沈伟 | 金融合同效力判定中民商法不完备理论的困境和解围

金融监管的价值追求和结果取向之一是安全。强调安全意味着更多的监管、更大的交易成本和更低的金融创新包容度，也意味着对金融契约、结构和交易安排的干预。金融监管之外，金融司法在现代金融市场治理中也扮演了重要角色。

在金融风险叠加的背景下，主流观点认为，金融风险需要协同治理，法院也应该是金融风险的重要治理者，这显然符合将司法机关定位为公共政策法院和将法官定位为作为委托人政府的代理人的逻辑和司法维度。沿着这一思路，有学者提出“民商法不完备理论”，认为传统民商法无以解释特殊的金融交易，民商法规则系无以应对现代金融风险，以合同规则为基础的金融交易会引发更多的金融风险，因此在金融合同有效性的司法审判中引入金融监管规则顺理成章。

资产管理业务是一种典型的金融业务。2018年4月27日，中国人民银行联合多个监管部门印发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下称《资管新规》），对资产管理“实行穿透式监管”，其出台标志着资管业务正式进入统一监管时代。2020年7月，多部门联合发文宣布延长《资管新规》过渡期至2021年年底，同时建立健全激励约束机制，完善配套政策安排，平稳有序推进资管行业规范发展。

《资管新规》明确该规定所规制的资产管理业务是指“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”。与资管有关的交易合同是一种覆盖多种金融行业和产品的资管通道合同，是金融合同的重要代表和集合。以资管通道合同切入金融合同效力司法认定的研究，可期一叶知秋。

2019年9月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下称《九民纪要》）。在引言部分，最高人民法院原则性地指出法院在民商事审判中需要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过“穿透式”审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，这与资产管理的穿透式监管要求两相呼应。

具体到通道业务本身，《九民纪要》第93条分三部分对通道业务进行了规范：界定了通道业务的定义、规范了过渡期内通道业务的效力以及明确了通道业务中委托人和受托人之间的权利义务关系。

《九民纪要》将营业信托纠纷分为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型，规定在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务；在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

2018年6月29日，最高人民法院对北京北大高科技产业投资有限公司与光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案作出判决。最高人民法院在判决书的裁判说理部分援引《资管新规》，是该新规发布以来第一次被法院援引作为裁判说理的依据。

2018年6月25日，上海市高级人民法院发布《关于落实金融风险防范工作的实施意见》，指出应否定不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易的法律效力；同年7月23日，上海市浦东新区人民法院也发布《关于加强金融审判与金融监管有效衔接的意见》，表明要将法院裁判结果与金融监管政策导向有机衔接。司法机关对于金融监管规定的种种回应，一定程度上反映乃至佐证了当下金融司法审判的监管化趋势。这种变化虽未成型，但倾向和趋势可见一斑，相关变化也体现在一些重要的金融案件的裁判之中。

资管业务中的通道合同属于《九民纪要》中规定的事务管理型信托。《九民纪要》要求法院依据实际构成的法律关系确定这类金融合同的效力，给法院留下了一定的自由裁量空间。这涉及两个问题：第一，法院是否应当判定通道合同有效；第二，法院应当运用什么路径来判定通道合同效力。研究的意义在于，结合金融司法审判监管化的趋势，以通道业务为观察金融合同的视角，对此类合同效力认定的司法路径进行探究，为法院判决提供新的路径选择和理论支持。

资管案件是监管政策、司法政策以及衔接二者的司法实践密集交叉的领域，是对法院判决、司法政策、监管规则等多元文本乃至司法现象进行综合分析的标本和载体，为金融合同效力认定的分析提供了较宽的分析基础。基于分析展开的周延性和分析对象的代表性考虑，本文以资管通道合同的效力判定为切入视角分析金融合同效力的司法判定，指出在所谓的“民商法不完备”理论中，法律具有不完备性虽为事实，但是直接以金融监管规则处理金融纠纷不利于金融交易的稳定性，与金融监管的结果导向相悖。

作为解决方案，在金融风险协同治理的框架下，无论从社科法学的方向还是法教义学的方法出发进行审视，均可得出金融审判可以引入利益衡量方法的结论，即以方法论和司法技术的优化应对金融司法监管化，平衡金融安全和其他民商事主体的利益，扮演市场和法治的守护人。究其实质，金融司法民商法不完备理论、金融司法监管化和金融司法协同论指向的是不同视角下的同一个问题——如何妥善处理金融司法和金融监管之间的关系。

下文结构如下：第二部分分析行政规章介入法院合同效力审查过程的四个传统路径，以及民商法不完备理论的困境与这一背景下的金融司法监管化趋势。第三部分引入利益衡量方法，结合监管化趋势对监管政策影响下的通道合同效力认定路径进行分析，借此既满足金融司法协同论的宏观需要，又考察金融司法面对监管政策时的定位与耦合，通过合理性和可行性两个方面检视利益衡量方法的操作空间。第四部分是沿着风险—纠纷—审判的线索，推演利益衡量方法基于金融安全的考量与实践，同时省思金融司法协同论的不足。第五部分是总结。

2017年8月4日，最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定，“以服务实体经济作为出发点和落脚点，引导和规范金融交易……对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。

2018年6月25日，上海市高级人民法院发布的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》（以下称《实施意见》）第3条规定：“审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件。对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”

