王 琦｜股东派生诉讼先诉请求规则的功能重校

认可先诉请求的目的是穷尽公司内部救济手段，给予公司自我纠错的机会。在公司自行提起诉讼或采取其他纠正措施的情况下，股东无权提起派生诉讼；只有在公司明示或默示拒绝先诉请求，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害时，股东方能行使派生诉权，提起派生诉讼以维护公司利益。

1. 先诉请求规则的立法设置

按照我国公司治理的典型模式，管理公司事务和监督事务执行的权力分别由董事会和监事会享有，而管理职权和监督职权包括决定公司应否就其遭受的损害提起诉讼的权力。当外部第三人侵害公司利益时，董事会或监事会能够理性权衡起诉的利益；而当公司内部的董事、监事或高级管理人员被指控侵害公司利益时，就难以期望董事会或监事会成员能够理性决定是否起诉。因而，《公司法》允许满足法定条件的股东出于维护公司利益的目的而以自己名义提起派生诉讼，追究损害公司利益者的民事责任，从而矫正未能通过其他机制予以纠正的侵害公司利益的行为。

派生诉讼中的股东地位类似于公司机关，公司仍是真正意义上的原告。只有在公司拒绝起诉追究不法行为人的责任时，满足法定条件的股东才能获得派生诉权；而在公司决定自行起诉或者采取其他纠正措施时，股东无权代替公司提起诉讼。股东提起派生诉讼前需要先行要求公司自行起诉或者采取其他纠正措施，是各国派生诉讼制度的普遍要求，派生诉讼的这一前置程序被称为先诉请求（pre-suit demand）。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第23.1（b）（3）条规定，股东提起派生诉讼时应特别说明，已经请求公司董事提起诉讼或者没有提出请求的原因。美国《公司治理准则：分析与建议》第7.0条和《示范商业公司法》第7.42条规定，股东提起派生诉讼前须先向公司提出书面请求，要求其提起诉讼或采取适当的纠正措施。先诉请求应以合理的方式通知董事会，说明支持其中每项要求所依赖的基本事实。股东只有在先诉请求被公司拒绝后，或者自提出先诉请求之日起超过90日，或者等待90日期限届满将对公司造成不可弥补的损害时，才能以自己名义直接向法院提起派生诉讼。

我国《公司法》第189条规定股东提起派生诉讼前需要先行向监事会或董事会提出书面请求，要求公司起诉追究不法行为人的责任。监事会与董事会均有权代表公司就其遭受的损害提起诉讼，为了确保公司审查先诉请求时的公正性，该条根据不法行为人的身份差异对股东提出先诉请求的对象进行了区别化规定：董事、高级管理人员侵害公司利益时，股东应向监事会提出先诉请求；监事侵害公司利益时，股东应向董事会提出先诉请求。因为诉权原本归属于公司，在公司经股东督促后已经行使诉权的情况下，股东不得另行提起派生诉讼。只有在监事会或董事会明确拒绝起诉或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权提起派生诉讼。要求股东提出先诉请求有两个原因：一是先诉请求使得公司有机会根据潜在的诉讼，重新审查被投诉的行为并采取纠正措施；二是先诉请求消除了另行起诉所需的时间和费用。由于股东提出先诉请求后的等待期较短，先诉请求规则不会对股东造成繁重的负担，如果等待期届满将会对公司造成不可弥补的损害，可以缩短这一期限。

      2. 先诉请求规则的豁免适用

若侵害公司利益的不法行为人是董事会的多数成员或者是以其他方式控制公司或董事会的主体，该公司控制人不会同意起诉自己，因而股东提出的先诉请求很可能被拒绝，此时可以豁免适用先诉请求规则。美国公司法针对先诉请求规则设置了无用性例外（futility exception），如果提起派生诉讼的股东能够证明对公司董事会提出先诉请求是无用的，则可免予提出先诉请求。无用性例外实质上是指董事会不应就公司是否起诉作出决定的情况。一般而言，提出先诉请求无用的情形主要包括以下两类：一是董事会的多数成员是派生诉讼的被告或者被诉的董事或高管实际控制公司；二是股东有合理理由怀疑大多数董事的公正性和独立性，尤其是股东质疑该交易并非董事有效运用商业判断规则的结果。不过，美国《公司治理准则：分析与建议》和《示范商业公司法》废除了无用性的豁免理由，并要求所有案件均须遵守先诉请求的程序要求。只有在原告股东能够明确证明遵守先诉请求规则将会对公司造成不可弥补的损害时，才可豁免适用先诉请求规则。

我国《公司法》亦未采用无用性例外作为先诉请求规则的豁免事由，而是规定情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以豁免适用先诉请求规则，直接向法院提起派生诉讼。豁免事由是否成立，应当综合以下因素判断：（1）针对公司的侵权行为正在进行，经过前置的内部救济程序将对公司产生难以弥补的损害结果；（2）等待答复将使公司的权利期间届满；（3）侵害人正在转移公司财产或者公司财产可能发生灭失；（4）其他等待答复可能造成公司损失扩大或无法挽回的情形。不过，股东提出先诉请求无用虽然未被作为豁免适用先诉请求规则的事由，但在股东向监事或董事个人而非向法定的监事会或董事会提出先诉请求时，法院可以通过论证股东向监事会或董事会提出先诉请求无用，认定股东向监事或者董事个人提出先诉请求，也属于依法履行前置程序。

