王琦 | 董事外部责任条款的规范解构

董事作为公司法人机关成员，需以董事会的集体形式履行法定职权，公司法并未赋予个体董事对外代表或代理公司实施法律行为的权限。不过，董事仍可基于公司授予的代理权代为实施法律行为，由此产生的法律后果直接归属于公司。即便董事执行职务时造成第三人损害，第三人也只能向公司主张损害赔偿，董事不必为其履职行为造成的损害向第三人承担赔偿责任。这一做法可能诱使董事利用公司形式实施损害公司债权人利益的行为，导致董事—公司—债权人三者之间的利益状态严重失衡。为此，2023年12月修订的《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”董事外部责任条款作为《公司法》的新设规范，亟需探索契合规范意旨和实践需求的解释适用方案。一方面，董事外部责任条款赋予第三人直接请求董事承担责任的权利，与《民法典》第62条以及第1191条第1款关于法定代表人、用人单位的工作人员侵害他人权益时的责任承担规则迥然有异，如何实现二者之间的合理衔接与协调适用，有待于深入研究。另一方面，董事外部责任条款作为借鉴域外法经验生成的公司法特殊机制，采用债权人代位权或者第三人侵害债权理论作为法理基础具有显著的不适性，而以董事信义义务的扩张或转换理论作为基点，更有助于阐明《公司法》第191条的内在逻辑与适用标准。本文通过梳理董事外部责任条款的生成路径，在厘清其内在逻辑的基础上合理划定规范外延，进而探寻切实可行的规范解释方案，从而真正落实强化董事责任约束与公司债权人利益保护的立法目的。

按照传统观点，公司以其法人财产独立承担民事责任，董事作为公司内部机关的组成人员，无需对公司债务承担清偿责任。但在特定情况下，《公司法》允许债权人直接请求董事承担赔偿责任。

1. 公司以法人财产独立承担公司债务

我国私法对于公司的法律性质采法人实在说，认为公司在性质上属于营利法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、履行民事义务并承担民事责任。法人形式能够进行有效的风险隔离，股东和内部机关成员无需对公司债务承担个人责任。按照法人机关理论，法人通过机关成员进行民事活动，并对机关成员职务活动的后果承担法律责任。公司法虽然具有保护债权人利益的间接功能，但应通过夯实公司资本制度实现对债权人利益的保护，而非削弱甚至突破公司法人的责任独立对债权人进行过度保护。因此，董事执行职务时造成他人损害的，应由公司承担赔偿责任，公司承担责任后可向具有过错的董事追偿。

2. 董事无需对第三人承担信义义务

公司作为法人实体具有独立人格，董事承担信义义务的对象是公司而非股东，董事违反信义义务损害公司利益时须由公司起诉追究相应董事的责任，股东并不享有直接追究董事责任的权利，而只能在满足法定条件时行使派生诉权以维护公司利益。不过，股东对处于正常经营状态的公司业务以及公司解散时的财产分配均具有利益，而且公司利益实质上等同于股东整体利益，因而也可认为董事与公司及其股东之间均存在信义关系。但是，持续经营之公司的董事对于公司债权人并不负有信义义务。债权人与公司之间是债权债务关系而非信义关系，基于债之关系的相对性，即便公司因资不抵债而终止，债权人也不能要求公司董事对由于其疏忽造成的损失负责，而只能要求公司承担赔偿责任。而且，要求董事对公司债权人承担信义义务，将会导致董事同时成为公司和债权人的受托人，从而陷于不可调和的义务冲突的境地，难以兼顾双方当事人的利益。因此，董事无需对第三人承担以忠实和勤勉为内容的信义义务。

3. 董事职务行为由公司承担责任

《公司法》仅对董事会的法定职权作出规定，董事作为董事会的成员必须以会议形式集体履职，除非法律另有规定。而且，《公司法》第67条规定的董事会的职权范围均为公司内部管理事项，董事必须获得公司特别授权方能取得对外代理实施法律行为的权力。在董事基于公司授权对外实施法律行为时，董事职务行为的后果由公司承担，与公司产生债权债务关系的第三人只能对公司主张权利。而董事的违法行为属于董事自身行为而非职务行为，应由其直接对相对人承担责任，与法人无关。此时，董事与受害人是因侵权事实而产生的私法关系当事人，无所谓董事对第三人承担责任的问题。

1. 维持董事—公司—债权人之间的利益平衡

公司处于正常经营状态且具有偿付能力时，董事只需对公司及股东承担信义义务，债权人利益主要通过其与公司之间订立的合同条款进行保护，董事在决策过程中无需考虑公司债权人的利益。即便董事执行职务的行为造成第三人损害，第三人的债权也可获得公司的足额清偿。但是，在公司陷于资不抵债的状态时，董事的行为标准将会发生改变。此时固守第三人只能追究公司责任的规定，可能对董事产生负面激励，诱使董事利用公司形式逃避债务，损害公司债权人的债权利益。机械固守法人机关理论无法有效规制董事操控公司损害第三人利益的行为，从而造成董事权责的不对称。而且，董事会才是公司的执行机关，董事个体仅是机关成员而非公司机关，法人机关理论并不构成董事对第三人承担责任的理论障碍。因此，在董事违信行为与债权人的损失具备显著的事实关联时，有必要突破董事不对第三人承担责任的规范窠臼，允许债权人直接向董事主张损害赔偿责任。

2. 维护公司利益包含维护债权人利益的内容

《公司法》第1条开宗明义地宣示“保护公司、股东、职工和债权人的合法权益”是其立法目的之一。随着现代公司观念从注重股东财富最大化转向关注其他利益相关者的福利，董事的角色也相应发生改变。董事会在公司治理中的职能逐渐从监督管理层以实现股东财富最大化，转向增进公司管理的社会价值。传统理论认为公司管理者是股东利益的代表，这种假设以公司是纯粹的私人企业为前提。然而，随着社会对于公司性质的认识发生改变，管理者应适当考虑可能受到公司活动影响的群体利益。因而，公司管理者不仅应当维护股东利益，还需要满足其他投资者、雇员、客户和所在社区的利益。