2018年7月23日，上海市浦东新区人民法院为贯彻落实上海市高级人民法院《实施意见》发布的《关于加强金融审判与金融监管有效衔接的意见》第3条规定，要“准确甄别法律关系，准确认定金融交易实际构成的法律关系，对合法合规的金融交易模式依法予以保护，实现法院裁判结果与金融监管政策导向的有机衔接，避免以金融创新为名规避金融监管、掩盖金融风险”。

从上述法院审判指导意见可以看出，基于金融纠纷的特殊属性，现行司法审判规则在不断配合现有金融监管政策，对金融行业新型交易模式进行定性，对金融监管下的实际金融交易进行判断，确定其实际法律关系和相关合同效力。

金融司法监管化的趋势既体现为宏观上法院在司法政策制定过程中对监管政策的重视和吸收，金融商事审判注重与监管部门协同配合；又体现为微观上尊重金融监管机构的专业性判断，以监管规则为法律适用基础，与监管有机结合。实践观点强调金融司法与金融监管之间的协同性，二者需要共同服务于防范化解重大金融风险。

在法院需要承担防范金融风险、维护金融安全职责的背景下，金融监管政策事实上也在不断介入司法领域，国家部委于立法出台前发布的监管政策发挥着准裁判依据的作用并影响司法实践，金融监管政策的司法效力在“一事一议”的过程中逐渐提升。

这种“双向奔赴”共同造成了我国金融司法审判呈现出的监管化趋势——这种趋势主要体现为法院通过裁判说理，扩大《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定”“违背公序良俗”等（原《合同法》第52条）有关认定民事法律行为无效之规则的适用情形，且司法审判结果与金融监管态度趋于一致。

如在福州天策实业有限公司与福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷上诉案与杨某国和林某坤委托投资协议纠纷案中，最高人民法院实际上是通过裁判说理，扩大了“违反社会公共利益”这一构成要件的涵摄范围，且在裁判说理中援引了监管部门的规章，与金融监管态度趋于一致。本文认为，监管化趋势是一个“不成问题的问题”，其中反映的是监管规则与司法目标的趋同和彼此渗透。

在过渡期届满之后的通道业务中，案涉合同是否将因违反监管政策而无效，目前的审判没有给出明确的回答。这实际上涉及行政规章能否成为、如何成为金融合同效力裁判的规范依据，相关行政规章的介入存在四种传统进路。

1. 合同有效但构成履行不能

该裁判方式最大限度尊重当事人意思自治，不承认行政规章影响合同的效力，只是认为在合同履行时，会构成符合《民法典》第580条“法律上或者事实上不能履行”的情形。这种裁判方式的问题是，公力救济介入过晚，反映出法院对于社会公共利益维护的消极态度。

2. 恶意串通、损害他人合法权益的民事法律行为无效

该裁判路径以《民法典》第154条关于“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定之情形认定合同无效。然而，“恶意串通、损害他人合法权益”含义并不明确，增加了裁决的不确定性，加剧了司法适用的不统一，且最终仍需要借助“公序良俗”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范来作出决断。

3. 违反法律、行政法规授权之强制性规定的民事法律行为无效

该裁判路径适用《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”规定认定合同无效，但其仅规定违反法律法规的无效。并且，法官在裁判具体案件时，对具体案件的利益关系的关注较少，仅能根据法律法规语言文字上的表述去做逻辑推演，过于脱离实践。

4. 违背公序良俗的民事法律行为无效

在《民法典》颁布之前，这一裁判路径依据《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益”的情形，据此认定此类合同无效。考察过去的司法实践可以发现，将违反金融监管政策的情形解释为“损害社会公共利益”是法院认定合同无效的一个典型解释路径。而在《民法典》中，该表述则是《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

以上传统进路存在的问题是：

第一，社会公共利益、公序良俗是一个模糊的概念，不同法官对此可能有不同的认识，裁判难以统一。即使是金融监管政策也可能包括多个目标，包括保护投资者和金融消费者、金融稳定、市场有效、有效竞争、防止金融犯罪等。司法裁判者难以判断这些多元目标的优先序列，也难以在具体判案中体现政策目标之间的最优序列。

第二，通道合同下，监管机构难以识别每一笔投资的最终流向，造成了监管失灵，加剧金融风险。金融风险加大可以视为对金融安全性、稳定性的损害。然而，在传统民商事领域中，往往是合同安排能直观地看出对社会的损害，才会被认定为无效。在金融领域必须提前打击增大金融风险的行为，而不能等到系统性崩盘之后再加以挽救。与微观审慎监管视金融机构的风险是内生性的不同，宏观审慎监管视这类风险是外生性的，其需要通过系统性方式加以解决。个体案件的司法判定难以对不同金融机构形成系统性的效果和作用。对赌协议有效性的司法判定即明证。

第三，公序良俗与金融稳定的判定没有完全对齐。社会公共利益要求法官的判决不能过度背离民众的法感情。对于法学家来说，一定要努力使解释的结果尽可能地和普通市民的感受、期待相一致。社会公共利益的判定主要依据是民众的法感情，而通道业务中，金融稳定的判断依据是风险计算和评估，更多体现为杠杆率大小、资金规模、嵌套层数等指标，风险的计算与把握更为客观，但对法官的专业能力提出了更高要求。

