上海“直播带货”售假大案背后的商标法辩护思路
文摘
社会
2024-06-04 15:41
上海
6月3日，上海市公安局官方公众号“警民直通车上海”发布了一篇名为《高达1亿元！上海宝山警方连续破获多起“直播带货”售假案》的推文，文中称：今年以来上海宝山警方依托新型现代警务机制，深入推进“砺剑2024”系列行动，紧密联动市场监管、知识产权等行政部门，针对侵犯商标权、著作权、商业秘密等知识产权领域犯罪开展全领域、全环节、全链条打防管治，先后破获4起利用直播和电商平台实施侵权假冒的违法案件，抓获犯罪嫌疑人60余名，涉案总金额高达1亿多元。o 网红流量变现 单日销售额超百万：李某、林某长期从事网店销售化妆品的业务，为牟利制售假冒品牌防晒霜，销售额破100万元。目前，李某、林某因涉嫌假冒注册商标罪已被依法刑事拘留，其余人员因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪已被依法采取取保候审的刑事强制措施。o 款式“擦边”正品 贴牌烫标利润翻番：李某等人为牟取非法利益，在未经取得公司授权许可的情况下，在广州远郊租赁了多处民宅开设地下制假窝点，以正品三分之一的价格兜售给张某等二级分销商。目前，李某为首的10余名犯罪嫌疑人已被警方依法采取取保候审的刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。o 亲民价包包也有仿冒？低成本利润更高：刘某等人为牟取非法利益，在未经取得公司授权许可的情况下，在某农宅为据点，分散设立多处小作坊实行来料加工、开料定版、标签缝制、整合成品的分工生产模式。目前，刘某等20余人因涉嫌生产、销售假冒注册商标的商品罪已被依法刑事拘留，案件正在进一步审理中。o 昼伏夜出，夜间制售假U盘：冯某及其同伙分工负责原材料采购、烫标贴牌、打包运输，模仿正品样式生产品牌U盘出售获利。目前，犯罪嫌疑人冯某等10人因涉嫌假冒注册商标罪已被宝山警方依法刑事拘留。警方将持续循线追查上游假冒包材来源，深挖打击售假违法犯罪行为。1. 应准确界定行为人使用他人商标的行为是否属于“商标性使用”，防止非法经营额被夸大计算。《商标法》第六十七条明确规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”这一规定首先为严重商标侵权行为需要承担刑事责任提供了法律依据，但更重要的是提示我们在侵害商标权类刑事案件中，对行为人入罪的评价方法依然是民法下的商标侵权判定，其中最核心的概念就是“商标性使用”。商标性使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的主要作用是区分商品或服务的来源，因此，商标性使用是商标发挥其功能的重要方式。只有通过商标性使用，才能使消费者将商标与特定的商品或服务联系起来，从而实现商标的识别功能。在商标侵权案件中，判断被告是否构成商标侵权，一个重要的标准就是看被告是否进行了商标性使用。如果被告使用了与原告商标相同或近似的标识，但不是用于识别商品或服务的来源，而是用于其他目的，例如描述性使用（出于客观介绍某品牌商品的特征、功能、质量、用途、成分目的不可避免地使用某商标）、指示性使用（使用某商标来指示自己的商品或服务与商标所有人的商品或服务有某种关联，如电脑贴Intel处理器标识）等，则不构成商标侵权。因此，鉴于商业活动的多样、复杂，即使行为人实施了假冒商标的行为，但并不意味着对他人商标的所有使用行为都构成侵权，尤其是刑法中的假冒商标类犯罪本质上是数额犯，如果不能对涉案物料、场景作出是否属于商标性使用的准确区分，则必然造成对非法经营额的计算夸大，结果就是会加重行为人的刑事责任。2. 若行为人同时存在假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品两个行为，则可能构成吸收犯，尤其防止被两罪并罚。