《民商法争鸣》｜刘佳璇、缪宇：自甘风险规则：教义学构造与司法适用

刘佳璇、缪宇：《自甘风险规则：教义学构造与司法适用》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第23辑），四川大学出版社2024年10月版，第165-188页。

摘要：《民法典》第1176条为自甘风险提供了法律依据。本文研究《民法典》实施前后自甘风险规则的司法适用情况，梳理司法实践中存在的不同立场，以此分析该规则的教义学构造。厘清自甘风险的法理基础与体系定位，是对该制度进行教义学分析的前提。就构成要件而言，自甘风险规则适用范围为具有一定风险的文体活动，核心在于风险的界定；受害人知道或应当知道风险且自愿参加活动，需要考虑未成年人的民事责任能力问题；行为人“故意或者重大过失”的认定应结合多种因素综合考量，并非所有违反体育竞技规则的行为都应被否定评价。就法律效果而言，《民法典》第1176条构成自甘风险的责任认定体系，法律效果为免除其他参加者责任。就活动组织者责任而言，宜认为第1176条第2款也属于自甘风险体系的范畴，活动组织者的直接责任与补充责任适用第1198条至第1201条的规定。

关键词：自甘风险  《民法典》第1176条  侵权责任  法律适用

一、问题的提出

自甘风险是比较法上普遍承认的免除行为人责任的事由。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施之前，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）没有规定自甘风险规则。因此，尽管实践中有法院在判决中运用自甘风险规则进行说理，但因没有明确的法律依据，这些裁判说理可能存在不足。《民法典》第1176条规定为自甘风险提供了正式的法律依据，但司法适用中仍存在亟待解决的问题，需要进一步探讨。

考察自甘风险司法实践中法院之间的立场差异，《民法典》第1176条在司法适用中存在如下疑问：就构成要件而言，第一，何种活动属于“具有一定风险的文体活动”的范畴？司法实践中存在因文体活动的性质而否定自甘风险适用的情形，争议主要在于，非以竞技为主要目的的休闲活动与健身活动是否属于自甘风险适用的范畴。第二，在认定“受害人认知风险且自愿参加”时，未成年人是否具备风险认知能力？就未成年人能否适用自甘风险，司法实践中存在分歧。第三，行为人“故意或者重大过失”如何认定？争议在于，“故意或者重大过失”与违反体育竞技规则之间的关系。就法律后果而言，自甘风险在责任认定中居于何种地位？此处涉及自甘风险体系的问题，以及认定自甘风险时的思路。此外，活动组织者责任与自甘风险规则之间的关系需要界定，第1176条第2款与第1198条至第1201条之间的关系亦值得思考。

可见，《民法典》的实施为该规则的适用提供了新的视角，然而未能完全解决司法实践中存在的问题，法院之间在某些问题上仍然存在分歧。本文围绕司法实践的不同立场，对自甘风险构成要件及法律效果进行说明。在此之前，需要明晰该规则的法理基础与体系定位，从而在此基础上展开法教义学分析。

二、自甘风险的法理基础与体系定位

作为《民法典》新增的规范，有必要考察自甘风险规则的法理基础，厘清其与其他制度的关系，从而对自甘风险规则进行清晰的体系定位。

（一）自甘风险的法理基础

自甘风险作为一种免责事由，其理论基础在于特定法政策的考量，在文体活动领域，该制度具有其他制度无法替代的价值。为保障文体活动的开展，在某些情况下，即使加害人的行为造成了损害结果，亦无需承担侵权责任。其原因在于，文体活动参加者参加活动时，应当能认识到活动固有风险的存在。若此种情况下仍需要对其他参加者的损害承担责任，则会破坏文体活动正常开展的基础。

（二）自甘风险的体系定位

为对自甘风险规则进行体系定位，需要厘清该制度与受害人同意和与有过失两种制度的关系。

自比较法的视角，可以考察自甘风险制度的历史演进。在英美法系上，《侵权法第二次重述》中明确表述了自甘风险规则，并对自甘风险进行了理论分类。从受害人愿意遭受风险的方式，可以分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。默示自甘风险分为基本型默示自甘风险和派生型默示自甘风险，区别在于加害人是否对受害人负有义务。派生型默示自甘风险分为合理派生型自甘风险和不合理派生型自甘风险，区别在于受害人对风险是否有充足认识。不合理派生型自甘风险为比较过失所代替，此为美国法上的趋势。在大陆法系上，1961年之前，德国法认为自甘风险是默示合意免除责任，法院解释认为其应属于受害人同意。然而，在自甘风险的情形下，受害人通常并没有同意遭受侵害或者同意免责的意图。同时，受害人同意采取“全有或全无”的解决方案，也不妥当。因此，德国联邦最高法院于1961年调整自甘风险理论，自甘风险不再被理解为免除责任的依据，而是置于《德国民法典》第254条的与有过错之下，其法律效果是减轻或免除责任。可见，美国法上自甘风险与比较过失两种制度区分不同情形适用，而德国法上自甘风险已为与有过错所代替。

