从“微软黑屏”事件看软件大规模侵权反盗版私力救济的限度
王竹* 申莉萍**
王竹、申莉萍：《从“微软黑屏”事件看互联网反盗版私力救济的限度》，《信息网络安全》2009年第2期。
摘要：从10多年前江民公司KV300“逻辑锁”事件到前不久的“微软黑屏”事件，在软件大规模侵权的环境下，反盗版自助行为已屡有出现。而在以公力救济为主的现代法制社会背景下，自助行为的适当与否、私立救济的合理限度便成为我们不得不面对的课题。
关键词：大规模侵权；反盗版；自助行为
“微软黑屏”事件已经过去一段时间了，是应该冷静的思考一下此次事件所反映的法律问题的时候了。无论微软“黑屏”行动与其商业计划有何千丝万缕的联系，都不影响对其行为是否违法的判断，否则将混淆法律对于商业主体行为性质的判断标准，限制商业主体的行为自由，除非商业计划本身即具有违法性。笔者也希望尽量能够保持这种较为中立的视角，主要对软件大规模侵权反盗版私力救济的限度问题进行简要探讨。
一、“软件大规模侵权”视角下的自助行为
现代法治以公力救济为主体，只在极其个别情况下，主要是在无法及时请求公力救济时，承认私力救济的合法性。私力救济在侵权法上主要体现为自助行为，我国现行法律上没有对自助行为作出明文规定，这是符合世界各国立法通例的。各国侵权法大多在理论上承认自助行为是侵权责任的一般抗辩事由，但明文规定的立法例较少，仅有德国和我国台湾地区等少数国家和地区。不过2002年底的《民法典草案·侵权责任法》第23条明确规定了自助行为：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部分介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”在笔者看来，无论未来侵权法是否明文作出规定，自助行为都可以作为违法性抗辩事由存在。一般认为，自助行为的构成要件是：（1）须为保护自己的合法权利；（2）须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助；（3）自助方法为保障请求权所必须；（4）须为法律或公共道德所许可；（5）不得超过必要限度；（6）事后及时请求有关机关处理。
应该看到，软件盗版这种侵权行为已经不是普通的、个别发生的事件，至少对于微软公司的Windows和Office两种软件来说，已经发展成一种大规模侵权行为，其特点主要是侵权主体数量的巨大性和类型的多样性。除了对安装盗版软件存在过失的终端用户外，各种破解软件的黑客、主动提供破解软件下载的网站、各种盗版软件销售渠道等，都是侵权行为人。因此，对于“微软黑屏”的合法性问题，应该站在“软件大规模侵权”反盗版私力救济的角度来审视，而不是普通的私力救济问题。其主要差别在于，这种自助行为可能涉及的面更广，会有更大的社会影响，其合法性判断的标准需要考虑更多的公益因素。
二、盗版终端用户与微软之间的法律关系：新合同抑或自助行为？
首先需要界定盗版终端用户与微软之间的法律关系。可以明确的是，盗版用户与微软之间并无软件使用合同关系，因为盗版本身就是未获得微软的软件使用许可，或者说超过了这种许可范围。但由于Windows和Office软件的使用过程中，已经形成了一种更新服务的使用惯例，而且长期以来，盗版用户可以通过各种渠道进行更新，因此对于更新服务的性质也需要作出界定。笔者认为，对于盗版用户来说，每一次下载更新，应该认为是与微软达成了新的合同。由于此前的更新与软件是否正版没有任何技术上的关联，所以无论是否有正版软件使用许可，都可以认为用户是在不断的与微软就更新服务部分达成新的合同。当然，正版用户可以认为是在达成一系列关联合同，而盗版用户则是独立的合同。这次“微软黑屏”事件的法律性质关键点就在于，如何认定更新服务中增加盗版验证的性质。如果用户自己下载了盗版验证更新，在一定程度上可以认为与微软达成了新的关于盗版验证的合同。
但是我们应该看到，微软试图通过与盗版用户达成合同的目的，在于进一步实现自己的私力救济目的。而且，盗版验证的后果显然超过了用户的预料范围，此时如果认为微软盗版验证的合法性是基于新达成的盗版验证合同就显得有些牵强了。甚至可以认为，由于存在重大误解，根据《合同法》第54条第1款第1项的规定，该合同是可变更或者撤销的合同。因此，笔者倾向于认为，这种达成盗版验证合同的做法，不过是微软试图进行私力救济的一种手段，其合法性和正当性，都取决于该自助行为的合法性和正当性。
三、“软件大规模侵权”视角下“微软黑屏”反盗版自助行为的适当性
