狐假虎威的刑事“托管”
文摘
社会
2024-06-21 15:09
上海
一个月前的5月24日，海口中院以当事人陈宪清已经换过两次律师为由禁止张庆方律师参与庭审，张庆方律师据理力争无效后，令人大跌眼镜的一幕发生了：张律师被两名法警反扣双臂，在其他数十名法警的“护送”下，被直接赶出了法庭。张律师作为名校法学博士、知名刑辩律师，在本应最讲法律、道理的法庭之上反而被像罪犯一样粗暴对待，令人愤怒、失望。6月13日，张律师与全国各地二十余名律师一道去往海南高院表达诉求，称得到了海南高院友好接待，笔者希望这一事件能够得到圆满解决，更希望这一事件能够为刑事诉讼法第三百一十一条的理解适用给出令人信服的权威结论。近日，随着该案出现新的进展，案件所涉企业三亚海韵集团被当地“托管”一事也再度引发讨论（相关背景信息可阅《三亚市扫黑办发文托管三亚海韵集团没有法律依据》一文），相关讨论主要围绕刑事托管是否具有足够的上位法依据、利害关系人是否可对托管行为提出行政诉讼等角度展开。但在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）仍然发生事实法律效力的情况下，呼吁相关部门尽快完善相关法规似乎处于一种远水解不了近渴的尴尬境地，而如何从现实角度为被托管企业和利害关系人找到一条切实可行的权利救济之路，或许更有助于当前问题的解决。一、刑事诉讼程序中被处置的财产应当特定、具体、明确，因此相关部门针对企业整体的托管行为已明显超出刑事诉讼法的明确授权，本质上属于行政强制措施，属于行政诉讼受案范围，否则无异于变相剥夺被托管企业救济权，以托管之名行破坏、掠夺之实。1.根据刑事诉讼法、刑诉法解释以及《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》等相关法规，在刑事诉讼全过程中，针对嫌疑人、被告人涉案财物所能采取的处置措施只包括查封、扣押、冻结三种，而其中并无任何关于托管、代管的明文规定。此外，综合上述法规的相关具体规定也可明显看出，虽然可以被查封、扣押、冻结的财产类别几乎涵盖了从不动产、车辆、船舶到存款、债券、股票乃至文物、珠宝、字画等几乎所有类型的财物，但这些财物必须是特定的、具体的。而作为一家企业，从经济角度看，是一个包含众多不同类型财产的有机整体，显然不属于单一类型的特定财产，事实上也不可能整体性的被查封、扣押或冻结。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第12条原文是“对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。”从该条规定本身也明显可以看出，相关部门在制定这一托管新规之时，实际上非常清楚的意识到刑事诉讼法不允许对涉案财物采取查封、扣押、冻结三种措施之外的其他措施，但却又知法违法、自我设权的提出“代管”“托管”，令人不得不质疑背后的逐利冲动，也就难免引发律师对该规定缺乏上位法依据的广泛质疑。2.在具体的地方政府部门托管、接管涉案企业案例中，相关部门往往仅凭借几页政府工作组红头文件便事实性的强制干预、控制了企业的办公场地、日常经营管理、公章等所有重要财物。
政府部门上述对涉案企业财物、人员的大范围、强制性管制，不属于任何性质的刑事诉讼法明确授权的刑事司法行为，反而完全符合《行政强制法》第二条所规定的“行政强制措施”：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。因此，从法律性质上看，政府部门对涉案企业的托管行为，本质上就不属于任何性质的具有刑事诉讼法明确授权的刑事司法行为，而是政府部门或被授权机构作出的行政强制措施，针对这一行为的可诉性毫无疑问也就不适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第一项的规定，而完全属于行政诉讼的受案范围。![]()
3.有权必有责、权责必对等。对国家机关而言，意味着它们针对民事主体作出的所有行为必须有明确的法律授权并遵从法定程序，也必须承受相应的行权后果。而对民事主体而言，则意味着权利一旦被损害则必须能通过有效途径获得及时、有效的救济。若国家机关企图打破权责对等的微妙平衡，则必定暗藏滥用职权、渎职等严重贪腐行为，也从源头根本上污染了全社会的法治生态，民众对公平、正义的朴素追求恐怕就被连根拔起了。二、对比金融监管领域相对成熟的“接管”制度，在有充分的上位法依据和成熟监管机制前，刑事托管不应东施效颦。1.我国金融领域的接管制度，是指金融监管机构依法指派接管组接收金融机构，行使金融机构经营管理权，控制公司风险，保障其原有业务正常、合规运行的监管措施。比如在《商业银行法》第七章、《银行业监督管理法》第三十八条、《证券法》第一百四十三条、《保险法》第一百四十四条、《期货和衍生品法》第七十四条、《信托公司管理办法》第五十五条等法规中均有关于何种情况下金融机构可被接管的具体规定，而在商业银行监管中，更是有专门的《商业银行股权托管办法》规范接管行为。而在《破产法》中，第一百三十四条也对金融机构被接管后的破产程序作了特别规定。《商业银行法》中关于商业银行接管和终止的专门规定
2.根据上述法律规定可知，金融机构接管是指金融监督管理部门根据法律授权，对已经或者可能发生信用危机并具有挽救价值的金融机构，通过成立接管组织介入企业经营，防止其资产质量和业务经营进一步恶化，以保护存款人、投资者、被保险人和其他债权人的利益，并争取恢复金融机构的经营能力。从法律上讲，接管行为首先是金融监督管理部门依法对金融业务经营实施的强制性行政干预措施，因而是一种具体的行政行为，金融监管部门的法律身份为行政主体，被接管的金融机构属于行政相对人，被接管机构可以对金融监管部门的接管决定提起行政复议及行政诉讼。其次，被接管机构的法人资格继续存在，其债权债务关系不因接管而变化。监管决定对金融企业进行接管的最主要目的是保持金融机构的稳定经营，所以企业被接管后对外仍然是正常经营，客户交易一般不受影响，资金的转入转出等正常经营活动也仍然正常进行。3.根据《百亿企业陷入瘫痪：三亚海韵集团案中的“托管”困局》一文介绍，2021年的《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》中曾将与《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第12条同样的规定写进了草案的第四十六条：对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以报请同级人民政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。然而，在最终的《反有组织犯罪法》中，这一条被删除。对于该条最终删除的原因，全国人大宪法和法律委员会在关于《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》修改情况的汇报中写道：“有的地方、部门提出，涉案财产代管、托管涉及财产权益处置，属于民事法律制度调整的范围，现行民事、公司法律中没有相关基础性规定；实践中的情况比较复杂，各地做法不尽相同，对于代管、托管双方的权利义务以及造成损失的后果承担、法律责任等问题存在不同认识，目前难以在法律中作出统一规定。宪法和法律委员会经研究，建议本法对上述两个问题暂不作规定。”因此，对于刑事案件中的托管问题，立法权尚且采取了谨慎、回避态度，相关司法部门则更没有理由越俎代庖、东施效颦。否则，所谓的刑事托管本质不过是权力机关狐假虎威的把戏，在实践中也注定会沦为破坏甚至劫掠涉案企业的快刀利刃。
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夏海龙 律师
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