就我国法的体系来看，一方面，自甘风险和与有过失并存于《民法典》的体系中，二者界分标准在于，受害人是否对风险具有充分认识。下文将对受害人的主观认知要件进行详细论证。另一方面，我国《民法典》规定自甘风险而未规定受害人同意，然而，应当认为，受害人同意是不同于自甘风险的、独立的抗辩事由。在受害人同意的情形下，加害人与受害人主观上均希望伤害发生，且损害的确定性较高，这些特点不为自甘风险的适用情形所具备。在文体活动领域，宜将自甘风险作为独立的抗辩事由，《民法典》即体现此种立场。

三、自甘风险的构成要件

实践中，大部分法院以文体活动的固有风险为核心展开论证，亦有法院在判决中指出并逐次检视各个构成要件。一般来说，法院抽取的构成要件包括：第一，风险的不确定性；第二，受害人对风险的认知能力；第三，受害人自愿参加风险行为；第四，受害人自愿承受风险；第五，受害人遭受损害；第六，其他参加者行为与受害人损害具有因果关系；第七，其他参加者主观上没有故意或者重大过失。

笔者认为，第一个要件包含于风险的特性之内，第六个要件实际上指向风险来源，均可在固有风险层面考察，此时涉及适用范围问题；第二、第三、第四个要件则可概括为受害人知道或应当知道风险且自愿参加该活动，即在认知风险的基础上自愿参与，自愿承受风险后果；第五个要件即潜在损害现实化，是诉讼产生的前提；第七个要件的界定影响责任构成。因此，本文将自甘风险的构成要件归纳为：具有一定风险的文体活动；受害人认知风险且自愿参加活动；其他参加者对损害发生没有故意或者重大过失。

（一）“具有一定风险的文体活动”之界定

如前所述，界定文体活动的范围，需要探讨风险的特性与来源问题。将文体活动进行类型化，从而界定不同类型活动的风险性。

1.固有风险的特性

文体活动的固有风险如何界定，值得探讨。有学者指出，自甘风险应当适用于具有内在固有的、极易发生的、为社会一般人所认知的风险的活动。有学者认为，固有风险是体育项目不可分离的组成部分，是显而易见和可以预见的。实践中，法院说理时往往结合体育活动的类型与特性，如对抗性、竞技性、内在危险性，论证该活动存在固有风险。笔者认为，固有风险具有如下特性：

（1）风险是文体活动固有的

风险是文体活动所固有的、不能与文体活动相分离的、无法完全避免的。例如，足球运动、篮球运动是对抗性较强的竞技活动，参加者之间肢体接触导致的风险是不可避免的，因而是被允许的。固有风险内在于文体活动，是该活动的典型风险，造成该活动所允许的正当危险后果。某种程度上，这也是文体活动的魅力所在。因此，活动参加者未尽到注意义务或活动组织者未尽到安全保障义务所招致的风险，不属于固有风险的范畴。脱离固有风险要件的约束，可能导致自甘风险规则的滥用。

（2）风险需要达到一定程度

“一定风险”是对风险程度的限定。在现代风险社会中，风险无处不在，仅当文体活动的风险超越一般生活风险，具有一定发生概率，达到一定危险程度时，方涉及自甘风险规则的适用，因此认定自甘风险时需要考虑活动类型，风险程度较高的活动更易被认定适用自甘风险规则。例如，就活动组织性、专业性而言，业余比赛与职业比赛风险性不同；而就文体活动对抗性而言，对抗性较强的活动如篮球活动，即使为业余性质，风险性仍高于其他日常体育活动。

（3）风险应为行为人所预见

风险应具有可预见性，行为人应一般性地预见到风险的现实可能。风险需要为活动参加者所认知，这要求风险内在于特定类型的活动。例如，一定程度的身体接触与冲撞是内在于篮球运动竞技性质的风险。此时参考过失认定中“可预见性”的标准，即以抽象理性人的预见可能性为标准。原因在于，“理性人”标准综合考虑了交往安全信赖与行为人注意水平，符合自甘风险中行为人知道或应当知道风险而自愿承担风险的意旨；该标准要求具有超出平均水平的能力的当事人运用其能力，因此自甘风险适用时需要考虑参加者的职业化程度与其参与该活动的经验。例如，受害人对所参加的特定类型的活动具有多年的参与经验，往往被认定为能够预见和认知该活动的风险。

2.风险的来源

关于风险的来源，《民法典》第1176条第1款规定的风险来源限于“其他参加者行为”。有学者指出，固有风险应以活动场地为 界限，为其他参与人所招致。然而，文体活动之风险并非完全来源于此。