3. 董事对公司债权人承担信义义务的必要性

资产所有者拥有与资产相关的负担和利益，所有权是利益和负担可以转移的连续体。在公司具有偿付能力时，股东享有公司的股权价值，可依法要求公司分配盈余利润并有权选举董事；债权人享有优先于股东的受偿权并取得相应的利息，但无权享受股票价格上涨的利益。此时，公司作为债务人与自然人或其他组织作为债务人所负有的义务不应存在明显区别，董事只对公司和股东负有信义义务，民法上的诚信义务已经规定了债务人对债权人有限的诚信义务，股东所有权并未扩大这一义务。然而，当公司陷于资不抵债的困境时，自然人或非公司组织作为债务人的模式不再适用于公司，此时股东的负担和利益与债权人的负担和利益相混合，股东无法获得股息分配，亦无法要求公司返还股本，除了选举董事的权利外，股东权利与债权人权利趋于一致，公司股东所处地位与无法获得足额偿付的公司债权人没有实质性区别。因此，在公司资不抵债的情况下，由于债权人的权利已因资不抵债的事实而转变为股权性质的权利，董事承担信义义务的对象扩及于公司债权人。董事的义务内容从追求公司长期价值的最大化转变为保存现有资产价值，以便最终分配给债权人。

在公司处于正常的经营状态且具有充分的偿付能力时，依据合同法或侵权法规则足以确保债权人足额受偿，赋予第三人直接追究董事赔偿责任的权利不仅欠缺必要性，而且会对职务代理行为的责任承担规则形成冲击。而在公司无法维持正常经营且丧失偿付能力时，债权人的利益保护成为更重要的事项，公司法有必要在合同法或侵权法之外，为债权人提供其他救济途径。我国《公司法》第191条正式确立董事外部责任的一般性条款，以期强化公司债权人利益保护，并对滥用公司形式损害债权人利益的董事形成有效威慑。

首先，董事外部责任条款通过确保债权受偿的充分性，强化对债权人利益的保护力度。董事履行职务时造成第三人损害的，应由公司对受害人承担损害赔偿责任。即便公司无力清偿全部债务，第三人也无权要求董事对此承担清偿责任。现实中，公司内部人利用公司法人形式所具有的风险隔离功能实施恶意逃避债务的行为并不罕见。《公司法》第23条确立并强化了控制股东对公司债权人的赔偿责任，而对于不具有股东身份的公司董事，则无法适用该条进行追责。《公司法》第191条填补了公司债权人无权直接追究内部管理者责任的立法空白，公司债权人不仅可以要求恶意逃避债务的控制股东对公司债务承担责任，也可以要求具有故意或者重大过失的董事直接承担责任，从而全面建构起《公司法》上的债权人利益保护机制。

其次，压实董事对第三人的赔偿责任，督促董事忠实勤勉履职。民事责任不仅可以填补受害人所受损害，还可通过对不法行为人进行制裁，预防与遏止违法行为的产生。从事后救济的角度来说，损害赔偿金的支付能够填补第三人所遭受的损害；从事前预防的角度来说，民事责任的威慑作用能够提高董事的勤勉尽责程度，违法成本的增加也能够抑制行为人实施欺诈行为的动机。民事责任机制将法律责任风险与合理管理公司财产的积极职责相结合，通过对实施利益冲突行为或者疏忽怠责的董事施加民事责任，以降低执法成本和违法行为的发生频率。不过，董事对第三人的赔偿责任必须限定于合理范围内，确保过错程度与责任强度相适应。责任过轻无法对董事形成有效威慑，责任过重则会干扰董事履职行为的开展。因而，《公司法》第191条规定只有在董事对于第三人的损害存在故意或重大过失时，才需对第三人直接承担赔偿责任。

董事对第三人承担责任的规定早已见诸其他规范性文件，《公司法》第191条在整合相关条文的基础上，确立了董事对第三人承担责任的一般性规定，从而形成“一般性规定+特殊性规则”相结合的董事外部责任体系。

早在本次《公司法》修订之前，相关规范就已针对特殊情形下董事对公司债权人承担责任作出规定。但是，相关条文是否属于董事外部责任的范畴，有必要加以详细检视。

1. 《证券法》规定的董事对投资者承担的赔偿责任

现行《证券法》第85条规定，董事对于发行人虚假陈述给投资者造成的损失存在过错的，应当承担连带赔偿责任。该规定被认为属于董事对第三人责任的范畴，是我国立法中关于董事对第三人承担责任的首次突破。尽管该条规定已经涉及董事对第三人责任问题，但其适用范围局限于发行人的信息披露责任，不足以构建完整的董事外部责任机制。为此，《公司法》第191条以《证券法》第85条为蓝本，扩大了董事对第三人责任的适用范围，这也是《公司法修订草案（一审稿）》将董事与公司之间的责任形式设定为连带责任的原因所在。不过，《证券法》第85条系将民事共同侵权理论作为基础，2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》明确将虚假陈述行为人承担的民事赔偿责任性质界定为侵权责任，这表明董事系直接承担侵权责任的当事人，投资者亦是侵权行为所生私法关系的当事人而非第三人。因此，《证券法》第85条规定董事对投资者承担的侵权责任不宜纳入董事对第三人责任的范畴，《公司法》第191条与《证券法》第85条没有实质关联。

2. 《企业破产法》规定的董事违反忠实、勤勉义务的民事责任

《企业破产法》第125条第1款和第128条被认为可以涵盖董事对第三人承担责任的情形。但是，前者是针对董事违反信义义务致使公司破产的民事责任，不包括公司已经或将要陷入破产状态后，减损公司财产导致债权人损害的行为；后者是针对破产撤销权指向的特定行为，无法涵盖公司陷入破产后董事放任公司亏损不断扩大的一般性行为。上述规定并未认可董事对公司债权人承担信义义务，第125条第1款和第128条也就无法解释为要求董事对公司债权人承担责任的规定。另外，《企业破产法》第32条规定，公司在法院受理破产申请前6个月内，违法对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求法院予以撤销。赋予破产管理人撤销权的目的是为了确保全体债权人公平受偿，但债权人不能据此直接要求作出个别清偿决定的董事承担赔偿责任，故而该条并不涉及董事对第三人承担责任的问题。

