郜俊辉 | 审计委员会：法律试错的开始

我国公司法自1993年制定之初便借鉴日本法上的监事会模式，但治理效果却不尽如人意。虽然后来也曾通过上市公司治理准则自美国法引入了独立董事、提名委员会、审计委员会等制度，但也并未改变公司治理不善的现状，反倒因叠床架屋而徒增治理成本。

有鉴于此，2023年新修订的《公司法》对公司监督机制进行了重大改革，即基于单层制改革引入了董事会审计委员会。但是由于对审计委员会制度的诸多基础性问题——审计委员会成员的选任、业务执行权、独立性等缺乏研究和论证，导致新《公司法》所引进的审计委员会监督制度仍是一部“半成品”。

为厘清其制度内涵，至少要解决包括模式定位和制度构造在内的两个层面的问题。第一，在模式定位上，审计委员会所代表的公司治理模式究竟为单层制还是双层制，抑或是折中单层制？第二，在具体构造上，审计委员会的产生机制与职权内容为何？本文将在明确新《公司法》中审计委员会制度的模式定位后，对同属折中单层制模式的日本监查等委员会制度（日语原语：監査等委員会）予以介绍，并从比较研究的角度对新《公司法》中的审计委员会的选任机制和职权内容展开分析。

根据是否设立监事会，通常可以将公司治理模式分为以美国法为代表的单层制模式和以德国法为代表的双层制模式。其中，双层制模式根据所设监事会是否具有选任董事的权力又可以分为以德国法为代表的垂直式双层制和以日本法为代表的并列式双层制。而在不设立监事会的单层制模式之中，也存在英美单层制模式和日本折中单层制模式。

日本折中单层制模式与传统的英美单层制模式的不同之处在于：第一，在组织形式上，前者并不要求公司必须同时设立审计、薪酬、提名这三个委员会，而只须设立审计委员会即可；第二，在职权功能上，前者并不局限于财务监督事项，而是更为全面地进行公司业务监督。准确来说，日本折中单层制模式并不是真正意义上的“折中”，而是在结合传统的日本监事会模式和美国法的“三委员会”模式的基础上形成的混合产物。其实，日本本身并无“折中单层制”这一概念，而是在法律上将其定义为“监查等委員会”，同时也有学者称之为“简易型监督机制”。不过考虑到用语习惯问题，本文使用我国学界常用的“折中单层制”概念称呼之。

我国新《公司法》之中的审计委员会在体系定位上属于上述何种模式，是单层制还是双层制，如若是单层制又究竟是折中单层制还是英美单层制，目前尚不明确。对此，关于公司是否可以同时设立审计委员会和监事会，如后所述尚存在争论。而且，此处的审计委员会是借鉴自美国法的审计委员会还是借鉴自日本法的监查等委员会，也需要予以澄清。下文将结合新《公司法》的法律条文及有关讨论予以分析。

如上所述，单层制与双层制区分的关键在于，在董事会之外是否还存在一个监事会作为专门的监督机构。所以，本文所要探讨的“单层制还是双层制”这个问题，可以转化为“一旦公司选择设立审计委员会，可否同时设立监事会”。新《公司法》第69、121条规定，不论是有限责任公司还是股份有限公司，可以不设监事会或监事，而是设立审计委员会以行使传统监事会的职权。但是，其并未明确规定公司是否可以同时设立监事会和审计委员会。此外，我国上市公司也曾存在独特的“监事会+审计委员会”治理模式，此种模式在新《公司法》下是否还能存续也需要进一步予以探讨。

1. 可否同时设立监事会

新《公司法》之所以引入审计委员会制度，主要基于以下两个原因：一方面是对传统的监事会制度模式下公司治理失败的反思，“在理论界和实务界，呼吁取消监事会的主张也取得了相当的认同和共识。由此，即便不能完全取消监事会，但将其设置规范定位为任意性规范存在充分的理据”。另一方面则在于希望借此自由选择模式来实现制度竞争，“允许公司根据章程自由选择双层制或单层制，使公司组织运作更有弹性，借由制度竞争探索出我国的公司治理模式也是改革的方向”。

由此可见，我国新《公司法》新增的审计委员会制度，旨在给公司提供一个不同于以往双层制（即监事会模式）的单层制选项，从而实现制度竞争的规范目的。立法机关的相关负责人也曾在新《公司法》的释义书中指出，“这次修改公司法考虑到实践需要以及国有企业监事会改革的要求，允许公司在单层制、双层制设置上进行选择，充分尊重公司的自治权”。

监事会与审计委员会的职权范围是相互重合的，允许二者同时设立存在理论上的冲突。监事会和审计委员会在理论上的分工配合在实践中往往难以落实，反而容易在二者之间产生扯皮推诿、搭便车的问题。因此，应当明确如果公司选择由审计委员会等履行监督职权，则不应当再设监事会或者监事，避免监督机构叠床架屋，权责不清。虽然有观点认为，可以同时设立，与日韩不同，我国公司法“规定设立审计委员会并满足特定要求的，可不设监事会或监事，但并未规定审计委员会与监事会的选设机制，易言之，公司可以同时设立二者，毕竟单一的监督机制效用不彰”。

但是，此处所谓“单一的监督机制效用不彰”的说法是存疑的。因为从我国上市公司长期存在的审计委员会和监事会并立的治理实践来看，此种叠床架屋的构造并没有强化监督或改善公司治理。而改变此种公司治理失败的现状恰恰是此次新《公司法》的初衷。

而且，从新《公司法》第121条第1款的文义来看，其虽然没有直接规定不得设立监事会或者监事，但是其所规定的“股份有限公司可以……”，应当解释为其可以选择对象仅是后段整体的内容，即“设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”，而不是可以仅选择前一部分的“设立审计委员会”但同时不适用后一部分的“不设监事会或者监事”。

换言之，公司可以选择的对象是“设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”这一整套治理模式，而非作为公司单独治理机关的“审计委员会”。而且，该条第6款明确规定了“公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会”。如果允许公司同时设立监事会的话，应当也作此类似规定，即公司可以按照章程的规定同时设置监事会，但显然新《公司法》并没有作此规定。