文体活动中风险的来源具有多样性。第一，受害人自身原因导致的风险，若仅为此类风险，则不涉及自甘风险规则的适用问题。第二，其他参加者原因导致的风险，此处包括多人文体活动，和一般不存在直接接触对抗但仍可能存在共同参加者招致的风险的单人文体活动。其他参加者具有故意或者重大过失招致的风险不属于文体活动的固有风险，而内在于活动的风险属于固有风险。例如，篮球活动中参加者之间身体接触对抗导致的风险。若活动为单人文体活动，认定固有风险应当谨慎。例如，滑雪活动中，后方滑雪者因违反滑雪优先原则而撞伤前方滑雪者的风险，不属于固有风险。第三，外界因素导致的风险。活动组织者违反安全保障义务招致的风险不属于固有风险，而其他外在风险属于活动固有风险。例如，在骑马活动中，风险并非来源于其他参加者，而可能来源于骑行活动本身的特有因素与复杂情况。

3.文体活动的类型

《民法典》颁布前，司法实践中自甘风险适用范围较广。侵权责任编草案二审稿将适用范围规定为“具有危险性的活动”，基于该制度适用范围不宜过宽的考量，最终《民法典》第1176条第1款将适用范围限制于“具有一定风险的文体活动”。

该规定相对封闭，目前不宜将其类推适用于其他领域。比较法上，自甘风险的典型案型为搭乘、参加危险活动、进入他人土地或设施、体育竞赛，然而，传统意义的自甘风险制度难以为继。而在文体活动领域，自甘风险仍有其他制度难以取代的价值。因此基于特定法政策的考量，保留自甘风险在该领域作为一项独立制度。考察《民法典》实施前自甘风险的其他典型适用领域，就好意同乘而言，《民法典》为其设置了专门规范，应适用第1217条的规定；就进入危险领域而言，符合条件则适用过失相抵制度；就共同饮酒而言，可以回归过错责任领域，并有过失相抵适用的可能。

“一定风险”意味着适用自甘风险需要文体活动之风险达到一定程度。相较于传统体育概念，“文体活动”这一概念的外延更加广泛。规定自甘风险的目的在于促进文体活动的发展，考察《民法典》实施前后自甘风险规则的适用范围，包含了不同目的的文体活动：竞技活动、休闲活动与健身活动。

（1）竞技活动

竞技活动指以击败对手、取得比赛胜利为主要目的的文体活动，是体育活动对抗性较强的场域。在适用自甘风险规则、认定参加者对固有风险的认知时，应考察不同类型活动对抗性的强弱，活动对抗性越强，参加者知道或应当知道固有风险的盖然性越高。此外，竞技活动接触性的强弱也影响着参加者对受伤可能性的预期。

（2）休闲活动

休闲活动指以调节情绪、愉悦身心为主要目的的文体活动，主要追求锻炼环境与精神需求的满足。随着我国休闲活动产业发展，实践中休闲活动的类型较为多样。该类活动中，可能存在来自其他参加者的风险，以及来自外界因素的风险。

（3）健身活动

健身活动指以增强身体机能、提高身体素质为主要目的的文体活动，包括非竞技性质的体育训练。健身活动涵盖了与竞技活动相似的活动类型，亦可能存在来自其他参加者的风险与来自外界因素的风险。然而，有别于竞技活动追求比赛胜利的目的，健身活动更重视科学的理念与方法，因此其中风险更为可控。

活动的主要目的决定着活动类型的区分，进而影响着该类活动的特征与着重点。竞技活动强调规则的完善、组织管理的规范和对比赛结果的评判；休闲活动强调在开放自由的锻炼环境中获得精神需求的满足；健身活动强调科学健身的理念引导和方法指导。司法实践中，争议主要在于休闲活动与健身活动能否适用自甘风险规则。有些法院认为，该规则仅适用于竞技性较强的文体活动，认定是否属于“具有一定风险的文体活动”，需要考察活动的主要目的，非竞技性的体育培训活动、娱乐活动等不属于自甘风险适用的范畴。例如，有法院指出，该规则适用于竞技性体育活动，而案涉羽毛球练习活动因非处于竞技状态、风险较低，不适用自甘风险。有些法院则认为，自甘风险同样适用于休闲活动或健身活动，在较广泛的范围上适用自甘风险。相较于竞技活动，休闲活动、健身活动等场合中各主体往往负担更高的注意义务。因此，若活动为竞技活动，其风险性往往更高，更易认定适用自甘风险；若活动为休闲活动或健身活动，并非直接否认自甘风险的适用，而是认定自甘风险时态度应更加谨慎，通过其风险性是否达到一定程度来判断能否降低参加者注意义务。例如，舞蹈训练属于健身活动，在通常观念上其风险低于对抗性活动，因此不宜适用自甘风险。

根据是否存在参加者之间的直接对抗，竞技活动可进一步分为单人竞技活动与多人竞技活动。单人竞技活动中，适用自甘风险应当谨慎。多人竞技活动则需要考虑活动类型与特性。其中，以伤害他人为目的的对抗性竞技活动，如拳击、搏击等，不宜适用自甘风险。原因在于，该类运动直接追求伤害对方，造成人身损害是必然的，参加者的主观要素一定是故意。受害人自愿参加该类活动，一般可以推定其同意。因此，该类活动适用受害人同意规则。