在“软件大规模侵权”视角下对“微软黑屏”反盗版自助行为的适当性作出判断之前，我们先来回顾一下10多年前江民公司KV300“逻辑锁”事件。1997年7月，江民公司在其最新发行的防病毒软件KV300L++版中加入了“逻辑锁”程序，这一程序的主要作用是识别盗版和正版软件用户。当使用盗版密匙盘运行KV300时,该程序立即启动锁死电脑, 使电脑硬盘无法使用，但不会造成破坏。只要盗版使用者向江民总部承认盗版行为，就可获得解锁密码，恢复电脑工作。此举后来被用户发现，业界一片哗然。9月8日，江民公司正式接到北京市公安局计算机安全监察处对此事所做出的裁决书。该裁决指江民公司为打击盗版活动，在软件中加入保护版权程序，造成使用盗版工具MK300V4的计算机死机，属于故意输入有害数据危害计算机信息系统安全的行为，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第23 条之规定，决定给予3000元罚款的处罚。从这个事件可以看出，我国相关行政部门认为，锁死电脑的行为属于危害计算机信息系统安全行为。
笔者看来，江民公司在其正版软件中植入“逻辑锁”，在法律性质上属于私力救济过当行为。其过当性在于，作为杀毒软件的反盗版权利，仅限于锁定其自身杀毒软件不能使用，而不能将用户整台电脑锁死。如果江民公司的“逻辑锁”仅仅锁死其杀毒软件，就应该认为是恰当的。值得注意的是，2004年底盗版Windows XP用户一旦进行系统更新，电脑就可能被锁死，当时便引起了轩然大波，在笔者看来，2004年的“锁死事件”倒是有私力救济过当之嫌。而这次的“微软黑屏”事件则有所不同：第一，所有被影响的用户，都是使用了盗版软件，没有影响到正版用户。即使部分用户误以为自己装的是正版而实际装的是盗版，其主观状态并不影响正版验证过程本身作为一种自助行为的性质。这表明，微软的自助行为在范围上的确仅限于保护其合法权利。第二，作为一种大规模侵权，盗版软件具有多发性，无法每次发生损害都请求国家机关援助，即使这样做了，国家机关也不可能有相应的处理能力。因此在大规模侵权的私力救济上，可以简化该前提。第三，打击盗版的前提是确认盗版，黑屏和添加视觉标记的确是保障打击盗版所必须的辅助手段。第四，这次“微软黑屏”并未锁死计算机系统，也未造成任何数据丢失和影响其他软件使用，在对用户的影响程度较低。同时，《计算机信息系统安全保护条例》第23条是对“故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的”禁止性规定，微软的正版验证更新如果并不危害计算机信息系统安全，则不属于该条禁止范围之内。综合上述意见，笔者认为此次“微软黑屏”事件作为一种自助行为，并不具有过当性。
四、判断软件大规模侵权反盗版私力救济适当性的标准
笔者看来，类似的通过技术手段查找盗版用户并予以适当警告的自助行为，应该予以一定的规范和限制。建议以“盗版停权”作为判断是否过当的基本标准，即如果软件著作权人通过技术手段，在没有影响到用户其他软件使用和侵害其他民事权利的前提下，查找到了盗版用户并停止其软件使用权利，是著作权人进行反盗版自助行为的最高限度。低于该限度的，一般可以被认为是适当的；高于该限度的，则可以认为是自助行为过当或者具有侵权行为的性质。“微软黑屏”事件，在对盗版用户使用权利的限制上，只是进行影响而未停止其使用的权利，应该认为是具有适当性的。
但法律的生命从来都不在于逻辑，更多的还需要考虑本次事件的社会影响。微软高调推出“黑屏计划”，之前应该是对法律风险作出了足够的评估。用户如果状告微软，必须以承认使用盗版为前提，必然面临反诉的威胁，同时微软黑屏并未造成实质性损害，是否能够获得实质意义上的胜诉也很难说。从侵权法上来看，本次事件的法律诉讼意义是较弱的。但从社会影响上看，则具有很强的示范效应。大多数的电脑用户，除了微软的Windows和Office系列软件，还会安装杀毒、作图、翻译和游戏等软件，其中不少常用软件都是收费的，安装盗版的比例也较高。如果微软这次的“黑屏计划”性质没有行政部门予以明确，那么其他公司必然会效仿，最终破坏的是整个软件使用的社会秩序，这或许才是本次事件最值得后续观察的效应。
参考文献：
[1]史尚宽《民法上之自助行为》，史尚宽《中国法学论著选集》，台湾:汉林出版社印行，1977。
[2]王政勋《正当行为论》，北京:法律出版社，2000.387。
[3]汪渊智、张豪：《民法上的自助行为制度》，载于《山西大学学报》2005年第6期。
[4]于又燕：《中国知识产权第一案广东重审目击记》，载于《国际商报》2000年10月刊第22页。
[5]徐昕《私力救济的正当性及其限度》，载于《中国民商法律网》2008年5月。
* 王竹系中国人民大学法学院民商法学专业博士生，美国康奈尔大学访问学者。
** 申莉萍系成都市成华区人民检察院工作人员，法学硕士。