可见，无论是出于新《公司法》的制度竞争的规范目的，还是考虑到监事会与审计委员会之间的性质冲突，监事会与审计委员会应当只能够择一设立。进言之，我国新《公司法》所引入的审计委员会应归属于单层制框架内。虽然，也有学者主张“审计委员会无法取代监事会，但却非常适于作为监事会下设的专门委员会，用以提高监事会的监督效率及专业性。”但是从新《公司法》引入单层制模式以促进制度竞争这一宗旨和相关条文的字面规定来看，此种方案并不具有解释论上的参考价值。

而且不得不说的是，我国的监事会模式与德国法相去甚远。首先，盛行于东亚地区的监事制度，虽然源自德国人劳斯拉为日本制定的商法典，但是其却并非原模原样继受自德国法，而是综合当时的德国法、英国法以及法国法而构想出来的。其次，从制度背景上来说，我国公司法中的治理模式和德国的主银行制度、共同决策机制、工会参与的劳工保护、集体决策机制，对董事和高级管理人员的行为认定采用代理理论等并不相同。

2. “监事会+审计委员会”（旧）模式的存废

在单层制与双层制之外，我国上市公司实践中还存在运行的“监事会+审计委员会”的治理模式。在这里需要强调的是，此种模式下的审计委员会是指《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕29号）规定的不具有替代监事会职权功能的审计委员会，而不是新《公司法》所规定的审计委员会。为作区分且考虑到本文主要是以后者为讨论对象，本文将前者称为“审计委员会（旧）”，其对应的模式称为“监事会+审计委员会（旧）”，而将后者直接称为“审计委员会”。

“监事会+审计委员会（旧）”模式存在的原因是：一方面，修改前的《公司法》尚未引入单层制而是一概适用双层制，要求公司必须设立监事会；另一方面，《上市公司治理准则》第38条要求上市公司的董事会必须设立审计委员会（旧）。而在我国新《公司法》实施背景下，上市公司是否仍然必须按照该模式同时设置“监事会+审计委员会（旧）”？如果并非必须，上市公司又是否可以基于自身意愿选择采用此种模式？其实，上述问题对新《公司法》增设的审计委员会究竟属于“单层制”还是“双层制”这一讨论并无影响，但考虑到与上文所述“可否同时设立监事会”这一问题容易混淆，所以本文在此一并进行澄清。

有观点结合新《公司法》第136条第2款和现行《上市公司治理准则》的规定认为，现行规范对审计委员会之设置系采“分类规制”的模式，即“一般有限公司、股份公司、国有独资公司是否设立审计委员会，系由公司自行决定；上市公司设立审计委员会实质上采取强制设置模式”。并且，此种情形的审计委员会应当是不代行监事会职权的审计委员会，即本文所言的审计委员会（旧）。但是此种解释皆是因为新《公司法》对此没有明确规定，而且证监会还没有根据新《公司法》对《上市公司治理准则》进行相应的修改而产生的。

本文认为，新《公司法》之下，应当不再采取此种强制要求上市公司同时设立监事会和审计委员会（旧）的做法。首先，新《公司法》第137条所规定的审计委员会并不是《上市公司治理准则》所规定的审计委员会（旧）。因为新《公司法》第121条都明确规定，公司可以选择设立审计委员会行使监事会的职权，而“不设监事会或监事”，但新《公司法》并未明确上市公司是否不适用第121条关于普通股份公司的规定。所以新《公司法》第137条所规定的上市公司审计委员会应当也是以此为前提，属于代行监事会职权的审计委员会，只是其基于第137条的特殊规定还拥有更强的财务监督权限。再者，即使是代行监事会职权的审计委员会，新《公司法》也并不强制要求公司必须设立之。

其次，新《公司法》第137条所规定的上市公司审计委员会财务监督权限，是以“上市公司在董事会中设置审计委员会的”为前提，这意味着一旦上市公司选择设置审计委员会，则该审计委员会应当享有财务监督权，但并不是说公司必须设置审计委员会。最后，从制度竞争的视角来看，如果继续保留此种强制要求设立“监事会+审计委员会（旧）”的模式，那么上市公司就依然处于不能自由选择治理模式的状态，有悖此次新《公司法》的立法宗旨。即使是那些认为现行规范是采取分类规制模式的学者，也明确主张“公司内部治理应以企业自由决定为第一要素，即便对于公众性的上市公司，似也应允许其选择治理监督模型”。

但是即便如此，上市公司是否在选择仅设立监事会或仅设立审计委员会之外，可以基于自身意愿选择采用“监事会+审计委员会（旧）”这一模式？即可否在设立监事会的同时，设立不具有替代监事会职权功能的审计委员会（旧）？根据2002年的《上市公司治理准则》（证监法〔2002〕1号）第52条的规定，我国最开始引入的审计委员会（旧）并不是必须设立的机关。而且，主要是负责研究相关事项和提出建议以供董事会决策参考，因此其更多地是担当董事会在行使特定企业控制权时的咨询机构，而非直接进行决策的机构。

此后，2018年修订的《上市公司治理准则》第38条明确规定了上市公司董事会应当设立审计委员会（旧），但该规则第39条所规定的职责内容与此前2002年版的《上市公司治理准则》第54条的规定并无实质区别。2023年修改后的《上市公司独立董事管理办法》（中国证券监督管理委员会令第220号）第26条则强化了审计委员会（旧）的权力，明确规定财务会计报告的披露、审计人员和财务负责人的人事任免等事项在提交董事会决议前，均须获得审计委员会（旧）全体成员过半数同意。但是，此种审计委员会（旧）并不像新《公司法》增设的审计委员会一样替代行使监事会的职权，所以并不存在上文所述审计委员会与监事会之间监督权限的冲突与掣肘。因而，该问题仅靠理论上的论证无法作出决断，具体如何抉择应有赖于中国证监会的政策判断而为之。