活动类型影响参加者对风险的认知。对文体活动类型化处理，意义在于认定自甘风险时考虑活动的类型与特性，一般而言，接触性、对抗性、竞技性、组织性越强的文体活动，其内在风险性越高，参加者越能理解活动规则，对风险认知的可能性越高，而对其他参加者不能课以过高的注意义务。

（二）“受害人认知风险且自愿参加”的认定

自甘风险包含知道风险的认识要素和自愿承担风险的同意要素，要求受害人在知道或应当知道风险的基础上自愿参加该活动。认识要素，即受害人知道或应当知道活动风险。同意要素，即受害人自愿参加活动承担风险，系出于真正的自由意志决定，非受欺诈或胁迫。“自愿”包含两层含义：自愿参加具有一定风险的文体活动，自愿接受此活动的风险以及可能造成的损害。

1.受害人风险认知的判断

受害人知道或应当知道风险，一方面，实践中部分案件有相关赛前协议签署的事实，可以用于证明受害人知道风险自愿参与，此时构成事实上的风险认知。关于比赛协议免责条款问题，应当适用《民法典》第506条对免责条款效力的规制，并可借鉴美国法院的“免责条款三原则”。另一方面，考虑到实践中证明的可行性，对风险的认知以一般社会理性推定的“应知”为标准，通过参加者的认知能力、职业化程度、体育活动对抗性认定。实践中，法院在说理时，通常会结合参加者的专业程度与参与该运动的经验，论证参加者知道或应当知道风险。如果当事人为该项运动的运动员或爱好者，或具有长期性、经常性参与该项运动的经验，则往往被认定为知道或应当知道风险。

2.未成年人的风险认知能力

司法实践中就未成年人的风险认知能力存在分歧，不同法院对未成年人能否适用自甘风险存在不同的认识。一种观点认为，未成年人不具备风险认知能力，因而不适用该规则；另一种观点则认为，未成年人具有一定的风险认知能力，存在适用自甘风险的空间。

参加者的认知能力影响着其对活动风险的认知。学界有观点认为，有效的自甘风险需要考虑行为人的民事责任能力。民事责任能力是对行为人个人行为的判断，该制度体现了法律对于行为人主观精神能力的伦理评价，从而为其后过错侵权责任的认定及承担提供合理化论证。而自甘风险制度是侵权法领域受害人对风险的自愿承担，是责任的自我分担，因此受害人对风险的认知需要考虑其民事责任能力。我国现行法对未成年人，未承认民事责任能力，然而，该制度对于未成年人保护具有重要意义。

关于未成年人民事责任能力的认定，学界存在不同观点。有学者指出，应认为限制民事行为能力人有相应的限制民事责任能力，其认定标准稍低于限制民事行为能力的标准。在德国法上，民事责任能力只包含认识能力，控制能力在过失框架中，按照年龄段注意义务认定。因此，有学者认为，应采纳民事责任能力二元论，将民事责任能力理解为辨识能力和行为控制能力的结合，民事责任能力采主观标准认定，考察当事人能否认识到行为危险性并基于该认识控制自己的行为。

因此，关于未成年人能否适用自甘风险的问题，应考虑其民事责任能力，不能不加考虑予以否定。参加者的专业程度与参与该活动的经验，以及受害人的年龄和认知水平确实影响着其对活动风险的认知，因此对未成年人适用自甘风险应当谨慎，考察该活动风险是否在其认知与控制的范围内。受害人知道或应当知道风险，对应于民事责任能力的认识能力；受害人自愿参加文体活动，对应于民事责任能力的控制能力。认定时，不仅应考虑受害人对文体活动之固有风险的认识，而且应考虑其他参加者对活动的合理期待，根据案件具体情况作出判断。只有未成年人认识到文体活动的风险，且对自愿参与该活动具有控制能力时，方得适用自甘风险规则。

3.“受害人”的范围

关于自甘风险的适用主体，即此处所谓“受害人”，有学者认为，受到损害的不限于自愿参加者，还包括自愿观赏者。《民法典》第1176条第1款将适用主体限定为文体活动的自愿参加者，这与比较法上传统自甘风险规则涉及对观众等主体的保护不同。笔者认为，“参加”需要该主体直接投身于文体活动中，自活动场地的角度界定风险，活动参加者主要指运动员，也包括擅自进入活动场地的人，而不宜包括观众。原因在于，观众并非活动的直接参加者，其与参加者之间的风险层级不同。而若并非直接参与文体活动的观众或其他人员遭受损害，则往往涉及活动组织者的责任，由第2款进行规制。

