲、乙、丙分别拥有公司45％、10％、45％的股权，甲、丙相互关系不睦但分别与乙关系良好，乙与甲、丙任一股权结合又均能构成表决权多数形成公司决策，此情形下乙可能以控制股东会的方式成为公司的实际控制人。

3. “实际控制人”与“董事”

在两权分离的假定下，董事为公司权力的掌控者，故理论上实际控制人可能与董事身份重叠，两概念存在交叉关系。不过，在我国公司治理实践中，实际控制人与董事的重合度较小，二者相较于实际控制人与股东的关系也更易厘清。在我国公司治理中，董事控制公司的情形并不多见，主要原因有二。（1）我国公司股权集中度较高，董事多为控股股东／实际控制人的代理人，难以真正控制公司。（2）我国公司法不仅规定公司的经营方针、投资计划、增减注册资本等关涉公司日常经营的诸多事项由股东会决定，且规定董事会的主要任务是制定各类经营方案交由股东会批准并执行股东会的决议，制度框架也并未给董事控制公司留下充足的空间。此外，我国公司法曾长期采单一法定代表人制，董事中除董事长、执行董事（狭义的执行董事，以不设董事会为前提）可能成为法定代表人代表公司从事交易活动，其余董事并不享有单独对外行动的权限，这进一步限制了董事控制公司行为的可能。故在我国商事实践及公司法背景下，董事实际掌握公司权力的现象比较少见，司法实践一般也不倾向将董事认定为公司实际控制人。不过，新《公司法》规定实际执行公司事务（广义的执行董事，指任何执行公司事务的董事，后文取广义）的董事或经理均可作为公司的法定代表人，这或许会引发更多的董事控制公司的实例。不过，我国也存在一些董事作为实际控制人的特殊情况。虽然高股权集中度是我国公司治理的常态，但在超4700万家的庞大公司基数下，仍存在相当数量两权分离的公司，大型公司、上市公司的执行董事、董事长仍可能掌握公司权力。如截至2021年底，我国沪深A股上市公司中就有293家无实际控制人的公司，其中相当部分还同时宣布不存在控股股东。这些“双无控制公司”的控制权因股东会的虚置而落入公司管理层手中，绝大多数情形下其权力由执行董事或董事长行使。此时，法律文书也应以“董事长/执行董事、实际控制人”的并列表述称之，以明确该董事长／执行董事实质掌握公司控制权之意。另一种实际控制人与董事身份重叠的特殊情形是，出于监管公司、出席会议、获取利益等目的上的便利，实际控制人选择担任董事，但此时实际控制人与董事身份的重合并不是由于“董事被认定为实际控制人”，而是公司实际控制人选择了具有董事身份的人。在此种逻辑下，公司实际控制人不仅可能是公司董事，还可能是公司内的任一主体，董事或其他身份是其实际控制公司的结果而非原因，本文对此不做重点讨论。

4. “实际控制人”与“经理”

随着公司规模的扩大、分工细化及科层的增加，董事会的权力可能进一步下放，演化为股东会掌握所有权、董事会掌握决策权、经理掌握经营权的三权分离模式，经理成为常态下公司运作的中心，被称为经理中心主义。此模式下，实际负责公司经营的经理可能拥有相当程度的公司权力，似乎也存在被认定为实际控制人的可能。然而，经理掌握公司权力只是表象，深究公司权力配置及行使的内在机理可以发现，公司的实际权力不可能真正完全掌握于经理手中。经理无法如董事会般从虚置的股东会手中天然地承接权力那样再次承接董事会的权力，其权力与权力行使行为始终受制于董事会，还可能受制于行权积极的股东。就董事会与股东会的关系而言，前者由后者产生并对后者负责，股东会与董事会之间是直接的授权与被授权、监督与被监督的关系，故当股东会因权力分散而虚置时，董事会便摆脱了被授权与被监督的限制，从而事实上掌握公司权力。然而，董事会承接公司权力后，该权力不可能再次虚置而再次下沉至经理。其缘由是：（1）从身份上看，董事存在积极履行职能的义务，规则上不允许虚置权力。股东积极或消极对待自身权利，本质上是在处理自身事务，股东会虚置是众多股东独立选择不行使权利聚合而成的结果，是意思自由、风险自担理念的产物；而董事是公司雇员，积极地行使权力是其与公司间雇佣关系存在的基础，若其消极对待自身权力，即违反了对公司最基本的勤勉义务，面临被追责的风险。（2）从个人意愿上看，董事具有积极履行职能的动机，实践中权力不太可能虚置。在公司内部，董事的薪酬待遇、聘用期限、指令推行等，都主要取决于其决策、管理及人事任命水准的高低；在公司外部，董事的市场评价、才能估值、信用情况等，受董事曾任职公司发展情况的影响，故董事通常有积极行使权力的自我激励。综上，即便股东会虚置导致权力下沉至董事会，董事会不会再次虚置而致权力完全流入经理之手。不过，有学者指出实践中董事会也可能沦为“橡皮图章”，主要包括董事长大权独揽或经理人享有极高的公司权力两种情况。前一种情形，董事长大权独揽仍以控制多数董事为前提，权力行使实际上并未逃逸出董事会，并非严格意义上的董事会虚置；后一种情形，经理虽可能拥具较高程度的决策自主权，但并非不受董事会制约，董事会可随时限制其权力甚至收回授权权力。由此可见，实践中经理可能在形式上具有公司实际权力掌控者的外观，但实则始终处于董事会的监督与问责机制当中，存在被约束甚至被替换的可能，由此则难以认定经理为公司的实际控制人。同前述，此处仅探讨单纯的经理身份是否可能构成公司实际控制人，而不考虑客观已存在的实际控制人主动承担经理角色的情形。总而言之，传统公司内部主体通常只有控股股东、关键股东、执行董事、董事长得以构成公司实际控制人，而单纯的经理身份不应当被认定为实际控制人。公司内部身份与实际控制人身份重叠可能导致规则适用的差异，此处不予赘述。