具体而言，可以有以下三种可选项：（1）以该治理模式本就效果不佳为由，彻底废除该模式；（2）为防止给既有的上市公司实践带来过大的影响，允许其继续保留该模式，而要求新上市的公司不得采用该模式；（3）既然该模式本就不存在理论上的障碍，不妨继续允许上市公司自由选择该模式。

我国新《公司法》新增的审计委员会制度究竟属于何种类型的单层制，仍有待进一步探讨。因为如上文所述，单层制还可以分为日本折中单层制和英美单层制。

英美单层制与日本折中单层制在形式上有一个很大的区别。英美单层制要求公司必须同时设置薪酬委员会、提名委员会和审计委员会；而日本的折中单层制则要求公司必须设置审计委员会，同时可以任意设置薪酬委员会和提名委员会。如后文所述，日本公司法之所以在2014年引入监查等委员会，便是因为经济实务界排斥将公司董事的提名、薪酬相关权利交予外部董事。从公司的组织构成来看，我国新《公司法》第121条并没有强制要求公司必须同时设立薪酬委员会、提名委员会、审计委员会，而是在该条第6款明确规定：“公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。”

由此也可见，新《公司法》中的审计委员会在形式上并非英美单层制，而是更接近于日本法上的折中单层制。这里存在疑问的是，新《公司法》允许公司基于章程自治而设置任意型委员会，如提名委员会、薪酬委员会等，其职权形式与权限范围是否应当存在一定限制？理论上来说，此种任意型委员会是基于董事会的授权而形成，即委员会是由董事会任命的部分董事组成，其在董事会授权范围内行使董事会权力。

任意型委员会的职权是由董事会分化职能授权而形成，其在授权形式上可以分为咨询建议型、事前同意型和决定型三种。前两者在我国实证法之中均有现例，如目前《上市公司治理准则》所规定的作为咨询机构的各种专门委员会，以及新《公司法》第137条赋予的上市公司审计委员会就财务监督事项所享有的事前同意权。因为此两种授权形式之中，董事会依旧保有最终决定权，所以其并未在实质上改变新《公司法》关于治理机关之间的职权分配，应当被法律允许，且不存在职权范围上的限制。

而进一步需要讨论的是，公司可否依据新《公司法》第121条第6款通过章程的规定设置任意型委员会并授予其相关职权的决定权？对此，存在两种规制可能：一种是因为法律还没有作出相关规定，在解释上认为并不允许此种授权；另一种则是允许董事会将非其专属职权的事项决定权授予任意型委员会。但是我国关于董事会专属职权的讨论，主要集中在股东会与董事会之间的权限分配上，并未涉及董事会与董事会委员会或经理之间的权限分配问题。而且如果允许此种授权，董事会完全可以通过大量授权给特定委员会来规避董事会表决程序，从而逃避独立董事的监督。所以，本文认为在现行法律框架下应当不允许此种授权。

而且，从职权功能的角度来看，美国式审计委员会旨在强化公司财务会计监督的效能，日本式监查等委员会旨在全面承接和行使公司监督职权。虽然新《公司法》第137条专门就上市公司规定了审计委员会的财务监督权，但是该法第69、121、176条都明确规定了审计委员会“行使本法规定的监事会的职权”，即所有类型的公司的审计委员会都必须全面承接传统监事会的职权。由此可见，新《公司法》所规定的审计委员会并非英美单层制，而是更接近于折中单层制。

此外，我国公司的实际治理情况之中存在经理人市场中独立董事阶层尚未成熟、公司尚未进化到两权彻底分离阶段、上市公司的内部创始人并不欢迎外部董事等现实因素。由此也可见，我国目前确实尚不存在英美单层制模式的适用前提，即高度两权分离的公司现实和成熟的经理人市场。而后文所述日本法引入美国法的三委员会模式的失败，无疑也证明了该观点的正确性。

综上，从组织机构的设置形式和职权内容的角度来看，我国新《公司法》新增的审计委员会制度应当属于折中单层制，而非英美单层制。因此，下文将在分析日本法上的折中单层制的基础上，从比较研究的视角检讨我国新《公司法》中的审计委员会制度。

日本法上的监查等委员会模式，是结合传统的监事会模式和美国法的三委员会模式基础上而创造出来的产物。其制度构造之中既存在与公司法基础理论相贯通的部分，也存在单纯基于特定政策考量而作出的特殊安排。如后文所述，日本法上的监查等委员会制度实际上是经济实务界主导下形成的一种政策性产物，其在理论构成和制度设计上都存有漏洞，难称范式。

所以也不能当然地将其作为标准答案来审视我国的审计委员会制度，而应当在思想层面上打破“引入某项外国先进制度即可解决本土问题”的迷信思维，同时在知识层面上对该域外制度的前因后果、利弊得失等进行原原本本的考察。而这也是本文对日本法上的监查等委员会制度进行详细考察的初衷所在。下文将从形成背景和制度内容两个角度对该制度予以介绍。

泡沫经济崩溃前，日本在维持监事会模式的前提下，一直通过不断强化监事会的权力来应对公司治理问题。而随着泡沫经济的崩溃，日本转而学习美国法，并于2002年大胆移植继受了美国法的“三委员会模式”（日语：指名委員会等設置会社）。以此次修法为契机，日本法上关于大型公开公司的公司治理的法律规制，在监督层面出现了两个不同的发展路径，并各自持续向前发展。第一个路径是抛弃监事制度而不断将董事会朝着美国法的“监督型董事会”（monitoring model）的方向推进；第二个路径则是依旧保有对监事制度的期待，并不断强化其职能。

此种方向性转变的发生原因，存在如下两种解释：第一，监事制度本身已经严格到了无以复加的程度，通过改革监事制度也并不会给日本的公司治理带来多大的变化；第二，与防止公司出现违法丑闻相比，日本公司治理的改革目的正转为强化企业的收益力、竞争力。