（三）行为人“故意或者重大过失”的认定

《民法典》实施前后，法院对自甘风险法律效果的认识不同，不同效果下“故意或者重大过失”处于不同地位。“故意或者重大过失”的认定是司法实践中的重要问题，其与违反体育竞技规则之间的关系也需要界定。

1.“故意或者重大过失”的考量因素

《民法典》实施前，有法院认为自甘风险的法律效果是过失相抵，因此行为人是否具有故意或者重大过失，是法院适用自甘风险规则减轻行为人责任时考虑的因素。就行为人行为的不当程度与是否承担责任之间的关系，法院态度主要有如下几种：第一，只要行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系，就认定行为人承担责任。第二，综合考虑行为人的行为，判断行为人是否存在故意或者重大过失。结合运动中的实际情况，分析行为人的行为目的，考察行为人的行为在当时的运动状态下是否具有合理性，进而认定其主观心理状态。

“故意或者重大过失”是认定其他参加者是否承担责任的因素，体现于《民法典》第1176条规定中。若行为人具有故意或者重大过失，则排除自甘风险的适用。此时，损害超过了活动本身的危险性范畴，行为人主观上具有可非难性。司法实践中，很少有裁判文书对“故意或者重大过失”展开深入分析。《民法典》第1176条第1款第1分句构成免责事由，属于典型的防御规范，第2分句则限制了第1分句的适用范围，构成反防御规范，因此，第2分句中的构成要件需要谨慎认定。也就是说，应重视对“故意或者重大过失”的认定，避免只要行为人行为与受害人损害之间存在因果关系就判令行为人承担责任，防止体育伤害案件中侵权责任泛滥的倾向。在认定是否构成故意或者重大过失时，应结合多种因素综合考量，厘清其与违反体育竞技规则之间的关系。

在司法实践中，就滑雪活动引起的人身伤害而言，前后滑雪者相撞，后方滑雪者因违反滑雪优先原则而被认定为构成重大过失的情况较为常见。这一立场的原因在于，滑雪属于个人文体活动，对来源于其他参加者行为的风险认定应该谨慎。后方滑雪者违反优先原则，前方滑雪者被后方滑雪者撞伤的风险不属于固有风险。

在其他类型的活动中，认定其他参加者是否存在故意或者重大过失，人民法院考虑的因素一般包括：第一，行为是否违反体育竞技规则。例如，在规则允许的范围内做出的动作，应当认为不存在故意或者重大过失。第二，行为是否超出该运动的通常范畴。考虑行为人的行为是否为该活动中经常出现的对抗现象，是否属于正常技术动作，是否符合当时竞技环境下的固有惯例与一般运动规律。第三，行为人是否对行为造成的后果具有预见性。“故意或者重大过失”是行为人对权益侵害的主观心理状态，若行为人根据当时情形，能够合理预见到自己的行为可能侵害其他参加者的民事权益，则认定其具有“故意或者重大过失”。例如，在足球运动中行为人采取犯规方式进行防守，且对方处于奔跑状态中，行为人应当预见到其行为可能会造成对方受伤。若行为人根据当时情形，难以预见受害人的行为及对受害人造成权益侵害的后果，则不认定其具有故意或者重大过失。例如，在滑雪运动中，受害人当时非位于行为人在雪道中主要的观察方向，由此发生碰撞的过失应当认定为一般过失。

2.“故意或者重大过失”与体育竞技规则的关系

关于“故意或者重大过失”与体育竞技规则的关系，一方面，体育竞技规则是判断行为人主观心理状态的客观标准之一，未违反体育竞技规则的行为，一般不被认为存在故意或者重大过失。体育竞技规则对竞技参加者具有约束力，参加者有义务恪守规则，因此对参加者“故意或者重大过失”的认定需要参考规则。体育竞技规则在法律允许范围内制定，因此符合规则的行为必然符合法律规定，不应承担法律责任。另一方面，违反规则不必然构成故意或者重大过失。承担侵权责任的行为应当由法律规定，而非完全以体育竞技规则为认定标准。体育竞技规则包括两类：一类是保护参加者生命财产安全不受损害的规则，旨在确立共同参加者的注意义务，而违反注意义务造成的风险超越活动固有风险的范畴，进而不适用自甘风险；另一类是维护比赛公平竞争秩序的规则，非以确立参加者注意义务为目的，违反该类规则的行为招致的是内在活动的固有风险，某种程度上是体育活动魅力所在，因此不应被苛责。