从公众的日常商业经验来看，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪非常类似，尤其在假冒注册商标罪案件中，行为人生产假冒他人商标的商品后几乎必然要进行销售获利。从表面上看，行为人的系列行为就同时符合假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪两个罪名，最不利的情况下，就有可能被认为同时涉嫌两罪，甚至面临两罪并罚的风险。但在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，如果行为人先实施了假冒注册商标的行为，然后又销售了这些假冒注册商标的商品，根据刑法的罪数理论，就可以认为后续销售行为属于假冒注册商标行为的当然结果，从而构成吸收犯。在这种情况下，只应对假冒注册商标罪进行定罪量刑，而不需要对销售假冒注册商标的商品罪另行定罪量刑，陈兴良教授在其《罪名指南》书中即持这一观点。从上面的分析中可以大概总结出吸收犯的主要特征：如果一个犯罪行为（从行为）是另一个犯罪行为（主行为）的必经阶段、组成部分或当然结果，则应当视为主行为吸收了从行为，对行为人只按照主行为的罪名定罪量刑，笔者认为，采取这一理论的主要原因是基于刑法“禁止重复评价”的定罪原则，这样的处理方式无疑对行为人是非常有利的，也是刑法谦抑性原则的重要体现。“商标权一次用尽”原则是指商标权人或经其许可的人将带有注册商标的商品首次投入市场后，商标权人即丧失了对该商品上商标权的控制，他人再次销售该商品的，不视为侵犯商标权。我国《商标法》虽对此无直接规定，但这一原则是基于物权法得出的必然结论——消费者购买商品后，即享有该物的完整物权，自然对该物依法享有占有、使用、收益和处分的权利。比如消费者买了一个奢侈品牌包，他可以根据自己的意愿将这个包转卖、送人或丢弃、毁坏，当然，也包括根据自己的喜好，对这个包进行翻新等二次加工。这个案子中，当事人严某等人成立合伙企业，从事高端皮具洗护、修复及二手买卖业务，后增加改款业务，通过拆解、切割、添加五金件等方式，将正品老旧皮包改制成新款皮包，并在线上线下宣传揽客。两年间，该公司非法制造假冒LV品牌商标皮包，经营数额共计达150万余元。检察官指出，将A款包型拆改成LV在售的B款包型，属于改变原商品形态后未经品牌权利人许可使用他人商标的情形，应认定为侵犯了LV品牌权利人的商标权。最终，严某等人因假冒注册商标罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金30万元。检察官提醒，面对低价改制奢侈品皮包业务，需谨慎“心动”，否则或将面临侵害商标权利人合法权利的风险。笔者认为，这个案子中严某等人是否涉嫌假冒注册商标罪存在相当大的辩护空间，主要分两种情况，第一种情况，如果严某是完全基于消费者委托，将消费者自用旧包改造为新包并交还消费者使用，则这种情况完全适用“商标权一次用尽”原则，严某的改造行为本质是只是作用于包这一物品的物理行为，根本不涉及商标法的问题。正如之前所述，在严某与消费者的整个业务互动过程中，对这个包的改造行为性质上是消费者基于物权的使用行为，根本不存在对品牌的商标性使用。第二种情况，如果严某自行收购旧包改造，然后以原品牌的名义另行销售，则这种情况下才涉嫌假冒注册商标罪。日常生活中，类似旧包改造这种行为其实比比皆是，常见的比如数码爱好者改造升级自己的电脑等数码产品、车主升级部分汽车配件等，在这些情形中，无论消费者自己动手，还是委托他人，都不违法更不犯罪，从经济角度看，反而是一种物尽其用、两相便宜的互补。刑法、民法不仅不冲突对立，恰恰相反，如果司法人员对民法体系过于陌生，反而会陷入机械司法的陷阱。