但是，因为美国法的“三委员会模式”与日本本土的经营模式存在较大隔阂，所以实际上很少有公司采用该模式。在此种背景之下，日本公司法在2016年增设了监查等委员会制度（日语：監査等委員会），作为二者的中间过渡状态，以此达到导入监督型董事会的新公司治理形式，并积极促进外部董事制度发挥作用等效果。至此，日本公司法在整体上形成了三种不同的公司治理模式，包括日本商法制定之初便存在的传统的日本监事会模式、2002年参照美国法引入的“三委员会模式”以及2014年结合上述两种模式而创造出来的监查等委员会模式。

根据东京证券交易所2023年7月公布的数据，在3881家上市公司之中，采用监事会模式的公司占比58%，采用监查等委员会的公司占比39.6%，而采用三委员会的公司仅占比2.4%。从该结果来看，三委员会模式在日本市场上已经竞争失败。与之相反，监查等委员会模式却在短短不到10年的时间内，迅速占到了近40%的比例。

但是如果细致考究，这似乎并不完全是制度竞争的结果。2015年，由日本金融厅和东京证券交易所共同制定的公司治理指南正式施行，其原则4—8明确要求上市公司除非有特殊情况，否则必须要有2名以上的外部董事。在传统监事会模式下，上市公司的监事会中原本就需要设立外部监事，而该指南未将此纳入考量之中。这就导致设置监事会的公司为满足该要求，要在设置2名外部监事之外再设置2名外部董事。与之相对，设置监查等委员会的公司仅仅设置2名外部董事而无须设置外部监事就可以满足该要求。

因此，对大多数上市公司而言，从监事会模式转向监查等委员会模式就变成了它们满足该指南要求的便利手段。换言之，上市公司可以废除监事会而选任2名外部董事并设置监查等委员会，从而将传统的监事会监督在事实上转变为内部监督，并将大量的业务执行权限集中于代表董事，由此实现治理成本的降低和治理机构的简化。根据对监查等委员会制度施行第一年情况所作的实证调查，在东京证券交易所上市的公司之中一共有327家采用了该制度，在这些公司所设置的共计815名监查等委员之中，有573人是公司之前聘任的外部监事。

换言之，大多数从监事会模式改为监查等委员会模式的公司，仅是在形式上进行了改革，其构成人员并无实质性的变化，仅仅是把原来的外部监事改聘为作为监查等委员会成员的外部董事。因此，与其说监查等委员会模式的胜出是制度竞争后胜出的结果，毋宁说其是为了满足公司治理指南的要求而进行的灵活选择。

1. 人事构成

根据《日本公司法》第331条第6款的规定，监查等委员会应由三名董事组成，其中过半数应当是外部董事。这一点与三委员会模式下的监查委员会（笔者注：相当于我国此前上市公司中的审计委员会）并无不同。但是，在独立性保障方面，监查等委员会则更接近于监事会模式。立法者的相关释法说明也明确指出，“为确保监查的实效性，作为监查等委员会成员的董事独立于其他的董事是必要的，因此参考监事的独立性保障构造而设定了监查等委员会的相关规则”。

首先，根据《日本公司法》第329条第2款、第334条之2第3款的规定，作为监查等委员的董事与监事一样，其选任、解任均是直接由公司的股东会特别决议决定。同时，根据该法第342条之2第1款的规定，在此决议过程中，作为监查等委员的董事可以就此选任或解任事项陈述意见。

其次，根据该法第332条第3款的规定，监查等委员的任期为2年，这是三委员会模式中监查委员任期的一倍。此举旨在通过给予监查等委员一个较长的任期以实现其任职的稳定性，从而达到保障其独立性的目的。当然，这也反映了监查等委员会制度是监事制度和三委员会制度的折衷产物。最后，根据日本公司法第361条第2款、第387条第3款的规定，监查等委员的薪酬事项区别于普通董事的薪酬，由股东会决议决定，并且作为监查等委员的董事就此薪酬事项享有在股东会上陈述意见的权利。

2. 职权范围

日本学界曾一度严格区分监事对公司业务的监督和董事相互之间的监督，并在用语上将前者称为监查，将后者称为监督。而且，传统一直认为，监事的监督仅限于合法性监督，而并不包括合理性监督。与之相对，董事之间的监督，则既包括合法性监督又包括合理性监督。其也并不像监事那样存在明确的监督者与被监督者之分，而是互相监督，而且是通过经营合理性这一充满主观性的标准来判断行为是否妥当。

就具体制度而言，监事会模式中监事的监督范围限定于合法性监督，与之相对，三委员会模式中的监查委员会的权限则包括了合理性监督和合法性监督。至于作为二者的结合产物的监查等委员会，其职能同样既包括合法性监督又包括合理性监督。一方面，监查等委员会与三委员会模式中的监查委员会一样，其本来就有监督董事的业务执行是否合理的权力；另一方面，监查等委员会享有关于普通董事的提名、薪酬的意见陈述权，这也能够说明其权限包括合理性监督。

日本之所以将2014年引入的治理机关称为“监查等委员会”，也正是因为该机关除了传统监事的监督功能以外，还承担了董事的监督功能。实际上，在该制度的立法起草阶段，其本被称为“監査•監督委員会”，这也更为直接明了地体现了监查和监督的双重特征。根据《日本公司法》第399条之2第3款，监查等委员会的职责范围包括如下三项内容。第一，对董事职责履行情况的监查及作成相应的监查报告；第二，决定需要向股东大会提出的会计监查人（笔者注：相当于我国公司法中的审计人员）的人事提案；第三，作出关于普通董事的人事及薪酬的意见。因此，下文将监查等委员会的职能分为承接自监事会的监事型监督和董事型监督两个部分来作介绍。