例如，篮球比赛中，技术犯规是没有身体接触的犯规，而违反体育运动精神的犯规是队员身体接触的犯规。实践中，应当结合行为人的犯规行为及其罚则，认定行为人的犯规类型，进而判断行为人是否具有故意或者重大过失。若篮球比赛中行为人的犯规为技术犯规，一般不认为行为人存在故意或者重大过失；即使行为人存在违反体育运动精神的犯规，也并不必然认定其存在故意或者重大过失。对此，有法院认为，应结合多种因素判断行为人是否存在故意或者重大过失：第一，判断行为人的具体行为，其针对的对象是篮球还是对方的人身；第二，结合体育运动的种类与特性，篮球比赛中参赛者的注意义务应当较为宽松；第三，考虑体育活动的举办规格，业余比赛与职业比赛在参赛者对比赛规则的理解、对技术动作的运用、对风险的防范准备等方面存在不同，而学校组织的校内高级别赛事与普通体育课中或者业余时间作为游戏活动的篮球比赛亦存在差异；第四，结合体育活动开展的目的，应当给校园篮球运动的开展创造相对宽松的侵权责任认定的司法环境，这也正是自甘风险规则的意义所在。可见，实践中已有判决结合活动的类型、特性认定风险的程度，并结合行为人的具体违规行为判断其是否存在故意或者重大过失。

侵权法上，“故意”包含行为人对侵害民事权益后果的明知，并追求或放任该结果发生，包括行为人对其行为侵害他人权益后果所“明知”的认识要素，和在该认识后具有的实现该后果的意愿要素。“重大过失”指行为人违反最基本注意义务的严重过失，包括过失的“可预见性”认识要素和“可避免性”意愿要素。可见，行为人具有故意或者重大过失意味着其对权益侵害具有过错，而行为人在体育竞技中违反规则的主观心理状态并不等同于作为侵权行为构成要件的“故意或者重大过失”。故意违反体育竞技规则，不一定意味着行为人具有侵害他人民事权益的故意。在风险性的文体活动，尤其是竞技活动中，参加者精神处于高度紧张状态，对其行为在活动中造成的后果难以精准预见或避免，因此风险性的文体活动与日常活动注意义务标准不同。即使认定行为人的行为属于违反体育竞技规则的情形，也要结合行为人是否存在侵害他人民事权益的恶意、该行为是否属于该活动对抗性与危险性范畴之内等因素判断行为人是否构成“故意或者重大过失”，此时仍可能依据自甘风险规则免除行为人责任。例如，如果行为人的行为并非违反体育精神、故意针对受害人的恶意犯规，而仅因为参与者专业水平所限在该项运动中较为常见的犯规，则不宜认定其存在故意或者重大过失。

四、自甘风险的法律效果

在前文对自甘风险构成要件进行说明的基础上，探讨自甘风险规则的法律效果，归纳自甘风险在责任认定中的地位。

《民法典》实施前后，各地法院对自甘风险法律效果存在完全不同的认识。梳理《民法典》实施前自甘风险适用于文体活动领域的相关判决结果，法院之间存在立场差异，存在同案不同判现象，判决结果缺乏统一标准。就其他参加者的责任而言，有法院认为，自甘风险可以作为减轻或免除责任的事由。《民法典》第1176条为自甘风险提供了法律依据，规定自甘风险适用的法律效果为免除其他参加者责任，实践中多数法院据此免除其他参加者责任。《民法典》第1176条第1款将自甘风险规定为特定情形下的免责事由，体现了将自甘风险作为独立制度加以规定的立法选择，事实上是将自甘风险规定为抗辩。在文体活动领域，自甘风险有其难以取代的价值。

20世纪九十年代美国采用二元自甘风险规则，即在少数领域认可自甘风险为免责抗辩，但在更多领域回归到共同过失。《民法典》第1176条第1款与第2款应被认为是同一体系下对风险活动的规制，若将活动组织者责任排除于自甘风险体系之外，无法对风险进行系统规制。且受害人自甘风险并不意味着受害人与有过失，无法证成某些案件中减责的法律效果。因此，解释上，宜认为我国《民法典》第1176条均属于自甘风险规则。一方面，《民法典》第1176条第1款属于绝对自甘风险的适用范围，法律效果为免除其他参加者责任，对此，应严格限制自甘风险作为免责事由的条件，符合前述构成要件方可适用。另一方面，第2款规定活动组织者责任，属于相对自甘风险，适用过失相抵的法律效果，根据具体情况减轻或免除活动组织者责任。若造成损害的原因同时包括活动的固有风险以及活动组织者安全保障义务的违反，此时可以结合具体案情减轻活动组织者责任。例如，滑冰者受伤，其原因包括滑冰活动固有风险与场馆辅助设施不当，此时滑冰者自甘风险可以减轻活动组织者责任。

考察我国《民法典》施行后的司法实践，针对其他参加者责任，法院往往将自甘风险作为免责事由，仅在认定其他参加者有故意或者重大过失时适用过失相抵减轻责任；针对活动组织者责任，法律效果则为减责或免责，结合具体案情确定。根据第1176条的自甘风险规则，适用自甘风险时可以借鉴美国学说上关于运动伤害的责任判断思路。首先，考察风险是否属于活动固有风险，若属于固有风险造成损害，则免除行为人责任。其次，判断当事人是否违反注意义务。对其他参加者而言，其注意义务判断标准为是否具有“故意或者重大过失”，类似于美国法上的故意或鲁莽行为理论；对活动组织者而言，则判断其是否违反安全保障义务，实际上与美国法上所指的一般过失责任理论相近。