1. 先诉请求的公司内部审查机关

先诉请求规则为董事提供了作出商业判断的机会，以确定提起诉讼是否符合公司的最佳利益。设置先诉请求规则的理论基础是所谓的“批准”（ratification）理论：其一，侵害公司利益的行为能够通过庭外方式加以救济时，不应提起派生诉讼；其二，若必须通过起诉方式维护公司利益，那么需要附带提供批准的机会。设置先诉请求的目的是确定公司拒绝采取适当的自我纠正措施，请求事项应在公司的权力范围内，否则先诉请求将不具有实际意义。董事会作为公司业务的执行机构，负有对公司经营事项作出商业判断的法定职责，由董事会审查股东先诉请求并据此采取补救措施符合董事会的职能定位。《公司法》要求股东向董事会提出先诉请求，表明法律承认董事会在管理公司业务方面的义务包括处理诉讼问题。

《公司法》第78条第6项虽然明确认可监事会享有代表公司提起诉讼的权力，但由监事会作为决定公司是否起诉的审查机关仍存在争议。反对者认为，监事会作为公司内部监督机关不直接参与公司经营管理，没有能力和义务对公司的起诉事项作出决定；而且监事会的人员组成和选任机制均受制于公司其他机关，难以在不受干涉的情况下自行作出决定。不过，基于立法预设的机关功能、公司机关间的相互约束和配合等因素考虑，由监事会负责审查是否起诉，仍然是最符合公司法的整体设计安排。尽管如此，监事会尚未达到有效监督公司内部成员的预设目的，尤其是监事会成员的独立性有待于进一步提高。

《公司法》第189条并未将股东会作为提出先诉请求的对象，而在域外法上则存在允许原告股东向其他股东提出先诉请求的立法例。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第23.1（b）（3）条要求原告“如有必要”应向股东提出先诉请求，否则就要说明不向股东提出先诉请求的原因。向股东提出先诉请求（demand-on-shareholders）的规则和向董事提出先诉请求（demand-on-directors）的规则在操作上存在巨大差异，造成这种差异的原因是法院更倾向于不向股东提出先诉请求，其理由是无用性以及联系股东的成本过高。如果股东无权批准被质疑的交易，那么就没有对股东提出先诉请求的必要。既然股东会并不享有要求公司起诉的权利，股东投票赞成公司起诉没有任何实际意义，那么向股东会提出先诉请求就是无用的。另外，股东会作为一个整体，无法像董事会那样采用合议方式讨论或评估派生诉讼所引发的复杂事实和法律问题，这一因素进一步削弱了向股东提出先诉请求的重要性。因此，美国《公司治理准则：分析与建议》和《示范商业公司法》均认为不能向股东提出先诉请求。

按照《公司法》规定，规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会或监事会，而设一名董事或者监事行使董事会或监事会的职权。如此一来，股东在提起派生诉讼时就无法向董事会或监事会提出先诉请求，而只能向履行相应职权的董事或监事提出。此外，公司可以按照章程规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会的职权，不设监事会或者监事。公司若在章程中规定，设置由董事组成的审计委员会以行使监事会的职权，股东提起派生诉讼时，就无法向监事会或者监事提出先诉请求，此时，应当根据不法行为人的具体身份确定先诉请求的提出对象。在高级管理人员、监事或者他人损害公司利益时，由于审计委员会取代了监事会的职权，股东应当向审计委员会提出先诉请求，自无疑义。然而，在董事损害公司利益时，股东提出先诉请求的对象则不能一概而论。在董事不担任审计委员会成员时，股东应当向审计委员会提出先诉请求；而在董事担任审计委员会成员时，股东既可向董事会的其他董事提出先诉请求，也可向审计委员会提出先诉请求，不过实施不当行为的董事不得参与审计委员会对先诉请求的审查决定。

2. 公司内部对先诉请求的审查决定

公司董事会或监事会收到股东的先诉请求后，应当进行内部审查并作出起诉或拒绝起诉的决定。美国《公司治理准则：分析与建议》要求董事会以书面答复的形式表明其拒绝先诉请求。书面答复需要说明董事会大多数成员与被质疑的交易不存在利害关系，有能力对交易的公平性进行客观判断，并说明拒绝先诉请求的理由。股东在提起派生诉讼时必须证明董事会在书面答复中的陈述不正确，或者拒绝先诉请求的决定不符合商业判断规则。若诉讼针对的行为涉及董事违反忠实义务而非注意义务，那么足以说明董事会不能合理得出拒绝先诉请求符合公司最佳利益的结论。按照日本公司法的规定，股东提出先诉请求要求公司起诉实施不法行为的董事后，公司须向股东提供书面形式的不起诉理由书。若股东据此提起派生诉讼，公司可将不起诉决定书呈递于法院，以此证明股东派生诉讼属于不当起诉，借此使股东撤诉或和解。