（1）监事型监督：合法性监督

监查等委员会所享有的合法性监督职权的内容与监事会并无明显不同，包括业务调查权、诉讼代表权、报告权等。但是，监查等委员会的监查方法与监事会的监查方法大不相同。具体而言，监事是处于董事和公司内部监查部门的外部，通常是自行对公司的业务、财产进行调查从而进行监查。与之相对，监查等委员会是通过董事会设置的内部管理部门来实现监查。换言之，监查等委员会的任务主要是，检查公司是否有效地构建和运营了内部管理系统，并根据具体需要对内部管理系统下达具体指示、收集相关信息，从而对董事的业务执行情况进行检查、分析和评价。

在日本公司法修法过程中，存在争议的是监查等委员会是否要采取常勤制。这也被认为是关乎监查等委员会定位的根本性讨论，即其究竟是属于监事制度型的公司治理模式的谱系，还是属于监查委员会的公司治理模式的谱系。监查等委员会制度的规则构造兼具了监事会制度和审计委员会制度的特征，处于其中间位置。因此，也未必一定要非此即彼地划分谱系，立法论上有观点主张可以考虑允许监查等委员会单独行使业务调查权，或者允许监事利用公司的内部管理机制。但是，日本公司法最终并未要求公司必须设置常勤的监查等委员会，即公司可以自行决定监查等委员的出勤要求。

此外，监查等委员会的职权行使也因职权内容不同而存在行使方式的不同，包括独任制和合议制两种。原则上，监查等委员会像三委员会模式中的审计委员会一样，是进行集体性监督的监督机关，并不单独进行监督。换言之，监查等委员会模式中，监督权限基本上归属于监查等委员会，如业务财产调查权、诉讼代表权等都是由监查等委员会选定的监查等委员来行使。

作为例外，根据《日本公司法》第339条之5，各监查等委员发现董事将要向股东会提出的提案违反法律或者公司章程时，必须向股东会进行报告。同时，根据该条之4、6，各监查等委员对董事的违法不当行为享有停止请求权和负有向董事会报告的义务。之所以将此职权的行使主体规定为各监查等委员而非作为合议体的监查等委员会，是因为这些情形多具有紧急性。而且，合法与否的问题本身就不是可以按照多数决来决定的，一旦个别监查等委员认为公司业务存在违法事实，即使与多数委员意见不一致也应该陈述该意见。

此外，根据《日本公司法》第399条之2第3款第2项，监查等委员会有权决定需要向股东大会提出的会计监查人人事提案（包括选任、解任、不连任）的内容。这点不同于监事会模式之中监事会仅有此类提案的同意权和提案权而不享有决定权。之所以作此安排，是因为考虑到监事会模式中的规制无法充分保证会计监查人的独立性，而且让接受会计监查人监督的董事会来决定会计监查人的人事提案的话，会削弱会计监查人对董事的监督力量。当然，这一安排主要是基于政策判断，在一般理论上并非绝对正确。

（2）董事型监督：以经营评价为中心

日本并存着两种含义不同的董事会监督功能：第一，传统上一直认为董事可以通过参与具体经营事项的审议和决策来实现相互监督；第二，新近认为董事会可以在客观评价经营者的整体业绩的基础上，通过行使人事权（包括选任、解任、决定薪酬）来实现对经营者的监督。

为行文方便，本文将前者称为决策参与型监督，将后者称为经营评价型监督。监查等委员会亦兼具此两种监督职能，即监查等委员会的成员一方面以董事的身份参与董事会的决策，从而对其他董事进行监督；另一方面，含有过半数外部董事的监查等委员会则是可以通过对董事人事任免和薪酬发表意见来实现对业务执行者的有效监督。值得注意的是，前者是普通董事也具有的职能，后者才是监查等委员会所独有的经营评价型监督职能。

根据《日本公司法》第342条之2第4款、第361条第6款的规定，监查等委员会选定的监查等委员可以就其自身以外的其他董事的人事和薪酬，在股东会上陈述监查等委员会的意见。监查等委员会在形成相关意见时，不能仅仅就董事整体泛泛而谈，而是要就每个董事具体的业务执行情况（对公司业绩的贡献度）等充分收集信息，并评估每个董事的人事安排或具体薪资的妥当性。监查等委员会负有形成意见的职责，但其是否有陈述意见的义务在解释论上则存在争议。

多数观点认为，日本公司法条文上规定的是，监查等委员可以就其他董事的人事和薪酬陈述意见，而非“必须”陈述意见，所以监查等委员会不应负有陈述意见的义务。不过，另有观点认为，该制度是为了使监查等委员会尽可能发挥与三委员会模式相接近的监督功能而创设的，因此应当解释为监查等委员会负有形成意见并陈述意见的义务。另有观点认为当股东在股东会上要求监查等委员会作相关说明的时候，其负有该义务。不过从实务上来看，监查等委员大多并不在股东大会上进行意见陈述。

可见，实务上也并不认为监查等委员会不负有陈述意见的义务，而且实际上该制度是否发挥了经营评价型监督的职能，这也是存疑的。

如上所述，日本法上的监查等委员会制度是在结合监事制度与三委员会制度各自特点的基础上形成的混合产物。关于监查等委员会模式的法律性质定位，也存在其究竟是监事会模式的变种还是审计委员会模式的变种的疑问。有观点认为，监查等委员会制度是处于相比监查功能而更重视监督功能的折中位置。也有观点认为，虽然监查等委员会模式是采用了委员会形式，而容易被认为是更类似于三委员会模式，但实际上其更为接近监事会模式的构造。这是因为监查等委员会原则上不允许董事会将重要的执行业务委托给董事，而且其并未设有薪酬委员会、提名委员会，所以合理性监督功能较弱。即该制度的实质可以理解为是将监事会替换为监查等委员会，并赋予“监事”以在董事会中的投票权。

该制度本身具有很强的政策性色彩，而在法理上缺乏体系性。即使将其强行归入监事会模式或三委员会模式的一种，也会存在较多无法作理论说明的地方。

例如根据《日本公司法》第399条之13第4款，与设监事会的公司一样，设监查等委员会的公司的董事会原则上不能将重要业务（典型如重要财产的处分）的决策权授权给经理层。但是作为例外，《日本公司法》第339条之13第5款规定，如果设立了监查等委员会的公司的半数以上的董事均为外部董事的话，那么该公司的董事会在公司章程有规定的前提下，就可以像采用三委员会模式的公司一样将重要的业务决策权授权给个别董事。但是，这便引发了理论体系上的一个疑问：设置监事会的公司是否也应该作相同规定？