3. 司法解释规定的董事对公司债权人承担的赔偿责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》）第18、19、20、23条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第13、14条规定了公司债权人可以请求董事承担赔偿责任的若干种情形，主要分为以下两类：一是在公司解散、清算场合未依法履行义务而导致公司资产减损，致使公司债权人能够获得的清偿减少；二是未督促股东按期足额缴纳出资或者协助股东抽逃出资，造成公司资本虚空、公司责任财产减少，进而导致公司债权人能够获得的清偿减少。董事的不当行为减少了公司用于担保债权的资产，导致债权不能足额受偿的风险增加，违反对债权人负有的信义义务，因而需对债权人承担赔偿责任。公司法司法解释关于董事对公司债权人承担责任的规定，性质上属于债权人代位权规则或者民事侵权规则在公司法领域的具体化，公司债权人要求董事承担责任不仅必须满足严格的适用条件，而且相关规则适用范围较窄且功能单一，主要局限于公司解散清算和股东出资场合，目的在于督促董事忠实勤勉履职以确保公司清算顺利进行以及公司资本充实。

综上，2023年《公司法》修订前的法律规范并未针对董事对外承担责任作出明确规定。《证券法》第85条是将董事与发行人作为共同侵权行为人，要求董事对受害投资者直接承担赔偿责任，董事与投资者属于侵权行为所产生的法律关系当事人，不属于董事对第三人承担责任的范畴。《企业破产法》只是重申董事负有忠实、勤勉义务，并未明示董事对第三人承担信义义务或者民事责任。司法解释所设立的董事对第三人责任的适用范围限于明确列举的情形，并不具有普遍适用意义。

1. 董事内部责任的外部化

《公司法》第191条创设董事对第三人责任的一般性规定，进一步强化董事责任约束和债权人利益保护。董事对第三人责任的实质内涵是，董事因故意或者重大过失对公司利益造成损害，进而间接损害债权人的债权利益时，应当对债权人承担侵权责任。董事违反勤勉义务给公司造成损失时，本就应对公司承担赔偿责任，赋予债权人直接追究董事责任的权利并未加重董事负担，因为董事对第三人承担的责任大小与其对公司承担的责任大小一致，董事外部责任条款只是确保法律规定的董事本应承担的责任落到实处。相较于《民法典》第62条与第1191条第1款规定，《公司法》第191条将过错董事对公司承担的赔偿责任予以外部化，允许公司债权人在满足法定条件时直接追究董事的赔偿责任。

关于董事对第三人责任的性质，理论上存在不同认识：一是特别法定责任说，认为董事对第三人本不应承担责任，但在保护特定法益的需求下董事需对第三人承担赔偿责任。二是修正的法定责任说或间接损害限定说，认为董事对公司的疏忽怠责行为导致公司利益受损，进而导致第三人利益间接受损时，应当对第三人承担责任。三是侵权责任特例说，认为董事仅对执行职务时因故意或重大过失给第三人造成的损害承担赔偿责任，轻过失则无需承担责任。四是特殊侵权责任说，认为董事需要为其对公司的疏忽怠责行为对第三人承担责任，董事对第三人的责任范围限于第三人的间接损害。在我国公司法理论上，董事对第三人责任的性质争议主要集中于侵权责任和特别法定责任。通说认为，董事对第三人责任是一种特别法定责任。

2. 董事外部责任的规范体系

《公司法》第191条系董事外部责任的一般性条款，而《公司法》第232条第3款规定了公司清算场合董事作为清算义务人对债权人的损害赔偿责任，由于司法解释尚未被废止或更新，现已形成“一般性规定+特殊性规则”相结合的董事外部责任体系。首先，关于董事外部责任条款与《公司法解释（二）》的适用关系，2018年《公司法》第183条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，2023年修订的新《公司法》第232条将原《公司法》规定的清算义务人统一修改为董事，不再区分公司类型进行差异化规定。并且，新《公司法》第232条第3款在《公司法解释（二）》第18、19、20、23条的基础上，规定董事作为清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。该条属于董事对债权人责任的特别规定，因而在董事清算义务的履行事项上，应当优先适用《公司法》第232条第3款，司法解释所规定的适用情形可作为董事执行职务时存在故意或重大过失的认定标准。其次，关于董事外部责任条款与《公司法解释（三）》的适用关系，《公司法司法解释（三）》第13条第4款和第14条规定股东未履行或未全面履行出资义务以及抽逃出资时，未尽勤勉尽责义务的董事应当对公司债权人承担赔偿责任。在前述规则与《公司法》第191条规定不一致时，应当优先适用《公司法》第191条的新规定，而司法解释所规定的适用情形可作为董事执行职务时存在故意或重大过失的认定标准。

1. 债权法理论的解释力不足

债权人代位权规则和民事侵权规范用以解释董事外部责任条款时，难以实现逻辑自洽以及保护债权人利益的规范目的。

首先，债权人代位权规则的适用必须满足严格的法定条件，未必能够作为第三人请求董事直接承担责任的理论依据。在董事违反对公司的忠实、勤勉义务而实施侵占或转移公司资产、协助股东抽逃出资等违法行为时，公司有权请求董事承担返还财产、赔偿损失等民事责任；在公司怠于行使对董事享有的债权时，债权人可以行使代位权代为主张公司对董事享有的债权。然而，董事损害债权人利益的行为未必都会损害公司利益。例如，董事在公司陷于资不抵债状态时用公司资产对个别债权人进行清偿，只要不违反《企业破产法》第32条，就很难认定为损害公司利益。此时，公司对其董事并不享有到期债权，债权人自无对董事行使代位权的可能。可见，债权人代位权规则难以作为董事外部责任条款的理论基础。