董事会或监事会收到股东的先诉请求后经过审查予以认可，应当直接向法院提起诉讼；董事会或监事会明示或者默示予以拒绝的，股东将获得代公司提起诉讼的派生诉权。公司接到股东先诉请求后采取非诉方式进行纠正的，能否认为公司拒绝起诉从而导致股东获得派生诉权？实践中认为，《公司法》第189条有关“向人民法院提起诉讼”的表述，“旨在敦促公司积极行使权利，强调公司应当在利益受损后依法积极寻求救济，而非要求公司仅能向人民法院以提起诉讼方式解决争议”。例如，公司在收到股东先诉请求后通过申请仲裁的方式积极寻求救济，不能认定为公司怠于行使权利。在公司通过仲裁追究不法行为人责任或者采取其他纠正措施时，应当视为公司已经积极采取补救措施，股东不符合提起派生诉讼的条件。

通说认为，将先诉请求作为派生诉讼前置程序的目的，是为公司提供自行采取纠正措施的机会从而避免提起诉讼。然而，先诉请求对于改变董事的行为方式几乎毫无意义，反而导致高昂的、额外的诉讼成本。因此，督促公司自愿纠错从而避免不必要的诉讼，并非先诉请求规则的主要目的，否则类似的规则将扩展到所有诉讼。设置先诉请求规则的真正目的，是尽可能地保留董事会在决定公司是否应该提起诉讼时的作用。先诉请求规则并未限缩、扩张或修改任何实质性权利，其目的是为董事提供进行合理商业判断及放弃公司法定权利的机会，其功能在于界定股东和董事各自控制公司诉讼的权力范围，这属于实体问题而非程序问题。

完整的先诉请求程序不仅包括股东向董事会或监事会提出书面请求，还包括公司内部机关收到先诉请求后进行审查并作出决定的过程。在我国公司法理论和实践中，先诉请求仅被作为派生诉讼启动的程序要件，一经提出并被董事会或监事会明示或默示拒绝后，股东即可满足提起派生诉讼的法定条件，先诉请求程序对于后续派生诉讼的审理和结果不会产生任何实质性影响。公司内部对于先诉请求的审查决定并未获得理论和实践的充分关注，导致先诉请求程序与派生诉讼审理程序出现严重的衔接不足。一方面，公司基于先诉请求程序中董事会作出的不起诉决定，请求法院终止派生诉讼的做法，并未获得立法认可。另一方面，公司内部对先诉请求进行审查时，同意作出不起诉决定的董事若存在利益冲突或者疏忽怠责，即便在无法获得商业判断规则保护时，也不会被追究相应的违信责任。

首先，先诉请求的程序价值并不局限于作为派生诉讼的启动要件，对于后续派生诉讼程序的推进亦具有重要影响。代表公司提起诉讼的权力本应属于董事会，股东之所以获得代为起诉的派生诉权，是由于先诉请求规则重新划定了董事与股东各自控制公司诉讼的权力范围。此时，董事会固有的决定公司应否起诉的权力与股东的派生诉权之间发生直接冲突。董事会在派生诉讼中能否代表公司，基于其对先诉请求作出的不起诉决定，请求法院终止派生诉讼？这一问题关涉董事会的固有权力与股东派生诉权之间的效力强弱。基于商业判断规则的基本立场，董事会对公司利益是否受到侵害、是否有必要采取诉讼或其他纠正措施作出的商业判断应当获得尊重。法院在审查股东提出的诉讼请求之前，应当先对公司拒绝先诉请求的决定进行审查判断，如果认为公司在先诉请求程序中作出的不起诉决定符合商业判断规则，那么应当尊重董事会的商业判断，根据公司的请求及时终止派生诉讼。

其次，先诉请求的实体价值在于可以作为认定董事责任的依据。在目前的司法实践中，法院通常不会对先诉请求的公司内部审查决定是否合理进行审查判断，同意作出不起诉决定的董事也不会对此承担任何不利后果。然而，若股东在派生诉讼中提出的诉讼请求获得法院支持，则表明公司利益确有维护的必要，同意作出不起诉决定的董事可能存在利益冲突或者疏忽怠责。若股东请求追究董事的相应责任，法院经审查判定董事无法获得商业判断规则保护时，可以追究董事的违信责任，以督促董事在审查先诉请求及作出决定的过程中忠实、勤勉地履行职责，致力于实现公司的最佳利益。

综上，先诉请求规则的应然功能可从程序与实体两方面予以重新审视。先诉请求规则的程序功能除了作为派生诉讼的启动要件外，还体现在公司可基于董事会作出的不起诉决定向法院申请终止派生诉讼。先诉请求规则的实体功能在于，董事在以集体形式审查先诉请求并作出不起诉的决定时，如果存在利益冲突或疏忽怠责且不属于商业判断规则的保护范围，法院可以根据股东诉请，据此认定董事违反忠实、勤勉义务从而追究其违信责任。

