不要让女孩绝望的哭泣——致某检察官的一封信

刑事辩护对抗性强，我们到底对抗的是什么呢？对抗之后又应当追求什么呢？

这可能是一个象牙塔中专职刑法学者们无力触及根本的问题。但是，我却鲜明的从徐昕老师的书和案例中感受到了强烈的启发。在我有感于徐昕老师课程而发的短文聆听徐昕老师课程有感中，我感悟道：

徐老师作为民法领域学者，曾专门研究“私力救济”这一课题，在我看来，徐老师的辩护风格刚柔并济、策略虚虚实实，但内核直截了当的指向“救济”。
现代的、人权的刑事司法也是泊来品，但实践中的发展显然严重滞后于经济、科技领域的进步，或许从立法技术来看，恢恢天网般的法条并不算落后，但那些道貌岸然的概念却是一个个干瘪的皮囊。正是从徐老师的书中、案例中，在他千变万化、直指人权救济核心的辩护思路中，亲手感觉到这些皮囊如何被赋予了血与肉，进而成为死气沉沉的刑事诉讼中鲜活有力的正义力量！
相比死磕还是刨坟这些戏谑之语，我更愿以“建构”一词来描述徐老师的辩护哲学——死磕是为了磕掉对真相的遮蔽与隐瞒，刨坟是为了刨开装睡之人的双眼！把完整的真相公之于世，公道便自在人心！

徐昕所著《论私力救济》

致尊敬的***检察官的一封信

尊敬的***检察官：

您好！

我是上海申伦律师事务所夏海龙律师，正在担任由您承办的“**市20230510李**等人诈骗案”中嫌疑人管**的辩护人。

在今天给您的这封信件中，我想更多的从一名律师的个人角度向您表达一些具体案件之外的看法。您完全可以把这封信视作我与您的私下探讨，不作为本案的正式法律文书。

在接手这个案件之初，有幸能很及时的与您电话沟通案情并向您递交了我提出的对嫌疑人不予起诉的相关文书，再次向您表示感谢！

此外，尤其更要非常感谢您将这个案件退回补充侦查，我非常清楚虽然这只是一个常见的法律程序，与对案件的最终处理并不具有很大的关联。但在犯罪愈加呈现轻罪化、年轻化和泛滥化的当今中国，我们目睹了大量的刑事案件像工业流水线上的标准产品一样被快速的上线、加工，最终送进法院打包结案。不夸张的说，以这种方式处理的刑事案件数量，近年全国范围内恐怕每年要有近百万件之多！

所以，虽然只是一个不具有更多含义的退回补充侦查程序，但在我看来，这对我的当事人依然具有很大的现实意义——多一个案件程序，说明司法人员注意到了案件的特殊情况，辩护人也就多出一点来之不易的办案空间和时间，就更能够对案件作出更全面、客观的评价。

仅凭这一点，在我的当事人案件周期的同时段内，她就比其他近百万嫌疑人多了更多被公正对待的机会，从数字比例上，不能不说她的运气已经好过绝大多数刑事嫌疑人了！这当然也要感谢负责的检察官！

记得在跟您电话沟通过程中，我们就本案行为到底属于民事违约、民事欺诈还是刑事诈骗有过讨论，当时也并没有达成共识。当时我提出实践中大量诈骗罪的刑事控告会被公安机关认为属于民事争议而不予立案的情况也确实普遍存在，您则表示在您的区域同类型的案件则相对容易立案。由此也可以看出浙江民营经济之所以繁荣活跃，与司法对契约精神的重视、对合法权益的严格保护密不可分！尤其是贵院构筑的“打、治、防”三位一体的反电信网络诈骗工作模式，帮助挽回了大量财产，也得到最高检的认可、推广。

我冒昧的检索了您承办过的案件情况，发现您近几年承办过大量侵犯财产罪和经济犯罪案件，更加坚定了我对您专业、权威的认同感。正因此，在与您多次沟通却没能达成共识之后，我一直在反复思考本案的情形，尤其反思自己是否对诈骗罪的构成要件理解不够透彻，因而没能作出准确的犯罪分析。也不瞒您说，我本人的确并非法学科班生，没有受过系统的专业法学训练，法学专业上肯定不敢与您相提并论。

因为我本人的特别职业经历，在我律师实践中，我的确更习惯于先在法律规范之外的日常生活场景、从社会大众的角度来看待某个法律事件，在后续的法律分析中，也时刻提防掉入机械套用法条的陷阱，尤其当我基于法条得出的结论明显与我作为普通公众的判断发生较大冲突时，我会反复审视自己的思维过程，追求两者的协调和法理上的自圆其说。