诚然，“民商法不完备”是一个客观事实。所谓法律不完备性，实际上是法律所具有的一种内生属性，其产生是由于法律本质上无法预先对所有情况作出准确无误的规定，而这种不完备又进一步引发了剩余立法权和执法权的产生。当我们在金融合同效力认定中考察法律的这一属性，就会发现判断合同效力的传统进路存在以下困境：

第一，私法自治主导下的法律观念，使法院在裁判合同争议案件时，只看见合同双方之间权利义务的矛盾关系，而没有看到行政权力的调控。有学者指出，民法权利思维定式过于僵化，它缺乏对以公共秩序形式彰显的法益的构建力和解释力，导致权利化表达范围的局限和非理性扩张，高估了权利（如请求权）对法律生成的作用，忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色。行政机关没有办法作为第三人介入相关诉讼，因此法院审查时通常也只考虑合同双方的利益关系，缺乏对行政权力所保护的公共利益的考量。

第二，立法的滞后性。“民商法不完备”在一定程度上来自立法的滞后性，解决这一问题而制定的行政法规又时常受到法律位阶的掣肘，使立法滞后问题仍然无解。法律位阶理论不仅是法理学的一个基本问题,而且是《立法法》所确立的“上位法优于下位法”适用规则的理论基础和逻辑起点。

在实践中，法律的出台需要全国人大常委会审议通过，法律的出台是一个利益博弈的过程，往往一部法律的出台需要很长时间的讨论。而国务院有关部门制定行政法规，能够及时有效地对市场变化进行调控。法院在裁判时，往往认为《民法典》效力优先于原银保监会（现“国家金融监督管理总局”）、证监会出台的规范性文件，使监管部门作出的努力在法院审判前被否决。

第三，传统法教义学的局限性。在裁判合同效力时，有一些合同尽管为金融监管规则所禁止，但是法院一般并不直接援引监管规则，而是以《民法典》第153条中的“违背公序良俗”“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”来裁决合同无效。这时候法院就面临一个难题，即如何将合同安排解释为损害“社会公共利益”、如何将监管规则解释为“强制性规定”，这是法律不完备性引发剩余立法权产生的一种典型场景，司法机关就是剩余立法权和执法权的重要分配对象。

社会公共利益本身是一个模糊抽象的概念，而且一个合同安排通常不会影响整体的公共利益。以经济学上“公地悲剧”为例，其假设中的每个人都没有影响整体的公共利益，但从宏观上看，他们的一致行为导致了“公地悲剧”。因果链条太长，影响因素太多，法院难以将每一个违反监管规则的合同认定为违反公共利益。

另外，对于“效力性强制性规定”的含义，根据《民法典》的153第1款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。之前的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下称《合同法司法解释一》）第4条对“法律、行政法规”的范围进行了限定，明确了不得以地方性法规、行政规章作为认定合同无效的依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。

根据《资管新规》的位阶，其并非法律和行政法规，违反《资管新规》的合同并不能依据《民法典》第153条第1款被认定为无效。在“民商法不完备”的客观事实面前，传统路径难以应对金融审判所面临的复杂情形。司法机关在困局中也做出了求变的尝试，例如2022年7月5日上海金融法院发布《关于金融市场案例测试机制的规定（试行）》建立“案例测试机制”，该法院将对金融市场相关主体提出的潜在纠纷进行审理，以此向金融市场提供规则指引。

法院超前介入对金融合同有效性的认定，“事后审判”作为司法的核心本质功能被重新演绎为事前确定的监管功能，法院事实上开始扮演监管者的角色。由此，裁判中的规则指引与监管规则本身之间的区分、衔接乃至适用上的优先性又成为新的问题，这些问题或许还将强化金融司法与金融监管“分立派”对二者职责定位混淆、司法独立性受损的担忧。此外，也有学者对该制度的整体利用情况、忽视程序问题、审理结果效力等方面提出疑虑。

监管政策需要在金融审判中予以考量，以《资管新规》所规制的资管通道业务作为审视金融司法的视角可以兼顾考察的周延性与代表性。为探究《资管新规》对法院认定资管通道合同效力的影响，笔者以“关于规范金融机构资产管理业务的指导意见”为关键词在中国裁判文书网进行检索，在“案由”选择“民事案由”筛选条件，在“法院层级”分别选择“最高法院”“高级法院”二类筛选条件，总共得到相关裁判文书29篇。其中，涉及资管通道合同效力认定的裁判文书共15篇，而这些文书都对于相关合同的效力予以确认。

《九民纪要》出台后，仍没有法院援引其规定以证成合同无效，即便当事人已经开始援引《九民纪要》第31条和《资管新规》的相关规定答辩请求法院否定合同效力，典型者如湖南卓越投资有限公司与万向信托股份公司等合伙企业财产份额转让纠纷。

在该案件中，卓越公司在答辩中请求法院认定当事人之间订立的《合伙协议》《承诺函》部分无效，依据的便是《资管新规》第2条以及《九民纪要》第31条：卓越公司认为《资管新规》第2条关于刚性兑付的禁止性规定“系出于维护金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的考虑”，这属于《九民纪要》第31条认定合同无效的事项。