先诉请求的程序功能不应局限于作为派生诉讼的启动要件，还应允许公司基于先诉请求程序中作出的不起诉决定，向法院请求终止派生诉讼。

1. 先诉请求程序中董事的商业判断

先诉请求规则要求股东必须先行请求董事会依职权提起诉讼，董事会收到股东的先诉请求后，应当进行内部审查并作出书面决定：接受股东先诉请求则应采取诉讼或者其他补救措施；拒绝股东先诉请求则会导致股东获得派生诉权。董事拒绝股东的起诉请求并未侵害股东利益，二者之间只是在如何实现公司利益方面存在分歧而已。股东提出先诉请求并被公司拒绝后取得派生诉权，能够以自己名义向法院提起派生诉讼以维护公司利益。由于派生诉讼获得法院受理的前提是公司拒绝自行采取纠正措施，此时出现股东诉求与董事商业判断不一致的情况。忽视审查董事商业判断的合理性而直接进入派生诉讼程序对股东诉请进行实体审理，可能构成对董事会行使经营管理职权的不当干预。

董事会拒绝起诉并不必然有损公司利益，公司利益是否具有保护的必要性、如何进行保护属于董事会的经营判断事项，法院理应先行审查公司内部机关对先诉请求所作审查决定是否合理。只有认定董事会作出的不起诉决定不符合商业判断规则时，才有必要进行后续的实体审理，审查公司利益受损事实并确定相应的救济机制。如果法院认为董事会的不起诉决定符合商业判断规则，则不存在对股东诉请进行实体审理的必要性，直接终止派生诉讼既能尊重公司自治又能节省司法资源，是更为可取的做法。

2. 司法干预与公司自治的界限划分

董事和高管无法事先预测和预防所有潜在问题，现代公司的复杂性和规模化迫使董事高度依赖其他人员提供的信息、意见和报告等，事后判定董事未能采取合理行动或预见风险欠缺合理性。为此，法律创设商业判断规则为董事开展经营管理业务提供有效保护，该规则认为董事会基于当时情况所作的商业判断本质上优于法官事后进行审查所作的司法判断。商业判断规则禁止对公司董事出于善意采取的行动以及为合法和正当促进公司目的而进行善意判断的行为进行司法调查。该规则暗含的意思是，受到市场约束的管理者作出商业决策有助于确保股东利益的最大化，法院积极参与公司决策反而会对股东利益造成消极影响。

基于商业判断规则，法院只会基于欺诈、不诚实或其他违反公平性原则的事由干预董事作出的商业判断。董事对于公司经营事项的自由裁量权系由法律所赋予，只要董事善意地行使职权，少数股东和法院无权进行干预。即便结果表明董事的行为不适当或不明智，董事为公司的共同利益而行使职权的行为也不会受到质疑。董事善意作出并理性地认为符合公司最佳利益的商业决策可能不会取得成功，股东应当接受这种风险。商业判断规则为理性的商业决策提供了特殊保护，这也具有限制司法干预的目的。因此，董事所作商业判断若不存在其他不法情事，股东不得通过派生诉讼提出与公司相反的主张。

3. 允许公司向法院请求终止派生诉讼的正当性

公司是否享有基于董事会作出的不起诉决定终止派生诉讼的权力，理论上存在不同见解。允许董事会基于其不起诉决定而终止派生诉讼可能意味着派生诉讼的“死亡”，而且在董事会决定终止针对董事提起的派生诉讼时，存在严重的潜在利益冲突。然而，如果董事会无权终止股东派生诉讼，公司可能受到大量无理诉讼的拖累。在美国的司法审判实践中，法院可以基于以下两种事由驳回股东起诉：一是股东未能满足先诉请求规则；二是根据董事会内设的特别诉讼委员会的建议驳回派生诉讼，除非原告股东能够证明特别诉讼委员会成员在提出驳回动议时存在利益冲突或者违反注意义务。对于前者，当董事会的多数成员是派生诉讼被告，或者被告能够挑选审议决定公司应否起诉的决策机构成员时，由于存在明显的结构性偏见，董事会无权决定公司应否起诉，此时可免予提出先诉请求。对于后者，特别诉讼委员会有权申请驳回有损公司最佳利益的派生诉讼，法院此时应当审查特别诉讼委员会提起的驳回派生诉讼的动议是否合理。法院经审查认为公司拒绝起诉的决定符合商业判断规则的，应当尊重董事会拒绝采取纠正措施的商业判断，并无再行审理股东诉讼请求的必要。

