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最近两个月，是跟诈骗罪密切接触的两个月——我自己在东北某地办理一件年报代办诈骗案，此外，在郑州旁听了几天被戏称为“中原大战”的某知名美容连锁品牌涉嫌诈骗案，在上海也旁听了一周的销售洗发水被控诈骗案。
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（闵行案的两名辩护人）
这三起案子高度类似，三家企业的涉案业务也都高度依赖营销，而被指控诈骗犯罪的行为几乎都发生在销售环节。先抛开具体的案件程序违法、证据不足问题，包括我的案件在内，三起案件辩护人的核心辩护观点之一都是涉案企业与“被害人”间属于民事合同关系，企业甚至不存在民事违约行为，因此案件实际上不存在被害人，因此案件属于典型的刑事插手民事纠纷甚至“逐利性执法”。就刑法上的诈骗罪与民事合同纠纷、欺诈的界限，理论界或许永远不可能达成共识。但笔者认为，对待刑法和民法两大部门法之间的划分，长期以来的讨论都是孤立的、静止的，停留在对立案标准以及构成要件的单维度划分上，而没有站在动态的、程序的视角去考察。刑事追诉程序是一个跨越三个部门、证据从薄弱到“排除合理怀疑”不断积累的过程，随着对案件事实的深入挖掘，证据的不断累积，才能够确定“嫌疑人”这个标签之下是否“名副其实”。因此，如何从程序法的角度充分保障当事人的合法权益、确保查无罪证的嫌疑人能够及时从追诉程序中脱身，相比空洞的概念之争更具有现实意义，也更能符合罪刑法定的刑法基础理念。当然，之所以刑民之别的争论延绵不休，很重要的原因就是长期以来对程序正义的严重忽视——一旦被打上“犯罪嫌疑人”的标签，当事人即使最终能全身而退，几乎也得被扯掉一层皮。就这个问题，笔者倒是有个思路：把同样的案情、证据放到民事法庭上推演一番，把被指控的犯罪行为假想为民事法庭上的违约行为——如果这些行为和对应的诉求无法在民事法庭上得到支持，就应认为不构成犯罪——基于常识也能理解，不违背民法的法律行为，怎么可能触犯更严厉的刑法呢？站在民法的角度，特别是站在合同法的角度，保护交易安全、维护合同存续是首要的立法价值取向，尤其当合同一方主张解除合同、撤销合同或合同无效，众所周知，这类诉请的举证标准非常高，而法庭的审查也极其严苛。按照这个思路，在这三起案件中，涉案企业与它们的客户间存在服务或产品买卖合同法律关系，在案发前，三家企业都在正常经营和履约，即便它们的客户认为企业存在违约行为，完全可以毫无障碍的通过沟通调解、投诉或起诉的方式主张权益。起码在我办理的案件中，双方缔约过程不存在重大误解或欺诈情形，企业也履行了合同义务，即使他们诉请法院解除合同、全额退款，我实在想不出什么充分的理由和证据。然而就在这样的情况下，部分侦查机关或因为上级的一个线索，或因为某一个客户的报警，就直接以诈骗罪立案——这样的执法价值取向过分站在了保护消费者、保护付费一方利益的一边，甚至使得公安机关化身强有力的消费者保护部门，有求必应、有投诉必立案。这又涉及上述三起案子另一个重要的共同点——侦查机关直接把企业的客户名单作为“被害人”名单，主动沟通他们是否“被骗”，进而获取大量不利于嫌疑人的言辞证据。然而，即便这样，依然有很多“被害人”明确表示自己并未被骗。但用这样破坏性的方式强行介入这些市场关系中，对企业正常经营却往往意味着毁灭。令人担忧的是，类似这种定罪思路的诈骗罪案件已呈井喷态势，很多年轻人不知不觉中成了高危群体——说不定哪一天，自己的公司就因为涉嫌诈骗罪被一锅端了。我在办理自己案子和这几天在闵行法院旁听的过程中，甚至感觉刑法正在惩罚那些勤恳、踏实的老实人，正因为他们做长期经营的打算，有固定、正规的办公地点，有健全的组织架构，账户里也有可供查没的财产，所以才很容易的被一逮一个准。而那些真正有骗人心思的人，要么把自己藏的严严实实，要么早就远走高飞了。在经济相对繁荣的时候，这些民营企业客观上并不需要什么主动保护。但是在经济下行、生意难做的时期，它们的坚韧反而成了一种“原罪”，一片萧条中的硕果仅存也就显得更加诱人，悲惨的沦为错误执法的受害者。
如果按照这些诈骗案中的定罪逻辑，恐怕没有任何一个行业、任何一家企业能逃脱诈骗罪的指控——低买高卖，隐瞒商品真实成本高价出售牟利，涉嫌诈骗；中介服务，向双方隐瞒对方信息从中牟利，涉嫌诈骗；专业服务，隐瞒客户本可以免费获取的专业知识，恶意利用信息差牟利，涉嫌诈骗。
刑事司法部门如果刻意曲解市场现象，违背基本的市场规律，滥用刑事手段插手经济，甚至以此作为敛财手段，对市场经济的打击无疑是毁灭性的。
夏海龙 律师
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