其次，董事与公司违反各自义务的行为难以构成共同侵权或第三人侵害债权。所谓共同侵权，是指二人以上共同实施侵权行为造成他人损害，应当承担连带责任的不法行为（《民法典》第1168条）。董事对内实施不当的管理行为间接损害公司债权人利益时，董事并未与债权人产生直接的法律联系，难以认定董事与公司具有侵害第三人的共同意思。而且，公司可能基于合同或侵权行为而对第三人负担债务，公司不履行合同义务构成违约行为，董事侵害公司利益构成侵权行为，二者无法构成共同侵权。而采用第三人侵害债权理论解释董事对第三人责任机制，同样面临诸多障碍。一方面，董事侵害公司利益间接导致债权人无法获得充分受偿时，是否构成第三人侵害债权，尚未取得共识。另一方面，董事处分公司财产的行为未必具有违法性，例如董事将公司财产用于清偿个别债权的行为并未受到法律的全面禁止，除非违反《企业破产法》第32条。

综上，债权人代位权规则和民事侵权规范由于适用要件的限制以及适用范围的局限性，与董事外部责任的规范逻辑未能完全合致，难以成为董事外部责任条款的法理依据。董事外部责任条款必须建立契合其规范特质的解释路径，从而为其落地适用提供牢固的理论基础。

2. 董事信义义务的扩张或转换理论

对于董事应否对公司债权人承担赔偿责任，存在不同的理论见解：一是信义义务扩张或转换理论，认为公司资不抵债时董事需要对公司债权人承担信义义务；二是雇主责任理论，认为雇主要对雇员执行工作任务给他人造成的损害承担责任；三是法人机关理论，认为董事是法人机关，董事无需对外承担责任；四是董事守法合规义务理论，认为董事执行职务时要守法合规，违反该义务的法律责任已经突破公司而扩张到债权人。其中，雇主责任理论和法人机关理论均否认董事对外承担责任的正当性，显然无法作为董事外部责任的理论依据；守法合规并非董事的独有义务，任何民事主体均负有遵守法律法规的义务，难以作为董事对公司债权人承担责任的充分依据。相较而言，信义义务扩张或转换理论更能解释董事对第三人承担责任的合理性。

董事负有信义义务的对象为公司及其股东，但在特殊情况下需要对公司债权人承担信义义务，这种观念可以追溯到Wood v. Dummer 案所确立的“信托基金原则”（Trust Fund Doctrine）。在该案中，公司并未清偿全部债务，却在破产期间向股东分配公司财产。法官引用信托原则说明了公司解散时债权人和股东之间的优先规则，指出信托原则禁止在债权人的债权获得清偿前向股东分配公司财产。Wood v. Dummer 案呈现出两个特点：一是董事对公司债权人的义务产生于公司清算发生之时，而非公司清算前的某个时间点，比如财务困境；二是将信义义务与债务人资产中的剩余权利（residual rights）联系起来，只有在全部清偿债权人的债权时，股东才有权获得公司剩余财产，未获清偿的债权人继承了股东的剩余权利。根据“信托基金原则”，当公司资不抵债（insolvency）时就会产生信托，此后董事行为是否合法，将由与公司具有偿付能力（solvency）时截然不同的原则决定，公司资不抵债的事实为董事创设了维护债权人利益的信义义务。董事不对公司债权人承担信义义务是以公司拥有足够财产清偿债务为前提。在公司陷于资不抵债的困境后，公司债权人即成为董事承担信义义务的对象。Credit Lyonnais Bank Nederland，N.V. v. Pathe Communs. Corp. 一案的判决指出：“至少在公司濒临破产的情况下，董事会不仅是剩余风险承担者的代理人，而且对公司实体负有义务。”当公司陷于资不抵债的状态时，公司资产将被视为董事为全体债权人管理的信托资金，董事需要对债权人承担信义义务。本文将这一观点称为董事信义义务的扩张或转换理论：债权人的权利在公司破产或者处于破产边缘时变得至关重要，董事在公司资不抵债时将会成为债权人的受托人。要求董事对债权人承担信义义务的主要目的，是限制董事实施不利于债权人的冒险投资或其他高风险商业决策。公司资不抵债并不是指公司已经进入破产程序，而是公司濒临破产（vicinity of insolvency）。由于尚未进入正式的破产程序，公司破产只是一种合理的预期，此时无法适用破产法规则要求董事平等对待所有债权人，但有必要对濒临破产之公司的董事施加类似的义务。因为濒临破产的公司已经没有太多责任财产，更有意愿从事风险投资活动以增加股东收益，董事必须仔细审查通过损害债权人的债权来增加股东回报的行为。

3. 公司丧失偿付能力作为规范适用前提的可行性

《公司法》第191条并未明示董事对第三人承担赔偿责任时，是否需以公司无法清偿债务为前提。从比较法的角度来说，除了美国公司法将公司资不抵债作为董事外部责任机制的适用前提外，德国公司法同样将公司无法足额清偿债务作为董事对公司债权人承担责任的前提条件。在德国公司法上，如果公司不能足额清偿债务，且董事严重违反谨慎义务，那么公司对董事享有的赔偿请求权也可由债权人主张，由公司债权人间接行使公司的损害赔偿请求权（追偿权）。就规范目的而言，董事外部责任条款既然是为了强化公司债权人利益的保护、压实公司管理者的责任约束，那么在公司资产足以清偿公司债务时，债权人就欠缺追究董事责任的必要性。只有在公司资不抵债的情况下，债权人才可就董事的过错提起诉讼，否则债权人并没有可证明的损失。董事在公司资不抵债时需对公司债权人承担信义义务，从表面上看是公司法框架下的公司治理问题，但实质上是公司陷于偿债危机的特殊背景下的破产法问题。因此，有必要将公司丧失偿付能力作为《公司法》第191条的适用前提。

董事基于其与公司之间的信义关系而对公司承担信义义务。在公司陷于资不抵债状态时，董事承担信义义务的对象扩张或转换于公司债权人。董事职务行为无论是直接还是间接损害债权人利益，均构成对信义义务的违反，从而应承担相当的违信责任。