五、自甘风险与活动组织者责任

《民法典》第1176条第1款适用于其他参加者行为造成的损害，调整文体活动自愿参加者与其他参加者之间的关系，适用需符合前述构成要件。在司法实践中，部分法院认为，活动组织者责任可以适用自甘风险；亦有部分法院认为，自甘风险仅适用于文体活动其他参加者责任的认定，而不适用于活动组织者责任认定的案件。

从法秩序内在一致性的角度，解释上应认为第2款的活动组织者责任也属于广义自甘风险的范畴，以在自甘风险体系下规制该部分风险。第2款规制并非完全由其他参加者招致的风险，适用于直接参与文体活动的观众或其他人员遭受损害，或参与没有参加者之间的接触对抗但仍然具有一定风险的文体活动遭受损害等情形。活动组织者违反安全保障义务导致的风险不属于活动固有风险，而在此之外由外界因素导致的风险需要受害人自行承担，此时适用过失相抵的法律效果，根据具体案情减轻或免除活动组织者责任。此外，亦可能同时适用第1款与第2款，在受害人、其他参加者、活动组织者之间进行责任分担。

（一）活动组织者的直接责任与补充责任

活动组织者承担责任的前提是违反安全保障义务，该义务包括保障场所内的交通安全、物品设施安全，防范内部人员危险行为，维持场所及活动秩序。司法实践中，认定活动组织者责任时，考量的因素包括：

第一，是否尽到安全提示义务。例如，滑雪场应在雪道设置安全管理人员回答消费者的询问；发现参与者进行高空危险活动时，工作人员应及时予以提示。文体活动的风险需要为活动参加者所知，自活动组织者角度，需要对活动的危险性予以明确告知提示。若活动风险已为参加者熟知，则活动组织者无需再行提示。实践中活动组织者的安全提示义务，包括对活动风险及注意事项的事前告知义务，以及对参加者既有的不当行为或危险状态的及时制止义务。

第二，是否提供安全设施。例如，为参与者配备防护设施、头盔护具，提供符合安全标准的器材等。活动组织者对场内设施具有维护、整改的义务，在活动进行过程中，活动组织者需要提供符合安全标准的器材设施，以及提供安全保护措施，及时排除安全隐患，为活动参加者提供安全的设施与环境。

第三，是否提供充分的培训指导。健身活动重视科学健身的理念引导和方法指导，活动组织者需要对参加者的能力进行事前评估，合理组织训练，并在训练过程中按照参加者的水平进行分组，制定科学详尽的训练计划和安排，进行必要的指导和看护，对参与体育活动的行为进行正确科学的指导，保证训练的科学性和合理性。

《民法典》第1198条规定了活动组织者的直接责任与补充责任，责任主体包括体育场馆、娱乐场所等场所的经营者、管理者或文体活动的组织者。直接责任是活动组织者导致参加者受损害的责任，有别于对待其他参加者的立场，此时不应降低活动组织者的注意义务。补充责任是活动组织者未尽安全保障义务，未能合理预防由第三人原因导致的损害后果，而所要承担的责任。

有观点指出，在认定活动组织者补充责任时，应界定第三人是否为活动参加者。若第三人是活动参加者以外的人，活动组织者有过错则承担补充责任；若第三人是活动参加者，其仅有一般过失，则依据第1176条第1款免责，而不存在补充责任问题，活动组织者是否承担责任根据其是否有过错判断；若作为活动参加者的第三人有故意或者重大过失，活动组织者有过错则承担补充责任。另有观点对《侵权责任法》第37条第2款（对应《民法典》第1198条第2款）进行反思，认为仅当第三人故意时可以适用本款，由第三人承担责任，而安全保障义务人承担补充责任；若安全保障义务人与第三人均为过失，应适用《侵权责任法》第12条（对应《民法典》第1172条）承担按份责任。

结合上述观点，笔者认为，若由活动组织者原因导致损害，则活动组织者承担直接责任。例如，活动组织者提供的篮球场地不安全，导致参加者滑倒受伤。若由第三人原因导致损害，则需要考察第三人是否为活动参加者。

在第三人为活动参加者的情况下：第一，若第三人仅为一般过失，考虑活动组织者的直接责任。例如，篮球活动中，受害人在争抢篮球中受伤，第三人无故意或者重大过失，无需承担责任，而活动组织者未提供防护措施，在其过错范围内承担直接责任。第二，若第三人为重大过失，考虑活动组织者的按份责任。此时第三人与活动组织者均为过失，依据《民法典》第1172条承担按份责任。例如，滑雪活动中，第三人牵手快速滑行撞到前方滑雪者，第三人具有重大过失，应承担一定比例的责任，活动组织者疏于管理、对第三人危险行为持放任态度，亦承担一定比例的责任。第三，若第三人为故意，考虑活动组织者的补充责任。由于第三人主观上为故意，具有道德上的可非难性，因此其对外就全部损害承担责任方符合正义，而活动组织者依据《民法典》第1198条第2款承担补充责任。