再如，根据《日本公司法》第423条第3款，董事为了第三人或自己而与公司发生交易时，需要获得董事会（未设置董事会的公司则是股东会）的同意，否则便推定其违反信义义务而负有赔偿责任。但是根据该条第4款，在设监查等委员会的公司之中，如果普通董事的此类交易得到了监查等委员会的同意，那么就不适用该推定规则。对此，起草者作了如下说明：“监查等委员会的过半数委员都是外部董事，其具有从独立于业务执行者的立场出发去监督业务执行者和公司间的利益冲突的功能。而且，监查等委员会本就享有对普通董事的人事、薪酬陈述意见的权利，具有监督业务执行者的作用。”

不过，该规定在法律体系上缺乏说服力。因为基于同样的理由，三委员会模式的公司之中也应当有相同的规定。可见，该条款实质上并非出于理论体系上的要求，而是特定的政策需求，即通过构建此种对经营者有吸引力的规则从而来推广监查等委员会模式的使用。

与在立法审议会主导下创设的三委员会模式不同，监查等委员会可以说是在实务界主导下而被创设的制度。因此，其制度构成在理论体系上存有疏漏也不足为奇。甚至有学者直接断言，其不过是一个折中妥协的产物，实际上是一个理论上不完善、制度上设计不完整的制度。也正是因为如此，日本学界在分析相关规定时非常注意区分其背后理由究竟是法理基础还是特定政策。而且，制度是在实际适用中不断改进的，经过充足的经验累积和理论检验后才能日臻完善。监查等委员会制度自2014年创设至今不过十年，相比德国法的监事会制度与美国法的审计委员会制度而言尚属年轻。由此而言，我国在借鉴该制度之时也自然无须亦步亦趋，奉为圭臬。

我国新《公司法》关于审计委员会的规定主要包括有限责任公司审计委员会（第69条）、股份有限公司审计委员会（第121条）、上市公司审计委员会（第137条）、国有独资公司审计委员会（第176条）四个部分。其中，关于股份公司审计委员会的规定最为详细。新《公司法》第176条明确规定了国有独资公司中审计委员会的相关要求，但是考虑到国有公司与普通商事公司在法律性质与社会功能上均存有差异，本文并不将其纳入检讨范围。

而且如前所述，我国上市公司现存的“监事会+审计委员会（旧）”这一治理模式，虽然不应当再具有强制效力，但是是否继续保留并允许上市公司自由选择适用，则有赖于证监会的政策判断。所以，本文也不将上市公司实践中既有的审计委员会（旧）纳入讨论，如无特别说明，下文所言审计委员会仅指新《公司法》所引入的替代行使监事会职权的审计委员会。

审计委员会成员的选任，在理论上主要存在两种方法，即股东会选任和董事会选任。股东会选任方法是在区分普通董事和担任审计委员会成员的董事的基础上，由股东会直接选任部分董事组成审计委员会。董事会选任方法则是在股东会选出了所有董事之后，继而由董事会以决议形式选任特定董事组成审计委员会。以日本公司法为例，其在不同公司治理模式之中运用了不同的选任方法。根据《日本公司法》第400条第2款，移植自美国法的三委员会模式适用董事会选任方法。即董事本身是由股东会选任，但监查委员会、提名委员会、薪酬委员会的具体成员构成是通过董事会决议从股东会选任的董事之中选定。与之相对，在监查等委员会模式之中，则是采用股东会选任方法，即监查等委员会的成员直接由股东会决定。

我国新《公司法》对于审计委员会成员的选任方法并没有作出明确的规定。对此，有观点认为，结合目前上市公司专门委员会包括审计委员会之选任惯例，未来非上市公司审计委员会中成员的选任，可能还采取董事会确定之模式。但是，我国当前上市公司专门委员会之选任惯例，乃是以“不代行监事会职权的审计委员会”为制度前提。因此，是否可以直接将现行惯例当然地运用于“代行监事会职权的审计委员会”之上，是存有疑问的。

本文认为，应当由股东会直接选任审计委员会的成员。首先，既然新《公司法》第121条第1款规定的是审计委员会来行使监事会的职权，也就是以审计委员会替代传统的监事会职能。那么如果不采用监事会的选任机制，即由股东会直接选任，应如何保障审计委员会的独立性？如果无法保障其独立性，那么其监督功能也自然难以有效发挥。

其次，纯粹的单层制下由董事会选任审计委员会的成员，这是因为无论是美国法还是日本法，都存在由独立董事（纽约交易所要求是全部，日本公司法要求是过半数）组成的审计委员会、提名委员会、薪酬委员会分别发挥监督功能，以保证董事会选任决议的公正性。但我国目前采取的是折中单层制，并没有要求公司设立如此多的专门委员会和一定比例的独立董事。在此种情况下，独立董事并不像单层制模式中的独立董事那样具有较强的话语权，也无法对董事会的选任决议进行充分有效的监督。

最后，新《公司法》第144条第3款专门规定发行了表决权类别股的公司之中，类别股和普通股在选举或更换监事和审计委员会成员方面具有相同的权利。该条文明确将监事和审计委员会成员并列规定，并以之作为股东会权限范围。所以，在法律解释上认为由股东会直接选任董事担任审计委员会成员，并无不妥。

关于审计委员会成员的独立性要求，我国新《公司法》对于有限责任公司和股份有限公司作了区别规定。该法第69条对于有限责任公司的审计委员会并未作独立性要求，而第121条第2款则要求股份有限公司的审计委员会中过半数成员应该是独立董事。大部分有限责任公司并不像股份有限公司那样存在“所有与经营分离”导致的代理成本问题，所以不作此独立性要求也容易理解。