因董事不当履职行为遭受损害的“他人”应限定为公司债权人，其对公司享有的债权无论是基于合同之债还是侵权之债所产生，均不影响适用《公司法》第191条。

1. 《公司法》第191条规定的“他人”应为公司债权人

对于如何界定《公司法》第191条规定的“他人”即第三人的概念范畴，理论上存在不同见解。董事违反忠实、勤勉义务损害公司利益时，除了会导致股东利益减损，还会影响职工、债权人等利益相关者的利益实现，但并非所有的公司利益相关者都有必要通过《公司法》第191条予以保护。职工与公司之间存在劳动关系，对于职工利益的保护系通过劳动法律规范予以实现，《公司法》主要针对职工参与公司民主管理的相关事项作出规定。由于劳动法律规范采取对劳动者倾斜保护的价值取向，对于公司职工利益的保护显然更为充分，并无适用《公司法》第191条的必要性。理论和实践争议的核心在于股东是否属于“他人”范围。由于《公司法》第190条已经规定董事损害股东利益时，股东可以直接提起损害赔偿之诉，从体系解释的角度来说，第191条所规定的“他人”不应包含公司股东，否则将导致第190条与第191条规范内容的重叠。不过，在股东与公司进行交易从而导致股东兼具债权人身份时，股东仍可凭借债权人身份主张存在过错的董事直接对其承担民事责任。综上，《公司法》第191条规定的“他人”应当限缩解释为公司债权人。

2. 不同类型债权人适用董事外部责任条款的必要性分析

公司与第三人之间的债权债务关系可能因合同行为或侵权行为而产生，二者形成的内在逻辑存在显著区别：合同之债的债权人在自愿的基础上通过平等协商与公司进行交易，其如果希望在公司不能偿还债务时由董事个人承担清偿责任，可以在订立合同时与公司协商，要求董事提供个人担保。因此，支持合同债权人要求董事承担赔偿责任的请求可能使其获得预期履行利益之外的利益。而侵权之债的债权人并非自愿选择与最终无法清偿债务的公司进行交易，不能认为其自愿接受公司董事不承担责任的结果。简言之，公司与合同债权人之间通过交流协商达成合意，而这种交流机制并不存在于侵权案件中。合同债权人在订立合同时即可要求获得与债权无法受偿这一风险相适应的补偿，但在侵权案件中缺乏相应的协商机制，侵权之债的债权人无法预先获得这一补偿。

第三人与公司开展商业交易活动且不要求董事提供个人保证，表明债权人实际上同意董事不对公司债务承担个人责任。因此，如果合同当事人获得了其在订立合同时合理预期的交易结果，则不应要求董事对公司债权人承担清偿责任，以免合同当事人获得超出其在订立合同时预期能够获得的利益。因此，董事外部责任条款在公司侵权案件中，具有更为充分的适用正当性。不过，债权人是否有必要利用董事外部责任条款进行保护，不仅取决于债权成立时是否存在议价机制，更是由当事人之间的利益状态所决定，因而应当基于个案情况进行具体分析。尤其是考虑到现实中公司债权人主要为合同之债的债权人，试图通过区分债权类型而限制董事外部责任条款的适用范围，将严重制约保护债权人利益的功能实现，并非可取的方式。

1. 董事与公司及其债权人之间的法律关系界定

董事与公司及其债权人之间分别成立信义关系。首先，董事与公司之间存在信义关系。作为公司执行机构的组成人员，董事与公司及其股东之间构成法定的信义关系，董事的履职行为必须以维护公司最佳利益为导向。公司利益与股东整体利益相同，维护公司利益就是维护股东整体利益。为避免董事滥用权力损害公司和股东利益，《公司法》通过信义义务的设定明确了董事履职的行为标准，并对董事违信行为施加相应的民事责任，在补偿公司所受损失的同时对其不当行为予以制裁。其次，董事与公司债权人之间基于公司资不抵债的事实而成立信义关系，董事本应对公司承担的信义义务转换为对债权人承担的信义义务。董事对债权人承担信义义务的目的是避免其随意处置公司财产而降低公司的偿付能力。公司资不抵债时，必须将其资产优先用于清偿公司债务，否则股东不能获得剩余财产分配。董事若在债权人未获清偿时向股东分配公司财产或者对特定债权人进行个别清偿，将会因违反信义义务而对公司债权人承担个人责任。

2. 董事违信行为对债权人利益的损害

董事履行职务的不当行为损害公司外部第三人利益，是董事对外承担责任的基础。根据董事行为直接侵害的对象不同，债权人的损害可分为直接损害与间接损害两类。直接损害，是指董事的故意或者重大过失没有导致公司损害，只给第三人造成损失。间接损害，是指董事故意或者重大过失损害公司利益，其结果导致第三人利益受损。通常，董事系直接加害于公司导致公司偿付能力降低，债权人利益因此间接受损。直接损害可以具体化为两种情形：一是董事在任职期间基于个人原因而损害债权人利益，此时与职务行为无涉，董事应就其行为造成的损害承担个人责任；二是董事在任职期间利用公司名义损害公司债权人利益，此时公司沦为董事实施不法行为的工具，董事应当对此承担赔偿责任，以期威慑不法并确保债权人的损害获得充分填补。董事履行职务时因故意或者重大过失损害公司债权人利益，既可解释为董事违反对公司的信义义务造成公司利益损害，从而导致债权人利益间接受损；也可解释为董事不当减损公司财产的行为违反对债权人所负信义义务，直接损害债权人利益。前者属于第三人侵害债权，责任性质属于侵权损害赔偿责任；后者属于违反信义义务而产生的违信责任。由于第三人侵害债权理论作为董事对第三人承担责任的依据面临解释上的诸多障碍，因而将董事违反对债权人负有的信义义务作为董事外部责任的归责事由，更具有可行性。