刑事法学博大精深，大家学说更是精彩纷呈，我作为一名“半途出家”的转行律师，在学习刑法这方面自然不敢松懈。

在浩如烟海的法学专业著作中，张明楷教授的《刑法的私塾》系列图书是我较早接触的，书中问答式、分析式、渐进式的案例教学和犯罪分析过程令我耳目一新，更让我深刻认识到，可能所有的法律问题——尤其是刑法适用问题——都不可能像数学那样得出精确的或者唯一的答案，很多法律争论的根源并不是法律本身的问题，而是现实中不同利益纠纷、法益冲突的必然投射。书中很多案例的结尾其实也并没有得出明确的结论，或者张明楷教授也表示案例可能有更合理的处理方式。但我并不会因此觉得这些没有唯一结论的结论偏离了法律的严肃性，恰恰相反，这让我感受到现实中对法律的适用就是这样一个不断调整的动态过程。

所以，从张明楷教授的众多案例中，我时常能明显感觉到有时候并不能生硬的把法条往现实上套，而是要根据不同法益的权衡、要尊重公众所认知的公平正义，然后通过对法条作出新的解释和理解，进而追求法律适用与公众法感情的和谐。换作法学考试的题目，这或许就是我们追求的天理、国法、人情相统一的过程吧。

在陈兴良教授的《教义刑法学》等理论性更强的刑法著作中，我第一次系统的接触了严谨的刑法理论、不同学说，陈兴良教授提出，在犯罪分析过程中，要采用客观判断先于主观判断、事实判断先于规范判断的步骤，这也引起我强烈的共鸣，原因很简单，因为这就是我们日常生活中常说的对事不对人、凡事讲道理的朴素道德观。而在关乎他人人身自由等重大权益的刑法领域，这样的分析思路更是防止主观归罪、确保刑法谦抑的坚实理论堡垒。

说了这么多，希望不要引起您的抵触。

最后，还是回到这个案件。相信您一定也有所了解，除了您主办的本案外，浙江省内的诸暨、三门县、慈溪、嘉兴等地均已经出现了年报代办服务涉嫌诈骗罪案件，涉案公司的业务模式几乎完全一致，如诸暨等地也已经出现了有罪判决。而在浙江省之外，目前仅我了解到的，吉林蛟河、四川广安等地也已经出现此类案件。在每一件案子背后，都有几十甚至上百名初入社会的年轻人被贴上犯罪嫌疑人的标签，而且更有可能，他们的一生以及他们的后代，也要因此背负沉重的刑事案底。

在我与很多刑事案件当事人的沟通过程中，发现他们中的绝大多数其实对刑事程序的基本概念都没有，他们唯一有所感知的就是对严厉侦查人员的惧怕，也往往因此在高度的焦虑不安中没有充分意识到自己的权利，在并非完全基于真实意愿的情况下，签署一些含有明显于己不利内容的文书。

在这样的情况下，这些对司法人员几乎百依百顺的当事人与公众认知中穷凶极恶的犯罪分子毫无共同之处，也很难想象这样的一些人能有什么刑法所不容的恶意？他们的行为又能具有怎样的社会危害性？难以想象、难以理解！

本案中我所代理的这位当事人生于2000年，正是大学毕业走向社会的年纪。扪心自问，我在她这个年纪的时候，恐怕尚没有她这样急于自立、减轻家庭负担的责任心和甘于辛劳的踏实。我问她为什么不在毕业后找一份正式工作，而是到这家公司做这么没有技术含量的电销，况且工资也不高？她说自己出身安徽农村的普通家庭，有一个弟弟，最想的就是早点自己赚钱不用再花家里的钱，也就不用再感受父母流露出的重男轻女情绪。

就是这样一个有责任心、勤恳、踏实的小姑娘，甘于辛苦，像无名的工蚁一样赚着一单十几元甚至仅有几元的微薄收入，养活自己，也为社会创造着价值，却被告知触犯了刑法，不仅要受到严厉的惩罚，甚至这辈子都没有机会到更好的企业、从事更有价值的工作！

我们的法律有什么理由要惩罚这样辛劳、无害的人？

那些指控她的人——假如真的有人指控的话——如果知晓她将要遭遇的悲惨命运，真的会认为自己受害了吗？

尊敬的检察官，虽然还没有机会与您见面，但是我感觉我们应该年纪相仿，您选择检察官这个职业，说明您一定有坚定的法律信仰甚至英雄情怀，从这一点来讲，虽然我们职业不同、个案中的身份对立，但您渴望惩奸除恶、我则自诩救危扶弱，归根结底我们的价值观并不冲突，我们的追求其实也是一样的。

我的当事人年方二十四、五，她身份证上的照片面容清秀、目光清澈，正是人生最美的年纪，但是跟她视频时，她却完全不是这个样子了——不时哽咽、满面愁容！

尊敬的检察官，作为法律人，我实在想不出有什么理由要让这样一个无助的女孩承受这些残酷的刑罚！

最后再次恳请您，在职权和法律的界限内，枪口抬高一寸，不应让我们的女孩绝望的哭泣！

此致

辩护人：夏海龙

2024年4月15日