尽管因为《资管新规》中明确设置了过渡期制度而使前述规定无法直接适用于本案，而法院本来也只能根据《民法总则》（现《民法典》）中关于法律行为效力的规定认定合同无效。但是审理本案的两级法院都完全没有就当事人提出的该理由予以回应，而仅仅是简单地阐明对合同效力予以承认的结论，未曾进行进一步的说明。

另外，尽管《九民纪要》已经明确了违反涉及金融安全之规章的合同应作为违反公序良俗的合同，进而否定其效力，但是仍有法院于《九民纪要》出台后，在其法院自身已经明确相关合同违反部门规章和监管政策的情况下，得出了合同不违背公序良俗的结论，确认了相关合同的效力。由此观之，结合《九民纪要》第31条后半段对人民法院认定规章是否涉及公序良俗的审慎要求，该条文所确立的规则在适用上存在一定的模糊地带。

在前述的15份裁判文书中，有7份判决书系基于《资管新规》中的禁止性规定为其所设置的“过渡期”制度所排除，从而确认了合同的效力。由此观之，基于“过渡期”而认可存量通道合同的效力，是当前承认相关合同效力的主流观点。例如，在前文提及的北大高科与光大兴陇借款合同纠纷一案中，最高人民法院明确指出现行金融监管规则要求金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

但是，由于案涉业务属于发生于2011年的存量银信通道业务，相关业务处于根据“新老划断”原则设置的过渡期内，北大高科主张案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的于法无据。

在一份未提及过渡期制度而直接认可资管通道合同效力的判决书中，最高人民法院根据《资管新规》表明了其对于多层嵌套和通道业务事实上的负面态度，认为案中当事人的多层嵌套交易模式拉长资金链条、增加产品复杂性，可能导致监管部门难以监控实际投资人、难以把握核查风险，实际上不符合《资管新规》中的监管要求，警示各方当事人今后须严格依据新规开展业务。《九民纪要》的出台让像《资管新规》这样的金融监管规范在金融司法中的影响力增强，其通过公序良俗的转介成为判断法律行为效力的重要依据。

通过案例检索，可以总结出《资管新规》对于法院认定资管通道合同效力影响的三个方面。

第一，《资管新规》出台后，在高院及以上层级法院裁判中，法院都倾向于认定资管通道合同有效。

第二，《资管新规》出台后，法院认定资管通道合同有效的路径主要有两种：一是虽然案涉合同的内容违反《资管新规》，但因其属于前述规定中设置的“过渡期”内的合同而有效；二是法院不认为《资管新规》可以作为合同效力认定之依据，这主要是参照了《合同法司法解释一》关于不得以行政规章作为认定合同效力之依据的规定。

第三，《九民纪要》第31条重新规定了违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗之规章的合同无效，该规定存在改变前述《合同法司法解释一》相关规定并将合同法规则与《资管新规》衔接适用的可能，是破解“民商法不完备”困境的利器。实际上在《九民纪要》出台前，部分观点所主张的“司法适用金融行政规章为司法的主要原则，不适用为例外”是缺乏法律依据的观点，若如此司法，政策变动将导致法律的可预期性和稳定性降低；纵使司法机关尝试通过《九民纪要》第31条为“民商法不完备”的现象解围，也仍然存在认为金融司法监管化的正当性和规范性问题未能就此完全解决的实践观点，因此引进新的方法解决司法与监管的衔接问题具有现实意义。

在资管通道合同效力认定中引入利益衡量方法，是在法教义学背景下为着眼于结果的社会科学之融入司法审判过程开拓道路的有益尝试。

第一，在概念法学的法律行为分析路径中，对双方法律行为只见合同双方意思自治，而不见公共利益；权利优先，行政权力的干预只能是例外。这种观念无意地忽视了金融领域的特殊性：无论在哪个国家，金融领域都是监管最密集的领域，这与金融监管活动本身追求安全的结果导向是密不可分的。

实际上，这也为社会科学融入法学的过程提供了便利：如学者所述，这一融入过程的主要路径就是法条解释，而其中最方便者为目的解释，因为“结果合目的的实然有机会涵摄于手段目的的应然，社科的知识也就转换为法规范的内涵”；进行目的解释最为畅通的规范，就是以改变人们行为为目的的管制法，与此同时安全导向下的金融监管规范就是个中典型者。

有学者指出在金融私法领域内，仅以合同交易规则为基础对待金融风险可能引发更多的金融风险，其论据有二：一是在特定个案中，出现信用危机的债券发行人被持有人以预期违约为由起诉要求提前赎回债券，法官考虑发行人存在多期债券发行且多期债券彼此存在交叉违约条款而未予支持，此为避免引发较大金融风险之行为；二是互联网金融点对点借贷平台（P2P）在我国的兴起系基于仅以合同规则进行规制，但缺少国家监管使金融信息优势方有机可乘、实施欺诈，最终导致风险爆发。

笔者认为，这样的论证路径存在欠缺。一方面，以个案乃至系列案作为“金融风险”的载体，有失偏颇。另一方面，金融风险需要被考虑，但合同交易规则的适用不必然应该被视为对金融安全的忽视。