1. 驳回派生诉讼的审前动议

特拉华州公司法允许公司在一定条件下，向法院申请驳回派生诉讼从而使其终止。在对派生诉讼进行客观彻底的调查后，董事会内设的特别诉讼委员会可代表公司向衡平法院提出审前动议（pretrial motion），要求驳回派生诉讼。动议的基础是特别诉讼委员会决定的公司最佳利益，动议应包括一份详尽的书面调查记录、调查结果和建议。在Zapata案中，法官阐明了审查特别诉讼委员会提出的审前动议时所采用的“两步检测法”：第一步，法院应调查委员会的独立性和诚信性以及支持其结论的依据，公司应当承担证明委员会的独立性、诚信性以及进行合理调查的义务。如果法院认定特别诉讼委员会不独立或未能为其结论提供合理依据，或法院因与程序有关的其他原因（包括但不限于委员会的诚信）而不予认可，法院应驳回公司的动议。第二步，法院应运用其独立的商业判断来决定是否应批准该动议，这意味着特别诉讼委员会作出的善意决定仍可能被法院否决。第二步主要针对公司行为虽符合第一步要求却不满足其精神，或者公司行为只是满足股东需要，但有必要进一步考虑公司利益的情况，这是在股东表达的合法诉求和特别诉讼委员会认可的公司最佳利益之间取得平衡的关键。

美国《示范商业公司法》采用了Zapata案所确立的“两步检测法”的第一步，若大多数董事会成员不具有独立性且特别诉讼委员会建议驳回诉讼时，公司有义务证明委员会成员系独立、诚信地履行职责，并基于合理的调查得出结论。然而，美国《示范商业公司法》并未采用“两步检测法”的第二步，法院不得对董事会决定是否符合公司最佳利益进行判断。美国《公司治理准则：分析与建议》规定，为了实现公司最佳利益，如果董事会或其内设委员会基于该动议的决定符合商业判断规则的要求、股东会作出要求驳回诉讼的决议等，法院应当根据董事会或委员会的动议驳回诉讼。

2. 法院应审查董事会所作不起诉决定的实质内容

公司向法院提出的驳回派生诉讼的请求，实为公司不起诉的抗辩。法院在决定是否基于公司的不起诉决定驳回股东派生诉讼时，应当对公司不起诉决定的实质内容进行司法审查。决定不起诉的权力被简单地描述为商业判断规则的延伸，这种描述将商业判断规则视为对董事行为的全面保护，而不是高度情境化和政策导向的原则。实际上，不起诉决定与商业判断规则通常的适用场合存在很大区别：其一，通常的商业判断往往是在有限的时间和存在不确定性的情况下作出，没有进行充分的调查研究；终止派生诉讼的决定须建立在充分调查和慎重考虑的基础上。其二，正常情况下利用商业判断规则可以使作出决策的董事免予承担责任，司法机关出于保护决策者的考虑，不会审查董事决定的实质性内容；决定终止派生诉讼的董事几乎不会面临任何责任风险，因而不存在利用商业判断规则予以保护的问题。其三，通常的商业决定不适用司法审查；而司法机关对于终止派生诉讼的决定，需要审查决定作出的过程和依据。其四，董事会决策中存在结构性偏见问题，董事可能选择保护诉讼针对的其他董事会成员。因此，即使不起诉的决定被简单地视为商业判断规则的一个方面，也并不意味着决定的实质内容应该超越司法审查。

1. 先诉请求程序的功能单一

在我国司法实践中，法院在派生诉讼中只会考量股东是否遵守前置程序要求及其诉请的合法性，公司对股东先诉请求的审查决定并未获得重视。即便法院在派生诉讼中支持股东的诉讼请求，也不会对先诉请求程序中董事会作出的不起诉决定是否合理进行实质性的审查判断，公司亦无权基于先诉请求程序中作出的不起诉决定请求法院驳回派生诉讼。这表明，公司内部对于股东先诉请求的审查决定只具有简单的形式意义。先诉请求功能的单一性导致董事会控制公司诉讼的权力被严重削弱，股东可以借助派生诉讼机制随意干预公司的经营管理事务，增加公司应对股东派生诉讼的成本，干扰公司内部治理机制的正常运作。尤其是股东诉请未能获得法院支持时，表明公司拒绝股东先诉请求具有合理性，此时若能认可公司享有终止派生诉讼的权力，既能有效保障公司内部治理机制的有序运行，又能极大地节省司法资源。

2. 基于董事商业判断终止派生诉讼的制度效益

法院在派生诉讼中若能直接审查董事在先诉请求程序中所作商业判断的合理性，从而决定是否有必要进一步审查股东的诉讼请求，能够产生更为显著的效益：一方面，公司拒绝起诉并不意味着公司拒绝自我纠错或者包庇实施不当行为的董事或高管，且诉讼未必是合乎公司利益的最佳方式，是否起诉及如何主张权利属于公司内部事务，应先交由公司自行决定。公司内部对于先诉请求的审查决定是董事集体作出的商业判断，法院在审查公司不起诉决定的合理性时不仅需要审查董事是否独立诚信履职，还须对不起诉决定的实质内容进行审查判断。另一方面，法院在对派生诉讼进行实体审理之前先行审查公司不起诉决定的合理性，能够判断对公司利益进行司法保护的必要性。如果认定董事会作出的不起诉决定正当合理，就无须进入后续的实体审理，从而避免陷入对公司利益受损事实以及董事责任大小等问题的复杂论证，有助于节省司法资源，提高司法效率。