1. 董事信义义务扩张或转换的触发时点

公司资不抵债未必会被宣布破产，只要公司具备继续经营的能力，公司仍可存续；只有在公司停止经营或者不再具备继续经营的能力时，才有必要宣布公司破产。在公司资不抵债时，即使尚未开始正式的破产程序，董事批准有损债权人利益的交易，也会违反对债权人负有的信义义务。既然董事对债权人的义务产生于公司资不抵债的事实，采用何种标准认定公司资不抵债至关重要：一是资产负债表测试（balance sheet test），认为资不抵债是指公司负债超过资产价值，采用的是破产意义上的资不抵债概念；二是股权测试（equity insolvency test），认为公司资产缺乏流动性，无法清偿到期债务就是资不抵债，采用的是股权意义上的资不抵债概念。通常用来判断债务人是否不能清偿的标准是其所拥有的现金流量，故不能清偿的判断方法也被称为“现金流量法”（the cashflow test）。我国《公司法》第191条可以参照《企业破产法》第2条设置公司资不抵债的认定标准：公司陷于资不抵债或者偿付能力不足，是指公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，但尚未进入破产程序清理债权债务关系。

2. 董事须为债权人利益管理公司资产

公司资不抵债时产生的信义义务与正常时期对股东负有的忠实和勤勉义务是否相同，或者这种义务是否应该被解释为禁止董事为了自身利益或者其他债权人的利益而转移公司资产，难以明确界定。按照“信托基金原则”的逻辑，当公司不再是一个持续经营的机构或者董事知道或者应当知道停业（suspension）即将到来时，该公司的资产就会变成为其债权人利益设立的信托基金，董事与债权人之间产生信义关系并对债权人负有信义义务。董事需要为公司全体债权人的利益管理公司资产，不得转移公司资产或者向部分债权人提前清偿。董事向股东分配公司资产致使其无力偿还债务构成欺诈行为，必须对其本人或者经其同意挪用信托财产造成的损失负责。对于董事违反信义义务管理信托财产的行为，债权人可直接起诉相应的董事。

3. 董事信义义务的承担对象为全体债权人

董事承担信义义务的对象为全体债权人而非个别债权人。董事对公司债权人的信义义务，在广义上可被解释为董事应在公司陷于资不抵债的状态后采取实现债权人利益最大化的行动，在狭义上可被解释为董事须平等对待所有债权人，并禁止董事为了特定主体的利益而处分公司资产。在公司资不抵债的情况下，所有公司债权人均处于难以足额受偿的危险中，董事将公司资产用于清偿特定债权构成对其他债权人利益的损害，将会产生不公平的结果。因此，法律禁止公司为特定债权人利益进行优先于其他债权人的财产转让，董事应将公司资产用于公平清偿公司债务。具体来说，董事必须按照相同的比例向各个债权人偿还债务，不能选择性地清偿部分债权人的债权。

董事外部责任条款进入公司法规范体系，突破了公司法人独立担责的基本法理，面临与《民法典》所设职务代理规则的衔接与协调问题。

根据《民法典》第62条与第1191条第1款规定，法定代表人因执行职务或者用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由其所在组织体对外承担民事责任，之后再向有过错的法定代表人或工作人员追偿。公司的法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任（《公司法》第10条），《民法典》第62条的规制对象既然明确限定为法定代表人，那么仅凭董事身份显然无法纳入该条的规制范畴，故本文对此不予讨论。而用人单位的工作人员可以包括公司董事在内，故《民法典》第1191条第1款可以作为董事执行职务给第三人造成损害时的责任认定依据，即公司对董事职务行为造成的损害直接承担民事责任，之后再由公司向有过错的董事追偿。其背后的法理依据是董事与公司之间成立委托代理关系，执行职务的公司董事系公司的委托代理人，公司的授权范围就是董事的职务范围，董事以公司名义实施的民事法律行为，其法律效果直接归属于公司（《民法典》第170条）。代理人无需对其委托人的债权人承担责任，那么债权人也就无权要求董事为其不当管理行为承担责任。

《公司法》第191条直接将董事本应对公司承担的责任扩张或者转换为第三人，即将传统民法上的董事内部责任予以外部化。从体系解释的角度来说，在公司具有偿付能力时，债权人无论是依据《民法典》第1191条第1款还是《公司法》第191条，均可直接要求公司承担赔偿责任，并无追究董事过错责任的必要性。按照《民法典》第1191条第1款的规定，董事执行职务时，故意或者重大过失造成他人损害的，公司在对外承担赔偿责任后可以向过错董事全额追偿，理由是公司承担的责任属于替代责任（vicarious liability），真正侵权行为人系故意或重大过失侵害他人利益的董事。只不过公司相较于个人通常具有更强的偿付能力，法律要求公司向受害人承担责任是为了确保受害人的利益能够得到更充分的保护。而在公司欠缺偿付能力时，尤其是在债权人无法行使代位权的场合，固守《民法典》第1191条第1款可能导致债权人利益严重受损，此时必须适用《公司法》第191条直接请求董事承担赔偿责任。除了公司偿付能力可以作为区分适用《公司法》第191条与《民法典》第1191条第1款的依据外，董事职务行为的类型差异、主观过错程度的不同均可作为区分二者适用范畴的依据。

1. 董事的对内管理行为与对外代理行为

董事会的法定职权主要涉及公司内部的管理事项，个体董事并不享有直接参与公司管理的权利。在对外关系上，法定代表人系唯一有权代表公司对外开展业务的法定主体，董事身份并未赋予董事相应的代表或代理权限。个体董事若要参与公司日常事务的管理，需要获得公司授权或者担任公司高级管理人员；个体董事若要代表或代理公司对外进行交易，必须担任法定代表人或者获得公司授权成为委托代理人。其中，董事担任法定代表人或高级管理人员职位而获得的代表权或管理权，并非来源于其董事地位，不属于本文所讨论的董事职务行为范畴。因此，董事职务行为可以分为对内实施的管理行为以及对外实施的代理行为两类。