由此观之，以合同规则欠缺对金融安全的考虑为由排除其适用、忽视合同规则对于金融安全的维护作用实属欠妥。而利益衡量方法正是将法学的规范思考与社会科学的结果思考相连接，将法教义学和社科法学相连接，将合同效力判断与宏观金融安全相连接的桥梁。利益衡量视角的指向是，法律作为一种协调社会利益关系的工具，是利益衡量的工具。它能够将公民权利与政府权力及其目的放在同等位置上进行考察，使传统民商事审判视而不见、但在幕后又发挥重大影响的行政权力纳入法庭的考量范围。该理论同时认为，政府权力同样值得保护，是法律所要保护的利益。这一理念扭转了法院重民轻行的审判倾向。

第二，在金融领域，行政法规应当是当事人订立合同时的重要考量因素，行政法规是作为合同签订的背景而存在，很多合同安排的目的本身就是为了摆脱行政监管。以资管行业的发展历史为例，2011年资管模式为银行和信托合作，就是银行为了扩大业务，同时又能逃避资本充足率的监管要求。后来原银监会出台了规定，限制银行信托合作，又出现了银行和证券公司合作的业务模式。

银行理财借道证券公司的资管计划，投资高风险行业。在这种情况下，如果只看到规范思考下的合同双方意思自治，而没有考虑到结果思考下的双方合同安排的目的就是为了从事监管所禁止的业务，相当于只见树木，不见森林。引入利益衡量方法以扭转这样的司法观念，符合社科法学将结果导向思维引入审判的要求。

第三，利益衡量方法更加关注实践，能够发挥法官的能动性。利益衡量即具体分析法律关系背后的利益关系，突破了传统教义学的局限性。传统教义学过多地强调对法条的解释，为了将行政权力介入合同找到一个好的理由，法院花费很多精力来解释“为什么合同损害公共利益”“为什么监管规则是强制性规定”，这也是所谓“民商法不完备”问题在金融审判中难以解决的症结所在。

这种“单纯涵摄”以期解决案件的方法，在将案件事实理解为构成要件所指涉事实时，已经带有价值判断的性质，这与概念法学乃至与传统的法教义学的追求实际上早就相去甚远了，反倒与结果导向的社会科学更为贴近。法院硬要将监管规则直接套进《民法典》的框架内，显得削足适履，十分别扭；若能跳脱出传统法教义学的框架，转从利益法学的角度出发，除了案件中被评价的个人利益或团体利益之外，立法者无疑尚需考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求，这也仍然在《民法典》立法目的的射程范围之内。

那么金融领域的合同效力如何，从利益衡量视角看，既要考虑合同双方横向的权利义务关系，又要考虑纵向的监管权力的影响及其目的，实现结果上的利益的最大化，正是社科法学的一贯追求。这种方法上的转变使得法院能发挥自身的判断能力弥补法律不完备性，根据具体案件体现出来的利益最大化方案作出判决。

利益衡量的过程就是利益不断比较、权衡与取舍的过程。在这一过程中，既可能是同一性质或同一种类的利益之间的衡量，也可能是不同性质和不同种类的利益之间的衡量。有学者以价值多元难题为理由，认为价值与价值之间并不存在相容性和公度性（通约性），因而如何选择，是一个无解的难题。例如，金融稳定利益和合同双方意思自治、契约自由就是一对矛盾，二者的价值优先顺位如何，是困扰很多学术和实务界人士的问题。

然而，异质价值“不可通约性”的难题在理论层面似乎无解，但在法律适用等现实层面是可以求解的。价值多元在理论上似乎是冲突的、矛盾的、无解的，这是因为在抽象层面哲学方法无法给出令人信服的价值排序，但是与具体的生活场景联系起来，这种冲突却是可解的。实践层面上异质利益衡量的难度并没有我们想象的那么大。在具体案例中，我们可以较为明显、直观地看到原告与被告之间的力量对比、利益博弈，根据具体情况作出判断。

在社科法学领域早有学者引入法律经济学的方法，例如提出将帕累托改进和卡尔多—希克斯理论引入金融司法的裁量之中，能够克服既有利益衡量论里诸多利益模糊、复杂以及难以通约带来的困境。笔者不否认该思路的合理性，它看到了利益衡量的目的就是获得利益的最大化。如何求解利益最大化，社科法学尤其是法律经济学的确给了我们很多启发。但是该观点欠缺可行性，原因是：

第一，将不同的主体获得的利益进行量化就是一个难题。以通道方与银行之间的合同纠纷为例，法院如果判决合同有效，银行和通道方能够得到多少利益难以衡量。因为法院并不是判决一方赔偿给另一方多少钱，而是判决合同是否应当继续履行。胜诉方获得了合同的履行利益，履行利益价值却难以直接转化成金钱大小。

第二，合同双方的利益形势是动态变化的，而非静止不动。在缔约过程中，当事人之间须进行持续的利益交换，其密度和强度亦不断变化（趋势是由弱渐强），相应的法律调整需求、司法裁判也随之变化。在通道方与银行的合同纠纷中，法院不能脱离合同签订背景与过程，仅仅通过公式计算得出金融稳定利益是值得保护的，能够实现总体利益最大化，就直接否定合同效力。法院应当根据合同双方的谈判力量大小、合同签订过程中是否出现欺诈、合同履行过程中是否出现一方恶意违约、债权人利益是否得到保护等因素进行利益衡量。

第三，法官并非经济学家，裁判文书也不应当以公式推导来代替逻辑说理。但是，尽管难以对利益进行量化，这种区别于法学之“规范思考”的、社会科学式的“结果思考”模式所内含的比较利益大小，仍然与利益衡量理论的内涵不谋而合。