至于独立性标准具体如何判断，新《公司法》并没有作出具体规定。虽然新《公司法》第136条将上市公司独立董事管理办法的制定授权给了国务院证券监督管理机构，但是证券监督管理机构制定的规则层级较低且应当仅适用于上市公司，并不能当然地适用到其他类型公司中用于判断审计委员会成员的独立性。既然审计委员会制度已经作为新《公司法》上的一般制度存在，作为该制度内容的董事独立性要件也应当一并规定在其中。由此而言，新《公司法》在这一点上存有疏漏。

我国新《公司法》中审计委员会的职权主要包括两部分，第一部分是普通公司中承继传统监事会的职能，第二部分是强化了对上市公司的财务监督权。

1. 监事会职权的承继

关于审计委员会的职权范围，我国公司法一审稿草案第123条曾规定，“审计委员会负责对公司财务会计进行监督并行使公司章程规定的其他监督职权”。对此，有观点曾解释道，我国公司法“将审计委员会的监督职权聚焦于财务会计监督，系立法者的主动选择而非规范漏洞，也是对审计委员会监督效用进行理性定位后的职权配置”，并评价道“立法上将审计委员会的法定职权限定在财务会计监督领域，恰恰是我国上市公司当前的双层制治理机构中监督权分配的推陈出新，即在监事会的基础上另行承认了审计委员会的财务会计监督权”。

但是，一审稿草案规定的法定职责割裂了两种监督模式，不利于审计委员会功能的发挥。也有学者更为直接地指出，审计委员会的权限应当包含有原监事会的权限，并作如下解释：“审计委员会还需承接我国传统双层制下监事会的若干职能，包括临时股东大会召集权（中国现行《公司法》第40条第3款）、股东派生诉讼的提起（中国现行《公司法》第151条）等，使单层制的移植在现有以双层制为基础的公司法中获得体系融通。”或许正是受这些观点的影响，新《公司法》第69、121、176条明确规定了审计委员会“行使本法规定的监事会的职权”，即所有类型公司的审计委员会都全面承继传统监事会的职权。的确，既然立法明确以审计委员会来替代监事会，但如若其职权范围不能覆盖监事会制度既有范围，又如何能够期待其实现预期的监督功能？

有趣的是，该规定与我国台湾地区的“证券交易法”第14-4条第3款所规定的“公司设置审计委员会者，本法、公司法以及其他法律对监察人之规定，于审计委员会准用之”简直如出一辙。我国台湾地区的立法理由书中并未明示准用监察人规定的理由为何，但有观点认为，主要是因为我国台湾地区“证券交易法”规定特定公开公司应采审计委员会，但其“公司法”没有明文规定审计委员会，为维持公司法中存在的股东会、董事会、监察人三大机关的基本构造，因此才规定审计委员会准用监察人的职权。

其实，这一点在同为折中单层制的日本法上也有类似规定。日本法虽然没有像我国新《公司法》一样直接规定审计委员会行使监事会的职权，但该法所规定的监查等委员会的“监查”权限部分，与监事制度在内容和范围上并无出入。可见，东亚地区的审计委员会制度皆是缘起于传统监事（会）制度的监督失效，但也均受路径依赖影响而承继传统监事（会）的职能。不过，各自的监事（会）职权范围本就不尽相同，也自然导致了各自审计委员会的职权范围存有差异。

除上述权限以外，也曾有学者主张审计委员会对于董事高管薪酬、董事解任、董事选任等事项，应当具有向股东大会的建议权。该主张与前述日本法上监查等委员会中“等”的含义相类似，也是期待以此增强审计委员会对普通董事的监督功能。不过，新《公司法》并未作此规定，解释论上也无法作此解释。我国新《公司法》第78条第2项规定，监事会可以对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解聘建议。“该项职权属于对董事、高级管理人员的人事监督，审计委员会也应予承接。”换言之，虽然新《公司法》并没有赋予审计委员会以日本法上监查等委员会一样的董事人事建议权，但是因为中国的监事会本身就具有提出解任建议的职权，所以审计委员会也当然享有该职权。

不过值得注意的是，日本法上监查等委员会的关于董事薪酬、人事的建议权是为了实现其对董事经营业绩的评价，从而改善公司的经营效率。而我国传统监事会的解任建议权却是以董事违反法律、公司章程或股东会决议为前提，其本质依旧在于合法性监督而非合理性监督。此外，我国新《公司法》第78条关于监事会的权限还存在“章程授权”的规定，对此也应当一并适用于审计委员会。即“公司章程还可以给审计委员会配置其他监督权限，扩大审计委员会的监督功能，但不能通过章程缩减审计委员会的功能，可以给单层制公司更大的治理机关设置灵活性”。

在权限归属问题上，日本法上的监查等委员会与监事制度存在根本的不同：在设立监事的公司中，监督职权归属于每一个监事，即使设置了监事会也是如此；与之相对，在设立监查等委员会的公司中，监督职权基本属于监查等委员会。与之不同，我国公司法在监督机关设置上，本就以集体制（监事会）为原则，法律上形成了监事个人与监事会集体并行行使监督权的格局。一直以来的讨论也多关注监事会的运作，尤其何种情况应该召开临时监事会。

我国新《公司法》所引入的审计委员会其本身就是一种会议体，所以并不需要在权限归属问题上与传统的监事会作不同解释。有观点认为，“审计委员会的监督兼具个体性与集体性，应当允许审计委员会成员独立行使部分监督职权。例如，检查公司财务、进行业务监督等事项，并非必须通过决议的方式进行，可通过个体行使监督职权进行，以保障监督的效率”。但是，此种允许审计委员个别行使监督职权以保障监督效率的说法是存在疑问的。如果真是这样的话，那就不应该采取委员会机制，而是直接设立若干审计委员。