其一，董事在公司内部实施的管理行为，包括基于法律规定实施的职务行为即参加董事会会议并对公司经营事项进行表决，以及根据公司授权而直接管理公司事务。首先，董事需以董事会会议的集体形式履行法定职权。公司所有者的共同利益是由董事组成的集体即董事会的集中管理予以实现。法律赋予董事会的权力由全体董事共同享有，董事只能作为一个集体行使职权。个体董事仅凭其职位无权制定政策或管理公司的运营事务，除非该董事同时担任公司的高级管理人员。在没有获得公司特别授权时，董事只能通过董事会会议形成决议，会议必须满足法定通知、法定人数和表决权行使的相关要求。其次，董事在不担任高级管理人员的情况下，仍可根据公司授权而直接管理公司日常事务。《公司法》并不排斥公司授权特定董事管理公司日常事务，个体董事通过公司授权即可直接参与公司日常事务管理。

其二，基于公司授予的代理权而与公司外部第三人实施法律行为。《公司法》并未赋予董事直接对外实施法律行为的权限，但亦未禁止公司通过向董事授予代理权而使其取得代理人资格。《民法典》第170条规定了职务代理规则，职务代理人代理权的取得与代理权限范围的确定均非取决于本人就特定行为是否有被代理之意思，代理人系基于其职务而当然取得在其职务范围内代理本人实施代理行为的权限。在职务代理场合，代理权的取得存在两种解释路径：一是基于职务而当然产生，不存在独立的授权行为；二是基于本人的默示授权而产生。本质上，职务代理与委托代理的属性相同，其代理权都是基于本人单方授权而取得，代理人均只能在授权范围内以本人名义对外进行活动。因此，职务代理实质上是意定代理的特殊形式。公司完全可以通过公司决议（包括董事会决议和股东会决议）或者公司章程授权特定董事对外代理实施法律行为。

2. 《公司法》与《民法典》规制范围的划分

虽然通说以直接损害与间接损害的区分为基础界定董事外部责任条款的规制范围，但实践中区分直接损害与间接损害并不容易。而且，在不违反《企业破产法》第32条规定时，董事将公司资产用于清偿公司对个别债权人负有的到期债务，能否认定为损害公司利益或者债权人利益，难有定论。董事对内管理行为与对外代理行为的区分，则具有更加清晰明确的标准：董事对外实施代理行为需要获得公司授予的代理权，而对内实施管理行为则无需获得代理权。通过明确区分董事职务行为的类型，可以准确选择适用的法律规范。董事对内实施管理行为不会直接与公司外第三人发生法律上的联系，不属于《民法典》第1191条第1款的规制范围；而董事对外实施代理行为则会与第三人直接发生法律上的联系，此时落入《民法典》第1191条第1款的调整范围。由于《公司法》第191条规定的董事职务行为可以囊括对内管理行为与对外代理行为两类，该条与《民法典》第1191条第1款在规制董事的对外代理行为时可能存在交叉重合。遵从严格的文义解释，董事对内实施管理行为时存在利益冲突或者疏忽怠责对公司债权人造成损害的，需按照《公司法》第191条规定承担违反信义义务的赔偿责任（违信责任）；董事在获得公司授予的代理权后，以公司代理人身份行使对外代理权时损害他人利益，《公司法》第191条与《民法典》第1191条第1款均可适用，若债权人在请求公司清偿其债务后仍未获得足额偿付的，仍可行使债权人代位权或者依据《公司法》第191条请求董事承担相应的赔偿责任。但是，董事外部责任本质上是在董事与第三人之间不存在直接的法律关系时，因疏忽怠责或者实施利益冲突行为对第三人造成损害而承担的例外责任。《公司法》第191条规制的董事职务行为类型应限定为对内管理行为，而不宜包含对外代理行为。《公司法》主要规范公司内部事务，侧重于调整董事与公司及其股东之间的权责配置，公司外部事务并不属于《公司法》的调整范围。《民法典》主要规范民事主体相互之间的法律关系，侧重于调整董事在代理公司进行对外交易时与相对人之间的法律关系。将《公司法》第191条的适用范围限定于董事不当的对内管理行为对公司债权人造成损害的情形，能够明确划分《公司法》第191条与《民法典》第1191条第1款的调整范围，区分二者的关键在于董事是否享有并运用对外代理权与第三人实施法律行为。显然，这种解释方案不仅能够准确界定《公司法》第191条的规制范围，而且更为契合董事对第三人责任的本质，更为可取。

《公司法》第191条和《民法典》第1191条第1款对于董事过错类型的要求不同。过错包括故意和过失，过失按照其程度可分为轻微过失、一般过失和重大过失。公司债权人根据《公司法》第191条要求董事承担责任的前提是其存在故意或者重大过失，也就是说董事只有在故意或者重大过失侵害债权人利益的情况下才需要直接对公司债权人承担责任。董事对于债权人的损害仅具有一般过失或轻微过失时，不属于《公司法》第191条的调整范围，债权人无权主张董事承担赔偿责任，此时只能请求公司承担赔偿责任。而《民法典》第1191条第1款则并未限制侵权行为人的过错类型，无论董事是因故意、重大过失、一般过失还是轻微过失实施不当履职行为，均应由公司承担损害赔偿责任，不过公司承担责任后只能向存在故意或者重大过失的董事追偿。《公司法》第191条实是将董事本应对公司承担的过错责任予以外部化，赋予债权人直接追究董事责任的权利，从而强化公司债权人利益的保护力度。

董事对第三人承担责任的形式究竟是连带责任还是补充责任，尚未取得理论共识。对此，应当回归董事外部责任机制的理论基础，即信义义务的扩张或转换理论，探寻董事对第三人承担责任的适当形式。

公司法修订草案最初将董事对第三人责任设定为连带责任，后又更改为赔偿责任，这反映出立法者对于董事外部责任形式选择的犹豫态度。立法用语的转变虽能避免连带责任的僵化适用所导致的董事责任过重问题，却也造成解释上的不确定性。目前，对于《公司法》第191条规定董事对第三人承担的“赔偿责任”究竟作何解释，主要存在以下观点：一是连带责任或不真正连带责任，董事在执行职务时存在故意或者重大过失的，需对因此给他人造成的损失承担连带赔偿责任。二是补充责任，董事违反信义义务实施减损公司资产的行为，导致债权难以充分受偿时，董事需对公司债权人承担补充赔偿责任。三是根据董事行为性质不同区别对待，董事违反法定义务侵害公司财产，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；董事为控制股东逃避债务的行为提供帮助的，应当对公司债务承担补充责任。四是区分直接损失与间接损失，董事对第三人的直接损失承担不真正连带责任，而对间接损失仅承担补充责任。