那么如何进行金融领域的利益衡量？笔者以通道合同效力判定为例，提出以下分析方法：

第一，了解合同签订及履约过程，划分不同的纠纷类型。具体分为两个环节，一个是对合同签订背景进行调查，识别合同双方的权利大小，了解在合同签订中占据主导地位的一方。另一个是对合同履约过程进行调查，识别合同履行中的双方利益，在此基础上对纠纷的类型进行细分。

第二，了解金融风险及其影响因素。法院应对该资管通道合同中的投资链条进行调查，掌握合同可能产生的金融风险，风险的产生原因及影响因素。这一方法实际上体现了法院对于“金融安全”的司法表达，是法院对行使自由裁量权的正当化并为其创制金融法律规则提供了外部条件，成为公共政策向司法政策转化的“桥梁”。

第三，在此基础上法院进行利益衡量。当然，这种衡量需要建立在基本共识之上，以妥当的程序进行，如此的异质利益衡量结果具有更高的可接受性。

“通道业务”并非法律概念，我国现行的法律、行政法规并未界定其概念，但在金融监管层面已有明确的定义和解释。原银监会最早在《关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》中将通道业务信托定义为“委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽调及存续期信托财产管理，自愿承担信托风险，受托人仅负责风险提示、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务”。

总的来说，通道业务的产生根源于实体经济市场的需求，同时更是金融机构为了规避监管而设计的创新业务模式。

就银信通道业务而言，2017年11月23日，原银监会发布《关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号）（以下称《55号文》），“银信通道业务”被定义为，“在银信类业务中，商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托，信托公司仅作为通道，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为”。

根据该定义可以总结出银信通道业务的主要界定标准：一是商业银行作为委托人，主动履行管理职责，对信托资金或信托资产进行管理、运用和处分；二是信托公司作为受托人即通道方，并不承担主动管理职责，而一般是根据商业银行的指示开展投资活动；三是投资活动的风险由商业银行承担，收益也由商业银行享有，通道方并不承担投资风险，一般收取固定的信托费用或管理费用。从业务实践来看，银信通道业务的产生主要是银行为了突破央行对商业银行信贷业务的束缚。

具体原因可归为以下几类：第一，表内资金方面，通道业务可以解决银行表内资本占用问题，提高银行的信贷投放能力和资本收益率，实际实现银行表内资产出表，规避风险监管指标；第二，表外资金方面，银行的表外理财资金可以借助通道投向融资标的；第三，限制性监管方面，银行可借助通道规避对房地产、地方政府融资平台等限制性行业的信贷管控。

前述的《资管新规》其中明确规定金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；第22条进一步对多层嵌套、委托投资、财务顾问等与此相关的制度建设和监管要求进行了明确。从上述规定可见，就银信通道业务而言，目前资管政策明确的指向性意见为“去通道”。

合同效力认定会涉及多种类型的利益，此时法官或可运用比例原则进行裁量。但法院审判时的确应更多关注当事人双方的利益，这是因为通常情况下个别案件并不涉及宏观的公共利益或系统性风险，与金融安全的关联有限，司法自治和财产权保护仍然是金融审判中重要的着眼点。当金融领域存在立法空白与监管缺位时，法院行使司法权实为公权力对金融案件的首次介入，法院本身也担负着对金融活动进行事后监管的功能，需要其进行利益衡量，防止个体风险向社会传递。

《九民纪要》第31条以公序良俗为转介，将“金融安全”纳入公序良俗的范畴从而使金融监管规章能够作为法院判断合同效力的落脚点之一，是我国司法机关对“民商法不完备”以及由此引发的金融司法监管化趋势的一种态度表达和形式确认，表明司法机关将联动监管部门对金融安全作为公共利益予以维护。监管规则与司法目标不约而同地指向对金融安全的维护，协同二者的方法便是利益衡量。

法官应当秉持的审判原则是：第一，承认合同效力是原则，否认合同效力是例外；第二，优先保护守约方的利益，除非保护守约方的利益危害到了金融监管秩序。需要明确的是，监管规则本身对民事法律行为并无约束力，其通常无法对民事法律行为效力产生直接影响。法院进行利益衡量后，认定资管通道合同效力仍须基于民法规范中类似刑法上空白罪状的“空白法条”，援引监管规则作为部分构成要件，从而判断是否实现法条中规定的法律效果。

这一点同样是《九民纪要》第31条认定合同无效的逻辑起点。对于通道合同效力司法认定，在规范上需要法条中“公序良俗”的论证与转介，在案件事实上需要结合国有资产保护、金融公平与商业道德等纠纷因素与类型进行综合考量，二者共同决定了利益衡量方法具有适用空间，下文也将基于这一判断展开对利益衡量方法适用的具体论述。

1. 原则：承认合同效力

在通道合同纠纷案件中，往往是违约方主张否定通道合同效力，此时须根据风险收益原则，根据通道方在业务中发挥的作用、扮演的角色来分配投资损失的责任。通过对下述两种情形的分析，表明法院应当以承认合同效力为原则。