外部主体作为公司实际控制人的原因是多样的，可能源于法律关系，也可能源于事实关系。不过，根据前述对实际控制人概念内涵的概括，仍可将外部控制人的类型做大致划分，主要包括隐名投资人、协议控制人、形式权力人的近亲属及其他为公司／形式权力人所依附的主体等。需说明的是，相较于实际控制人概念与公司内部主体的复杂关系，实际控制人指向公司外部主体时仅单独作为名词使用，也即“实际控制人”独立出现时即意味着该主体为“非公司内部主体的实际权力掌控人”。

1. 隐名投资人

诚如前述，实际控制人概念出现的一个重要背景是我国普遍存在的股权代持现象，公司法与证券法体系均将“投资关系”作为认定实际控制人的关键。股权代持通常表现为由一名或多名主体代替实际投资人登记为名义股东，行使股东权利。这本质上是通过控制股东会掌握公司控制权。控制的实现需要把握股东会表决权的绝对多数或相对多数，或把握股东会的关键表决权，实践中要根据权利人对表决权的实际影响做综合判断。证明公司由隐名投资人控制的关键在于证明投资人投资及股东代为持股的事实，主要应通过对股东出资来源、股东与投资人之间的协议等加以举证。然而，股权代持可能以更为复杂的形式出现，如通过信托、关联关系、持股平台等构成多层级的代持关系，此时对隐名投资人的认定须参考前述“法人仅在自身不存在实际控制人时才可被认定为其他主体的实际控制人，非法人组织形式上掌握公司控制权时认定其负责人／合伙人为实际控制人”的方法，进行实质大于形式的穿透式识别。

2. 协议控制人

协议关系也是我国公司法强调的识别实际控制人的重点，其较为典型的体现是可变利益实体（VIE）协议控制结构。常见的可变利益实体（VIE）架构中涉及的协议包括借款协议、股权质押协议、独家顾问服务协议、资产运营控制协议、有限认股权协议等，最终目的是获得可变利益实体（VIE）公司的整体控制权，包括但不限于表决权、利润分配权、经营管理权甚至清算财产分配的权利。此外，协议控制也常见于境内企业之间。我国《企业集团登记管理暂行规定》指出“集团章程”是母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构的“共同行为规范”，本质上也是集团成员之间通过协议形成的控制—依附关系的规范依据，是协议控制的另一显例。可以看到，协议下的控制权来源是基于协议的债权而非公司股权，控制力源于公司外部，实际控制人对公司的控制是对公司整体行为的控制。此场景下，应当认定与公司签订控制协议的相对人为公司实际控制人，并应同样遵守前述法人与非法人组织作为权力人时的控制人的识别规则，如在可变利益实体（VIE）架构下，应穿透认定最终的境外投资人为境内可变利益实体（VIE）公司的实际控制人。

3. 形式权力人的近亲属

亲缘关系是实践中引发公司形式权力与实质权力相分离的一个重要的事实原因。上海证券交易所2010年公布的《控股股东、实际控制人行为指引》曾明确指出，控股股东、实际控制人为自然人的，其父母、配偶和子女的行为视同控股股东、实际控制人的行为，可见亲缘行为一体性问题早已被规范制定者所洞见。此种行为一体性有两种表现形式：一是控股股东、实际控制人的近亲属受控股股东、实际控制人的指令而行动；二是控股股东或其他形式权力人的近亲属才是真正的幕后权力人，真正支配公司行为。后一种情况更常见于小型封闭公司、家族企业当中，具体表现是公司的主要股东、董事因身份关系成为贯彻近亲属意志的传声筒，导致股东会或董事会实际由形式权力人的近亲属所掌控。此情形下，应当认定形式权力人的近亲属为公司的实际控制人。

4. 其他为公司/形式权力人所依附的主体

公司权力还可能因公司或公司的形式权利人对特定主体的依附关系而落入外部人之手，较为典型的情形有以下两种：（1）提供关键资源的债权人。威廉姆森指出企业资产专用性的不足可能导致其被资产掌握者“敲竹杠”（hold - up），我妻荣更进一步提出契约社会下的债权已由债权人对债务人的权利而发展为具有支配力的权力（power），可见为公司提供关键资源的债权人在特定情形下可能具备控制公司行为的能力。例如，为公司提供大额借款的银行，公司依赖的土地、设备、厂房的所有权人，均可能以其对公司的权利为基础衍生出对公司行为的控制力，极端情形下银行或相关设施的所有权人甚至可控制公司行为，故其可被认定为公司的实际控制人。（2）违法公职人员。与前述情形类似，行政部门的负责人可能利用自身对当地企业税收、土地、政策等公权力的把握控制公司行为，此种滥用职权的行为虽受监察法和刑法规制，但并不影响其在满足条件时同时被认定为公司实际控制人并承担民事责任。