在第三人为活动参加者以外的人的情况下：第一，若第三人为过失（包括一般过失与重大过失），考虑活动组织者的按份责任。由于第三人为活动参加者以外的人，此时不适用自甘风险降低第三人注意义务，在第三人与活动组织者均为过失的场合，依据《民法典》第1172条承担按份责任。第二，若第三人为故意，考虑活动组织者的补充责任。如前所述，主观故意的第三人应对外就全部损害承担责任，活动组织者仅承担补充责任。

（二）教育机构的直接责任与补充责任

《民法典》第1199条和第1200条规定了教育机构对学生受到人身损害的直接侵权责任。活动参加者同为无民事行为能力人时，教育机构承担过错推定责任；活动参加者同为限制民事行为能力人时，教育机构承担过错责任。

有观点认为，无民事行为能力人主观上不宜认定为故意，因此在活动参加者同为无民事行为能力人时，免除其他参加者责任；限制民事行为能力人主观上不宜认定为重大过失，因此在活动参加者同为限制民事行为能力人时，其他参加者除存在故意的情形外不承担责任。然而，这种观点仅考虑了被告方其他参加者的民事责任能力及相应主观心理状态的认定，未考虑受害人一方若无民事责任能力则无法满足“受害人知道或应当知道风险且自愿参加活动”的要件而不适用自甘风险。

对于未成年人侵权责任的处理，有两种路径。第一，考虑未成年人的民事责任能力。如前所述，有学者指出，民事责任能力为辨识能力和行为控制能力的结合。如果未成年人没有民事责任能力，则其没有所谓的故意或者过失可言。第二，监护人责任的成立，以未成年人违反理性成年人应尽的注意义务为前提，违反此义务则对由此造成的损害承担过错责任。这是因为，在受害人获得损害赔偿时，加害人不能因其为未成年人而受到优待。

《民法典》第1201条涉及教育机构的补充责任，该责任是基于未尽“管理”职责，即“预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患”，而未能合理预防第三人造成的损害后果。

六、结语

在文体活动侵权案件领域，涉及不同利益主体之间风险与损害的分担。作为不同于受害人同意和与有过失的独立抗辩，自甘风险规则的意义在于，鼓励人们参加风险性的活动，保障个人的行为自由。

考察《民法典》中自甘风险的应然构成要件，第一，具有一定风险的文体活动。固有风险是文体活动固有的、达到一定程度的、行为人可以预见的风险。活动类型影响参加者对风险的认知，相较于休闲活动或健身活动，竞技活动适用自甘风险的可能性更高；一般而言，活动的接触性、对抗性、竞技性、组织性越强，其适用自甘风险的可能性越高。第二，受害人知道或应当知道风险且自愿参加活动。未成年人能否适用自甘风险，需要考虑其民事责任能力。第三，其他参加者对损害发生没有故意或者重大过失。在认定行为人是否构成故意或者重大过失时，应结合多种因素综合考量，并非所有违反体育竞技规则的行为都应被否定评价。

关于自甘风险规则的法律效果，《民法典》第1176条第1款属于绝对自甘风险，符合构成要件则免除其他参加者责任。第2款涉及活动组织者责任，属于相对自甘风险，仍属于自甘风险体系的范畴。适用自甘风险规则可以遵循如下思路：首先，考察风险是否属于文体活动的固有风险，若属于固有风险，则适用自甘风险免除被告责任。其次，判断被告是否违反注意义务。对其他参加者而言，若其不具有故意或者重大过失，则免除其责任；若其具有故意或者重大过失，则可能进入过失相抵的范畴。对活动组织者而言，则判断其是否违反安全保障义务，结合具体案情免除或减轻其责任。

本文研究了《民法典》实施后的司法判决，把握了《民法典》第1176条对自甘风险司法适用的影响，以更好归纳自甘风险司法适用的争议，回应司法实践中的问题，并思考改善的路径。

本文的实证研究仍有不足，研究的案例有限，或许无法涵盖司法实践中的可能情形。一方面，因可供检索的案例限制，本文主要研究的是大众体育领域，而对职业体育涉猎较少。就体育侵权而言，职业体育领域具有较完善的配套保险制度，通过保险分担损害可能是一种较为理想的方式，在这一方面大众体育尚待探索。另一方面，本文所选案例仅来自《民法典》实施后一年内的司法实践，未来通过司法实践的探索，或可进一步形成该类案件裁判的衡量体系。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*刘佳璇，同济大学法学院硕士研究生。缪宇，中国政法大学民商经济法学院民法研究所副教授、硕士研究生导师（通讯作者）。本文系国家社科基金后期资助项目“未成年人民事责任能力研究”（19FFXB071）的阶段性研究成果。