第一，金融风险具有累积性，链条长并且难以衡量，金融风险的显现具有滞后性。

因此，法官在个案中，通常优先考虑个案正义，兼顾金融稳定利益。以上海法院金融商事审判情况为例，可能涉及通道业务的金融借款合同纠纷数量占全部案件的13.73%，占比并不高。笔者以“资管、通道”为关键词在北大法宝进行检索，只检索到122件民事案件。对于金融机构来说，涉及诉讼纠纷会影响其声誉，通道业务纠纷很多采取非诉讼的方式解决。法院审理的资管通道业务纠纷并不多，有人可能认为，法院承认了通道合同的效力是对金融监管规则的弱化，会激励更多人采取通道安排，增加金融风险。

事实上，对通道业务数量影响重大的历来不是法院，而是监管政策。在资管新规和去通道严监管政策下，2019年上海银保监局发布，2018年严控信托通道业务，相关规模下降14.7%。2019年12月，中国信托业协会发布了第三季度的信托业数据报告，报告显示，相较于第二季度末，全国68家信托公司受托资产余额下降5376.90亿元，其规模为21.99万亿元，环比下降2.39%。构成信托资产整体规模下降的主要原因还是在于事务管理类信托，也就是所谓的“通道业务”规模的下降。在严监管趋势之下，金融风险也逐渐化解。法院更应该聚焦于合同双方的利益衡量、关注案件中的是非曲直。

第二，对通道业务的不同情形应当做不同的裁判。

在银信通道业务中，当通道方与融资方发生纠纷时，银行处于主导地位，通道方属于弱势一方、实施被动管理，收取低廉的通道费用。当融资人无法偿还借款，并主张通道合同无效，企图否定通道方的借款返还请求权时，法院应当承认通道合同效力，维护债权人的利益。如果法院判定合同无效，在融资人无法偿还借款的情况下，相当于要求通道方要向银行承担资金返还义务。通道方获取极低的收益，却要承担高昂的投资损失，并不公平。此时法院认可通道合同效力，维护了弱势的通道方的权利。

当通道方和银行发生纠纷时，融资方居主导地位，通道方是融资方的帮手与销售者，发挥着撮合业务的重要作用。当融资方经营困难，无法偿还借款时，通道方可能会主张通道合同无效，试图否定银行的合同权利。此时法院应当侧重保护银行的利益，追究中介方即通道方投资不善的责任。此时法院应认可通道合同效力，让扮演强势角色、获取较高收益的通道方承担应有的责任。

2. 例外：当保护守约方的利益危害到金融稳定利益之时

对于违反行政规章的行为，最高人民法院已经明确只有当其可能造成如导致系统性金融风险这样严重的社会后果时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效。尽管相关理论对于“系统性金融风险”的定义莫衷一是，但是在厘清概念时总是绕不开风险的溢出效应，这正是判断合同是否存在系统性金融风险的关键。

在资管业务中，通道方是一类影子银行，“影子银行”被定义为“银行体系之外，从事实体以及非实体活动的信用中介机构”。影子银行风险具有传染性，且有三种传染机制，即会计账户传导机制，市场心理恐慌与行为选择的风险放大机制，以及货币、信用传导机制。利益衡量方法为金融司法带来的现实操作价值是，在考虑金融稳定利益时，法院应当结合特定因素防范系统性风险，限缩《九民纪要》第31条所言之“金融安全”概念以便为金融交易提供可预测性与稳定性，并以这些因素作为例外性否定合同效力的价值判断依据：

第一，资金规模与投资者人数。通道合同涉及资金规模越大、投资者人数越多，系统性风险越大。若通道合同确有违反监管规则之实，且对其效力的确认将导致金融风险的系统性传递，则该合同落入《九民纪要》第31条所述的合同无效情形：通道合同违反规章，且规章的内容涉及金融安全这一公序良俗的具体形式，这也是例外情形里的否定合同效力的形式逻辑。在这类情形中，法院应当在审慎考虑相关监管规则内容涉及金融安全的性质后，否认违反规则之通道合同的法律效力。

第二，刚性兑付。《资管新规》禁止刚性兑付，禁止金融机构在开展资产管理业务时承诺保本保收益，不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。

有学者指出，保底交易这样的交易形式可能在经济层面和社会层面导致系统性负外部性，因为其可能造成市场失灵，而仅靠市场机制解决这一问题可能需要付出较大的代价，故而只能由市场以外的力量加以弥补，此时便需要通过司法干预保障公共利益。如果资管通道合同触犯红线，出现违反公允确定净值原则的“保本保收益”的相关承诺、显性或隐性担保或回购、滚动发行资管产品、发行机构代偿等相关内容，基于刚性兑付的弊病，如前所述，法院应当优先考虑金融稳定利益，认定合同无效。

第三，嵌套数量。法院应当穿透审查该笔交易的上下游交易是否有多层嵌套，如前文所述，“穿透式审判思维”正是《九民纪要》对民商事审判提出的原则性要求之一。《资管新规》第22条规定：“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”

目前监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务，最多只能嵌套一层。最高人民法院曾在判决中明确指出拉长资金链条、增加产品复杂性之行为违反《资管新规》相关规定，且可能造成对最终投资者难以被监控、对交易风险难以穿透核查。对于包含极其复杂的多层嵌套模式的通道合同，基于多层嵌套和通道业务对金融管理秩序造成危害，法院应当裁定该合同无效。