3. 允许公司终止派生诉讼的可行性

尽管前置程序要求原告股东必须先行请求公司自己起诉，但是并未给予公司针对诉讼向法院发表意见的机会，忽视了公司作为原本的请求权主体的诉讼决定权和抗辩权。按照规定，股东提起派生诉讼时，应当将公司列为第三人参加诉讼。根据我国现行诉讼参加人制度，公司可以是辅助被告型无独立请求权第三人或辅助原告型无独立请求权第三人。允许公司在派生诉讼中请求法院驳回诉讼，实则是认为公司可以作为辅助被告型无独立请求权第三人，这在现行法上并不存在制度障碍。参酌域外法经验和民事诉讼基本法理，我国《公司法》有必要引入独立审查委员会代表公司提起终止派生诉讼请求机制。如果独立审查委员会在诉讼进行之时认为诉讼不符合公司的最佳利益，可以代表公司请求法院驳回股东派生诉讼。

派生诉讼的启动前提是公司明示或默示拒绝股东的先诉请求，在后续的派生诉讼中股东的诉讼请求若获得法院支持，则意味着公司在先诉请求程序中作出的不起诉决定欠缺合理性，同意不起诉决定的董事可能因存在利益冲突或疏忽怠责而承担违信责任。

股东向公司董事会提出先诉请求后，董事会成员须依法对股东的先诉请求进行审查，作出接受或拒绝先诉请求的决定。公司明示或默示拒绝股东先诉请求，是股东派生诉讼获得法院受理的基本前提。股东在派生诉讼中提出的维护公司利益的主张获得法院支持，表明法院对公司的拒绝起诉决定不予认可，股东有权要求追究同意作出不起诉决定的董事责任，此时法院应当审查董事同意作出不起诉决定时是否存在利益冲突或疏忽怠责。由于注意义务和忠实义务对董事施加的行为标准不同，应当分别讨论二者对于董事行为的规范作用。

1. 注意义务的适用标准

董事会负有管理公司事务和监督公司事务执行的职责，在作出决策方面拥有较大的自由裁量权。商业判断规则假定董事是在知情的基础上善意地作出商业决策，并真诚地相信其行为符合公司的最佳利益，在缺乏证明董事滥用自由裁量权的证据时，法院将尊重董事作出的商业判断。据此，董事在其权限范围内秉持忠实、勤勉的态度合理作出的决定即便对公司造成损害，也无须为此承担责任。除非董事的判断错误过于极端，否则法院不会对决策者进行事后批评。董事会对于经营事项的实质性评估及解决方法的判断在法院的管辖范围之外，虽然法院有权判断董事会的调查程序和方法是否充分适当，但不得以此为名义侵入商业判断领域。不过，法院可要求作出商业判断的董事证明其出于善意采取了适当的调查方法。因此，董事在审查股东先诉请求时同意作出不起诉决定的，在符合商业判断规则的情况下不构成对注意义务的违反；但若董事同意作出不起诉决定的行为未能获得商业判断规则的保护，则应依法追究其违反注意义务的民事责任。

2. 忠实义务的适用标准

董事同意作出不起诉决定系出于追求私利而实施的利益冲突行为时，能否获得商业判断规则的保护？一般认为，董事在充分知情的基础上作出商业判断属于注意义务的范畴，与忠实义务迥然有别。不过，主张商业判断规则不适用于利益冲突行为的观点无关紧要，因为适用商业判断规则时仍须遵守忠实义务，将商业判断规则适用于利益冲突交易时，仍应对利益冲突因素进行审查。进一步来说，董事积极实施利益冲突行为时，应当适用实质公平标准而非商业判断规则，对法院应否审查董事同意作出不起诉决定的行为进行判断。可见，董事在审查先诉请求并作出是否赞成公司起诉的决定时，即便其行为满足商业判断规则的要件，仍须遵守忠实义务禁止实施利益冲突行为的要求。

3. 适用标准的差异与厘清

董事在同意作出不起诉决定时是否违反注意义务，应当利用商业判断规则加以认定，而对于董事是否违反忠实义务则须根据实质公平标准进行判断。实质公平标准与商业判断规则之间存在显著区别：首先，按照商业判断规则的逻辑，法院应当尊重董事根据当时具体情况所作的商业决策，而不应进行事后判断；实质公平标准是让法院作为无私的决策者对董事会决定进行事后判断。其次，根据商业判断规则对董事会决定提出质疑的股东，需要证明董事违反了注意义务；实质公平标准则要求被告证明被质疑的交易对公司是公平的。这种举证责任转变的意义在于，在商业判断规则下，法院倾向于以有利于董事的方式解决问题；而在实质公平标准下，法院倾向于在利益冲突中解决对董事的质疑。