仅对《公司法》第191条进行文义解读，难以探知董事对第三人责任的具体形式。立法增设董事外部责任条款的本意是，通过增强公司管理者的责任约束，实现强化公司债权人利益保护的目的。准此以言，连带责任作为加重责任，无论是对公司债权人的保护力度还是对董事的威慑程度，均较补充责任为重，这对公司债权人的利益保护更为充分，却也造成董事责任过重的弊端，且与公司对董事职务行为承担责任的私法原理相违背，殊非可取。补充责任则将董事承担责任的顺位置于公司之后，只有在公司无力清偿全部债务时，债权人才有必要请求存在过错的董事在公司未能清偿的范围内承担补充责任。从利益衡量的角度来说，补充责任机制既能确保债权人充分受偿，又能合理限制董事责任范围，是更为可取的解释方案。

1. “赔偿责任”解释为连带责任的不适性

一方面，董事对公司债权人承担连带责任的法律依据不足。“连带责任是两个或者两个以上的债务人共同向债权人承担民事责任，是一种较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，宜由法律作出规定。”因此，《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”而《公司法》第191条明确将原有草案中的“连带责任”更改为“赔偿责任”，并未将董事对第三人承担的责任形式规定为连带责任，因而继续将董事对第三人承担责任的形式解释为连带责任，明显于法无据。不过，虽然公司立法并未采用连带责任，但第三人与公司订立合同时可以约定董事对公司债务承担连带赔偿责任，在公司未按合同约定清偿到期债务时，第三人既可向公司主张债权，也可要求董事对公司债务承担连带责任。

另一方面，连带责任难以契合董事信义义务扩张或转换理论。连带责任在数个责任人之间不存在承担责任的先后顺序之分。董事对第三人承担连带责任，表明第三人可以越过公司直接要求董事清偿债务，而无需先行确定公司是否陷于资不抵债的状态，这明显与董事信义义务的扩张或转换理论相冲突。此时，董事对第三人责任的基础就不能采用信义义务扩张或转换理论，而是共同侵权法理。但是，董事对内履行管理职责时，系在团体内部按照团体规则管理公司事务，并不直接与外部第三人产生联系，无所谓共同实施侵权行为的问题；董事对外实施代理行为时，由此产生的法律效果归属于公司，对外承担责任的主体亦是公司，公司承担赔偿责任后对于过错董事取得追偿权，董事与公司并非共同侵权行为人。

即便采用第三人侵害债权或债权人代位权规则进行解释，也难以为董事承担连带责任提供充分的理论依据。第三人侵害债权时，债权人既可主张侵权人承担侵权责任，也可主张违约方承担违约责任，二者均为单方责任而非连带责任。按照债权人代位权规则，债权人系代位行使公司对董事怠于主张的到期债权，此时董事仍是承担个人责任而非连带责任。

2. “赔偿责任”解释为补充责任的适当性

按照信义义务的扩张或转换理论，在公司具有清偿能力时，第三人无权要求董事直接承担责任；只有确定公司陷于资不抵债的状态，债权人对于未获清偿的部分才有必要请求董事承担个人责任。作为救济公司债权人的特殊法定责任，董事外部责任条款的适用需以公司资不抵债为前提。资不抵债的要求表明董事向第三人承担赔偿责任前，必须先行确定公司财产已经不足以清偿公司债务。董事与公司在对外承担责任时既然存在先后顺序，那么董事对第三人承担的责任就应为补充责任而非连带责任。债权人只有在公司财产不足以清偿债务时，方能要求董事在公司不足以清偿的范围内承担责任。因此，董事与公司在对外承担责任时存在先后顺序之分，董事对第三人的赔偿责任应解释为补充责任。

董事违反对公司债权人的信义义务所应承担的民事赔偿责任范围，并不以其过错程度为限，而应以公司未能清偿的债务数额为限。即便债权人主张的赔偿金额超过董事为自身利益而转移的公司资产价值，只要在公司未能清偿的债务数额之内，董事仍需对此承担清偿责任。甚至在董事自身没有获得任何直接利益的情况下，只要相关董事批准有争议的交易或者对于交易未能勤勉尽责，基于董事对公司债权人承担的信义义务，债权人仍有权向该董事寻求救济。换言之，认可董事对公司债权人负有信义义务可以赋予债权人额外的救济，董事未能以合理的注意履行管理或监督职责且同意其他公司内部人以牺牲债权人利益为代价挪用公司资产时，债权人有权对违反信义义务的董事行使追偿权，以此激励董事积极了解公司事务并监督公司活动。

需要注意的是，《公司法》第191条赋予第三人直接追究董事责任的权利，而公司对于董事侵害其利益的行为同样有权主张董事承担赔偿责任。债权人的利益受损是由于董事侵害公司利益从而导致公司偿付能力降低，进而损害公司债权人的债权利益，债权人与公司均有权就其损害要求董事承担赔偿责任，此时需要关注的是如何避免董事进行重复赔偿的问题。应当认为，董事不当履职行为直接损害公司利益而间接损害债权人利益时，无论公司还是债权人先行要求董事承担赔偿责任后，在确定另一权利人所能主张的赔偿数额时，应当扣减董事已经支付的数额。

董事外部责任条款正式进入公司法规范体系，有助于强化董事责任约束和债权人利益保护。一方面，董事外部责任条款与刺破公司面纱规则共同构成公司内部人对外承担责任的公司法规范群，形成显著区别于民事法律制度的商事特殊规范，与《民法典》相关规则形成功能互补。另一方面，董事外部责任条款属于私法范畴内的商事特殊规范，不宜照搬民法基本原理进行解读，而应立足其制度生成过程和据以创设的理论基础，探求其规范内部逻辑，合理划定其规制范畴，实现精准规制董事不当履职行为与强化公司债权人利益保护的双重功效。