第四，杠杆大小。通道合同涉及的杠杆越大，系统性风险越大。根据《资管新规》的要求，资管产品应当设定负债比例（总资产/净资产）上限，每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%，每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%，且金融机构不得以受托管理的资管产品份额进行质押融资，放大杠杆。

杠杆大小是法院认定通道合同效力的一个考虑因素。在佳晔苌清公司委托理财合同纠纷系列案中，佳晔苌清公司先与投资人订立《委托投资管理协议》，投资方向为二级市场股票投资并以委托资金作为劣后资金投资伞形信托，杠杆率为1：2；后又对外签署《股票配资借款协议》进行配资借款，约定配资比例为1：3，增加了《委托协议》原先约定的投资风险和投资成本。

上海金融法院在本案判决中明确指出，《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》中“证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”之规定虽然因非行政法规而不符合《合同法》第52条第5项的情形，但其规范意旨在于控制金融市场风险、维护正常经济秩序，在此背景下双方当事人签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《民法总则》（现《民法典》总则编）有关规定应属无效；法院还进一步明确，基于金融风险的高传导性，虽然本案涉及的投资项目金额并不高，但如果允许市场主体在监管部门明令禁止的情况下以通道业务等模式规避监管，将破坏证券市场秩序从而导致金融风险急剧增加，可能损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第52条第4项的规定，亦应无效。前述判决的论证结论与本文观点不谋而合。

上述列举的四种情形仅为结合当前审判思路的一般分析，资管产品交易的多样性和复杂性决定了个案的差异性。具体到个案的认定，审判机关还须结合个案的特定情况具体分析特定事件对金融管理秩序或对社会公众群体产生的危害程度，进而对效力、法律责任进行不同认定，不能一概而论。尽管司法实践层面仍然需要结合个案具体判断，但是利益衡量方法的引入为金融市场的交易、监管与司法活动带来的是以限缩和退让为基础的可预见性与稳定性：只有当系统性风险较大时，守约方的利益才应该让位于金融安全稳定利益，此时法院方可且应当作出合同无效的裁定。

本文的分析展开围绕一个主题，即金融司法与金融监管之间的关系。金融司法协同论、金融司法监管化趋势与“民商法不完备”困境既是这一关系的不同表达和视角，也是在这一主题下开展分析的相关对象。《资管新规》的出台目的是统一监管，规避监管套利，促进金融脱虚向实，服务实体经济。《九民纪要》的发布为法院审理资管纠纷提供了指导。然而，这两份文件既没有解答金融监管的比例化适用，更没有回答过渡期之后通道合同效力如何判定的问题。

本文论述了在社科法学和法教义学两种视角下，利益衡量方法的引入有助于资管通道合同效力认定的清晰化。利益衡量方法的优势在于，其有利于在司法结果上保障作为公共利益的金融安全，有利于在司法理念上构建“民行并重”的审判理念，也有利于在司法过程中弥补“民商法不完备”并发挥法官能动性实现利益最大化。

利益衡量方法本身并非单独存在进而对合同效力产生影响，而是作用于监管规则影响法律行为效力的过程：其一方面以证成监管规则对法律行为效力影响路径的方式合理化这一影响；另一方面也以特定价值取向的提出限缩这种监管规则干涉意思自治的强制秩序，就金融司法的监管化趋势做出应对，以对监管与司法实现协同、解决民商法不完备并预防僭越。

本文引入利益衡量方法，分析了通道业务及风险，并在法教义学上给出了裁判原则：第一，承认合同效力是原则，否认合同效力是例外。第二，优先保护守约方的利益，除非保护守约方的利益危害到了金融稳定利益。

在金融司法监管化趋势愈演愈烈的今天，公序良俗不再是私法领域一个简单的“口袋”，诸如金融安全这样的公共利益已然成为金融司法过程中司法机关必须予以考虑的重要命题。《九民纪要》第31条更是已经表明了我国司法机关具有主动维护此类公共秩序的倾向，也是金融司法协同论的具体表现和落地形式。

司法机关若能将利益衡量路径引入资管通道合同的效力认定过程，限缩“金融安全”的具体指向乃至金融监管规则对司法实践扩张化影响的效果，既可以在传统民商法规则于金融司法中“顾此失彼”时顺势而为，更能实现对法院维护金融安全等公共利益的抽象职责的具体技术回应。

诚然，不同地区、不同层级、不同部门法院的法官在不同的个案中，可用于进行利益衡量的资源不尽相同，但本文更接近一种方法论意义上的讨论，即对“通过利益衡量方法对金融合同效力进行认定”这一社科法学命题在法理上的可能性进行探索，方法论的具体应用必须在更具体的司法实践中基于案件进行实证研究。

本文试图关注和讨论更加宏大但是更加本质的问题，即在金融监管强化的背景下，金融司法应当具有的品质和本性。金融司法应对金融监管起到或补强或纠偏的作用，而不是或越位或取代的作用，立足于司法机关在金融司法中“最后一道防线”的法理功能，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

司法应该为金融交易提供更多的可预见性和稳定性，避免适用规则的意识形态化和抽象化，成为市场经济的守护者；若司法过度参与政策或监管规则的执行，就会沦为监管者的执行者。法院既要守护市场经济下的金融安全，亦不能偏离自身作为司法者的位置，这是技术上需要兼顾社科法学和法教义学的原意所在，也是金融司法协同论应当克服和补足的可能偏差。