商业判断规则的适用范畴需要加以合理限定。派生诉讼事实上包含股东的两项诉讼理由：一是公司拒绝股东的起诉请求，二是追究损害公司利益者的责任。在董事侵害公司利益从而成为股东派生诉讼的被告时，这两种诉讼理由是重叠甚至相同的。商业判断规则主要用于保护董事会作出的不对外部第三人起诉的决定，针对公司内部的董事起诉时不应适用商业判断规则，而法院被这两类诉讼表面上的相似性所误导，不加区分地适用商业判断规则。在没有欺诈或利益冲突的情况下，股东要求公司对外部第三人提起诉讼时，运用商业判断规则保护董事善意作出的决定最为合理。然而，将公司是否针对董事不当行为提起诉讼的决定权交由董事会负责，可能导致商业判断规则沦为董事会成员规避责任的理由。

股东在派生诉讼中的诉讼请求获得法院支持，表明公司在先诉请求中作出的不起诉决定欠缺合理性。若股东同时在派生诉讼中主张追究同意不起诉决定的董事责任，那么法院有必要对董事同意作出不起诉决定的行为进行司法审查。

1. 商业判断规则的适用

法院适用商业判断规则审查董事会作出的不起诉决定时，应当考虑以下要素：其一，董事会作出的不起诉决定是否能够有效约束公司；其二，同意不起诉决定的董事是否存在利害关系、满足独立性要求并且善意地作出决定，是否采取合理的调查技术，得出结论的依据是否充分可靠。在肯定这两项要素的前提下，应当基于何种标准审查公司代表驳回派生诉讼的请求，理论上存在分歧。既有观点认为，司法审查的范围应局限于作出决定之董事的独立性和诚信性，而不应对该决定进行实质性审查；也有观点认为，对于驳回起诉的决定应当进行实质性的司法审查。商业判断规则为董事决策提供广泛保护的同时，也产生一定的消极作用，突出表现为侵蚀了注意义务对董事行为的规范作用。因此，商业判断规则的适用必须遵循相应的标准，以免消解注意义务对董事行为的约束作用。在商业判断规则下，董事责任主要用于规制董事的重大过失行为（gross negligence），比单纯过失（simple negligence）的适用标准更为宽松。首先，董事行为必须具有公正性才能获得商业判断规则的保护，董事既不能是交易当事人，也不能从交易中获取任何个人利益。若董事在交易中具有个人利益且该交易未经大多数无利害关系董事批准，董事就无法获得商业判断规则的保护。其次，董事作出商业决策前，应当充分获知所有合理可用的重要信息，在履行职责时必须谨慎行事。商业判断规则仅在董事积极作为的情况下发挥作用，从技术上讲，董事放弃履行职责或者没有积极采取行动，那么董事就不存在适用商业判断规则的空间。不过，有意识不采取行动的决定仍可能是有效进行商业判断的结果，受到商业判断规则的保护。

2. 审查董事决策时的独立性以排除利益冲突

商业判断规则并未排除法院对董事会成员没有利害关系的独立性进行调查。这些董事会成员是由公司挑选的，代表公司作出决策。事实上，只有当董事会成员具有无利害关系的独立性，参与决策的董事才能获得商业判断规则的保护。当董事存在可能与公司利益发生冲突的个人利益时，这些存在利害关系的董事必须被排除在外，由董事会的其他成员作出决定。只有参与决策的其他董事没有利害关系且具有独立性，才能适用商业判断规则为参与决策的董事提供保护。

在董事会的决议程序中，董事独立性是确定利益冲突因素能否有效排除的关键。董事缺乏独立性，是指董事无法以维护公司最佳利益作为决策的唯一出发点。原告需要提出事实证明其他董事对有利害关系董事负有义务，以显示其缺乏独立性。这些事实不需要显示其他董事依赖有利害关系董事的财务或经济基础，而是注重公正性和客观性。董事的个人利益在其所处的经济环境背景下必须足够显著，以至于董事不可能在放弃追求个人利益的情况下，履行其对公司负有的信义义务。根据美国《示范商业公司法》规定，当原告的先诉请求被拒绝时，原告必须特别说明董事会的多数成员不具有独立性，或者董事会在经过合理调查后并非善意地作出拒绝起诉的决定。《示范商业公司法》没有定义“独立性”的内涵及判断标准，仅言明单独依据投诉将董事列为被告，无法排除董事的独立性。指控缺乏具体明确的内容时，不足以牵连到董事会的大多数成员。股东必须详细说明大多数董事违反忠实义务或注意义务，或者其他董事受控于违反义务的董事，此种情况足以证明董事在决定是否起诉自己或控制者时欠缺独立性。

判断董事独立性的重点在于利害关系董事和被支配董事之间的关系，支配（domination）本身是一项实质性标准。法院有时会使用“董事会的无用状态”（board sterilization）作为缺乏独立性的标准：股东必须证明董事对更有权力的其他董事负有义务，或者在后者的影响下董事的自由裁量权将会陷入无用状态。这种分析是高度情景化的，必须结合具体案情予以认定。只有在原告提出事实证明批准该交易的大多数董事会成员具有利害关系或缺乏独立性时，才会适用实质公平标准，否则法院将尊重董事会的商业判断。