合法来源抗辩来自《商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。在商标侵权民事纠纷中，如果被诉侵权人能够提供例如购买合同、发票、付款凭证等商品的合法来源证据，则司法就认为其在购买商品时已经尽到了合理的注意义务，主观上不知道该商品是侵犯商标权的商品，因而不需要承担侵权赔偿责任。在当事人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案件中，这一抗辩尤其重要，甚至能够直接决定当事人是否构成犯罪——如果能够举证商品合法来源，其在民法上属于不具备侵权故意亦缺乏过错要件而不负侵权赔偿责任，在刑法上则应评价缺乏主观明知而当然不构成故意犯罪。该抗辩同样来源于《商标法》第六十四条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”商标的作用在于标识商品来源，法律严格保护商标权的目的亦是鼓励商标权利人在商业活动中多用商标，以促进商品流通、商业繁荣。因此，如果权利人出于囤积等目的持有商标但怠于使用，则法律对此有鲜明的负面评价，《商标法》也专门作了“撤三”规定。在侵害商标权刑事案件中，如果同样存在这些情形，则当事人当然应当积极举证、提出——某一行为如果在民法中具有合理性，则极有可能不会触犯刑法。6. 高度质疑各类鉴定意见、检测报告结论中的不利结论。根据笔者的经验和同行分享，刑事案件中的各类鉴定意见、检测报告等历来是极端重要的辩护要点，尤其在数额犯中，这些证据中得出的结论、计算出的数额，直接决定了当事人所要面临的刑事责任。虽然包括《刑事诉讼法》在内的诸多法规都对鉴定意见的审查、认定作了详尽规定，但这些大都只属于表面审查、形式审查，单凭这些法规很难触及这些证据中的实质问题，在实际案件办理过程中，极有可能遇到法院根本不理睬辩护人针对鉴定意见的合理辩护意见而固执采信这些问题鉴定的情况。因此，完全有必要带着穿透性的目光，从实质上质疑。比如，在笔者办理的多件生产、销售有毒、有害食品罪案件中，相关机构对涉案物品含有非法成分（如作为药物成分的西地那非、西布曲明等）的检测报告是控方的核心证据，如果这些报告被推翻，嫌疑人无疑就应当是无罪的，但现实却是即使法官意识到检测报告有问题，也不会一否了之，而是含糊其辞的称可以作为定罪参考。因此，在一次庭审中，笔者基于相关司法解释对生产、销售不符合安全标准的食品罪和该罪的不同规定，向法庭对比道：在食品中添加兽药、农药尚且只构成轻罪（生产、销售不符合安全标准的食品罪），则在食品中添加人可食用的药品无论如何不应认为构成重罪（生产、销售有毒、有害食品罪），在法律条文之外，更多的从普通公众的常识认知和毒理学角度，通过一目了然、浅显易懂的对比，对案件定罪提出实质性的质疑。回到本文主题，在侵害商标权刑事案件中，同样会涉及到对涉案物品定性、定量，大概率也会出现种种鉴定意见，这其中就要尤其注意是否错误的将与案件无关的其他物品价值错误的认定为非法经营额。比如在制售假U盘案中，笔者认为U盘等简单数码产品技术含量不高，贴牌、代工也是普遍的经营模式，因此，对尚未组装、尚未粘贴商标标识的半成品能否直接认定为侵权商品就有很大的辩护空间，尤其当行为人本身同时既存在为其他品牌代生产又存在商标仿冒行为的情况下，更应当对涉案物品准确区分，不能一概而论，否则无疑会不合理的加重当事人刑责。文章最后，笔者观察也发现，起码上海地区的很多知识产权类刑事案件的法官其实是由知产庭法官担任，大概因为知产案件相对于其他刑事案件更具特殊性，普通刑庭法官可能难以准确把握、区分。对当事人而言，这一特点尤为重要，如何准确的寻找到更适合自己案件的律师，是维护自己重大权益的第一步。
夏海龙 律师
执业领域：网络犯罪辩护、网络侵权诉讼、品牌商誉与商业秘密保护。
联系方式：15618405715