本文认为，应当从其职权的性质来作具体分析。业务监督、财务检查、向股东会会议提出提案此种定期例行行使的职权，应当是有组织、有计划地进行，即其权限归属于审计委员会；而且，提出解任建议、提议召开临时股东会此种影响较大、存在检讨余地亦宜经过多数决表决再行使的职权，也应当归属于审计委员会。至于制止董事高管的特定违法行为的职权，因为其本身涉及的是违法性判断，而并不存在多数决判断空间，所以应当由审计委员个别行使。不过，我国新《公司法》的法律规定在文义上似乎并无此种区分，所以解释论上作此种解释存在一定难度。

2. 财务监督权的强化

正式颁布的新《公司法》相比其一审稿专门增设了上市公司审计委员会的特别规定，在第137条明确规定了上市公司董事会在作出下列决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：“（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报告；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”如此一来，便会出现两种可能的解释。第一种解释是，上市公司董事会所设审计委员会属于不代行监事会职权的审计委员会；第二种解释便是，上市公司的审计委员会的职权除了包括替代监事会的职权外，还包括上市公司中的财务监督权。

从立法起草者的观点来看，该条文确实属于《上市公司独立董事管理办法》第26条第1款规定的法律化。但是，并不能据此当然地认为新《公司法》和此前的相关规定一样，也以同时设立监事会和审计委员会为前提。新《公司法》第137条所特别规定的上市公司财务监督权与新《公司法》第69、121条明确规定的审计委员会“行使本法规定的监事会的职权”并不冲突。换言之，上市公司的审计委员会的职权既包括承接自监事会的职权部分，还包括法律特别规定的上市公司财务监督权。

所谓上市公司财务监督权，是指法律就属于董事会决议事项的财务会计事项课以“应当经审计委员会过半数通过”这一生效要件，实质上赋予了审计委员会事前同意权。此处的财务会计事项在内容上包括会计相关职权和审计相关职权两部分，前者涉及财务会计报告的披露和财务负责人的任免，后者涉及承办公司审计业务的会计师事务所的聘用、解聘事项。

通常而言，会计程序包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿、编制财务报表。财务会计报告（也称财务报表）是会计程序的最终产物，也是公司经营状况的集中体现。股东或者投资者作为公司的实质所有者将公司委托给董事会经营，董事会自然应当定期将公司的状况报告给股东会，而财务会计报告则是其中最为重要的内容之一。

根据新《公司法》第67条第1款第1项，董事会负有向股东会提交工作报告（包括财务会计报告）的义务，同时根据该款第8项，董事会有权聘任财务负责人来具体管理财务工作和编制财务会计报告。新《公司法》就此事项赋予审计委员会以事前同意权，可以强化其在上市公司会计业务中的话语权。而且，上市公司审计委员会由过半数以上独立董事组成，相较于以往仅由董事会决定的做法，在一定程度上可以更加有效发挥监督功能。

与会计不同，审计是指“独立的第三方，接受委托人的委托或授权，对被审计单位记录经济活动的会计资料的真实性、准确性、允当性进行审查，并将审查结果向委托人或授权人报告的一项活动”。审计委员会要根据新《公司法》第137条就审计人员的聘用、解聘事项享有事前同意权，其前提是董事会本身对此享有决定权。易言之，只有在公司章程规定董事会享有该决定权的情形中，上市公司的审计委员会才能行使该事前同意权。新《公司法》第215条第1款，在股东会、董事会以外，还允许公司通过章程规定由监事会决定聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所。如果上市公司按照该规定，通过章程规定该决定权由股东会或监事会行使，那么董事会原本就对此不享有作出决议的权利，审计委员会的事前同意权也就自然丧失其存在的基础了。

审计是对财务会计报告进行审查的一种经济监督行为。董事会负责会计程序工作并提交财务会计报告，而作为监督机关的审计委员会就负责审计工作的会计师事务所的聘用解聘事项具有事前同意权，可以形成一个较好的监督制衡机制。同样的道理，如果上市公司选择了采用监事会模式并在章程中规定由董事会决定审计人员的聘用解聘事项，应当让同为监督机关的监事会亦享有事前同意权。但是，我国新《公司法》之中并未见此规定，这在理论体系上是不合理的。从比较法来看，日本公司法上的会计监查人的聘用解聘事项的提案便是由公司的监督机关（监事会、监查委员会或者监查等委员会）决定，然后由股东会作出相关决议。此举旨在通过防止公司的经营者控制会计监查人的聘用解聘事项，从而使得会计监查人可以独立进行有效的监督。

为了避免审计委员会不通过议案而形成少数人之决定影响公司重要决策之情形，进而可能严重影响企业长久以来的经营模式，我国台湾地区“证券交易法”规定除“财务报告”之外的审计委员会决议事项，即使未经审计委员会通过，仍可以经由全体董事2/3以上同意来实施。这主要是因为我国台湾地区在2006年引入审计委员会制度时，较多地列举了应事先经审计委员会决议的事项，其中便包括会计师的人事与薪酬、财务主管的任免、财务报告、重大资产交易、董事自我交易等。与此不同，我国新《公司法》规定的事先经审计委员会决议事项本就仅限于财务监督。其并不存在我国台湾地区所言“审计委员会不通过议案而形成少数人之决定影响公司重要决策之情形”，所以在解释上应当认为其属于最终决策。而且在立法之前，便有参与立法的学者撰文主张到，“审计委员会对于职权范围内的事项的决策，具有最终决策权”。

此外，审计委员会的成员本身就是公司董事会的成员，其也可以通过参与董事会决议而发挥监督功能。如有观点指出，“所有董事拥有平等的公司决策权，非执行董事透过参与董事会决策而履行一般监督职能，若干非执行董事在董事会设立功能性委员会，履行特别监督职能”。“所谓一般监督，系指审计委员会成员作为董事，在参与董事会决策过程中发挥监督功能。比如，在参与投资、对外担保、关联交易等事项时，审计委员会成员本身参与表决，其参与决策的过程也是监督的过程。”不过，该部分的监督职权乃是基于一般董事身份所享有，并非作为审计委员会成员的身份而享有，不宜将此与审计委员会的监督混为一谈，故本文不予探究。