商业判断规则能够保护和促进董事充分自由地行使管理职权。董事应在知情的基础上本着诚信的理念进行商业决策，确保其行为符合公司的最佳利益。参与审查先诉请求的董事，应当忠实、勤勉地对股东先诉请求进行审查并据此作出是否起诉的决定。在董事会作出不起诉决定时，股东获得派生诉权从而可以自己名义向法院提起派生诉讼。若股东在派生诉讼中的主张获得法院支持，表明公司利益确有维护的必要，此时董事在先诉请求程序中作出的不起诉决定欠缺合理性，在无法获得商业判断规则保护时，法院可以基于股东诉请，要求董事承担相应的违信责任。董事对其重大过失承担责任的情形可以分为两类：其一，董事并未直接侵害公司利益，而是因未能正确履行监督义务导致公司利益受损。此时，疏忽怠责的董事并非没有过错，但因其没有故意犯错，董事责任在某种意义上是替代性的。其二，董事实施的不当行为直接损害公司利益，需要对此承担主要责任，并不存在替代性因素。虽然法院采取相同的方式处理这两类案件，但二者之间存在显著差异：在替代性（vicarious）案件中，被告董事因疏忽未能履行应当承担的义务；在非替代性（non-vicarious）案件中，被告董事的错误是不称职。法律对于前者的政策是要求董事履行最低限度的职能，对于后者则是要求董事更加谨慎履职，甚至可能让其拒绝无法胜任的职位。非替代责任还有另一项功能：填补董事故意违反信义义务时的制度漏洞。股东通常很难收集证据证明董事实施不当行为侵害公司利益，但在某些情况下，董事的过错责任可以基于损害事实进行倒推。

同意作出不起诉决定的董事未能获得商业判断规则保护时，法院基于股东诉请可以判令该董事对其违信行为给公司造成的损害承担赔偿责任，这种责任在性质上属于替代责任。因为实施不当行为的董事无权参与先诉请求的审查，其他董事由于结构性偏见或者其他原因未能采取合理方式维护公司利益，且无法落入商业判断规则的保护范围时，需要承担相应的损害赔偿责任。这种场合下的损害赔偿责任与通常的董事违反忠实、勤勉义务所承担的民事责任并无本质不同，因而可以直接适用《公司法》关于董事违信责任的有关规定。

派生诉讼中的先诉请求规则作为《公司法》划定公司自治与司法干预界限的法定机制，具有丰富的制度内涵和实践价值。完整的先诉请求程序包括股东向董事会提交书面请求，董事会对先诉请求进行内部审查后，作出是否起诉的决定并书面答复股东。司法实践仅将先诉请求作为股东提起派生诉讼的前置性要求，未能充分关注和发掘公司内部对先诉请求的审查决定所具有的重要作用。

一方面，董事会在先诉请求程序中作出的拒绝起诉决定，应当具有终止派生诉讼的程序功能。起诉追究侵害公司利益者的民事责任，本就属于公司的固有权利，只是在公司内部管理者侵害公司利益时，相关人员可能利用其管理和监督职权阻碍公司起诉追究自身责任。股东先行请求公司起诉并被拒绝，表明公司治理机制可能出现失灵，从而具有赋予股东派生诉权以寻求司法救济的必要。但是，董事会拒绝股东先诉请求并不必然存在利益冲突，拒绝起诉的决定仍可能是董事合理进行商业判断作出的符合公司最佳利益的决定。此时，股东提起派生诉讼构成对董事会管理职权的不当干预，应当允许董事会代表公司向法院提出驳回或终止派生诉讼的请求，无须对公司利益受损的事实及其保护必要性进行实体审查，以免过度干预公司自治和董事会管理职权的正当行使，节省司法资源。

另一方面，董事会在先诉请求程序中作出的拒绝起诉决定是否合理，应当纳入司法审查范围，以此作为追究相关董事违信责任的依据。在当前的司法实践中，公司内部对先诉请求的审查决定是否合理，尚未被纳入司法审查范围。股东在派生诉讼中提出的诉讼请求获得法院支持，表明董事会拒绝股东先诉请求的决定欠缺合理性，若股东请求追究董事责任，此时应当审查董事同意作出不起诉决定时是否存在利益冲突或疏忽怠责。法院经审查认为董事同意不起诉决定的行为不符合商业判断规则的，则应追究董事违反忠实义务或注意义务的民事责任，以此督促董事在审查股东先诉请求时忠实勤勉地进行客观判断。

先诉请求并非简单的程序性规则，而是同时具有划分股东和董事各自控制公司诉讼的权力范围这一实体功能。公司内部审查先诉请求后作出是否起诉的决定，属于董事会的固有权力，与股东享有的派生诉权存在直接冲突，此时董事会可以基于不起诉决定而请求法院驳回或终止股东派生诉讼，《公司法》有必要确立相应的规范依据。股东在派生诉讼中提出的诉讼请求获得法院支持，表明公司利益确有予以保护的必要，同意作出不起诉决定的董事可能存在利益冲突或疏忽怠责。若股东请求追究相关董事的责任，法院应进一步审查相关董事能否获得商业判断规则的保护，对于没有落入商业判断规则保护范围的董事，应当依法追究其违信责任。