《民商法争鸣》｜郑志峰 梁雪怡：论《民法典》自甘风险规则的适用困境与应对

郑志峰  梁雪怡：《论〈民法典〉自甘风险规则的适用困境与应对》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第23辑），四川大学出版社2024年10月版，第143-164页。

摘要：《民法典》第1176条首次确立自甘风险制度，为文体活动伤害事故的责任认定提供了重要依据。针对司法实践中存在的适用范围扩张、主观要件认定标准不一、与其他侵权法规则衔接不当等自甘风险适用难题，亟须在遵循立法旨意的前提下通过解释论构建统一细化规则。自甘风险规则的适用范围应当以“固有风险”为核心，结合“特定场合+特定主体”规则来界定，在防止适用领域泛化的同时，避免观众、通行者等主体被错误纳入自甘风险规制范围。主观构成要件上，应重点考察受害人之风险认知可能性，同时综合活动类型、规则、年龄、经验等因素，为行为人配置适当注意义务，以判别个案中的重大过失与一般过失行为。此外，为弥补自甘风险一般条款在主体责任分配上的局限性，还需借助过失相抵规则和安全保障义务条款进行体系衔接。

关键词：自甘风险  固有风险  文体活动  注意义务  过失相抵

《民法典》第1176条首次确立的自甘风险规则为文体活动侵权纠纷案件的司法裁判提供了制度支持，丰富了侵权免责事由的规范体系，实现了民事主体行为自由与损害赔偿之间利益关系的平衡。然而，通过考察司法实践和理论研究现状可知，《民法典》背景下自甘风险案件仍未形成统一裁判标准，不同法官与学者在适用范围、构成要件、与其他侵权法制度的关系等问题上见解颇异。鉴于《民法典》尚未生效许久，应当及时对上述问题作出澄清，从解释论的角度建立更为具体、明确且可操作性强的自甘风险适用规则，以指引人民群众参与文体活动的行为并确保司法实务对自甘风险规则的精准适用，为我国文体事业的良性发展提供法治保障。

一、自甘风险适用难题梳理

在原《侵权责任法》时代，自甘风险尚未在立法层面被确认为一项独立的免责事由，司法实践中滥用自甘风险一词的现象严重。这种滥用一方面体现在适用领域的泛化，如将合同纠纷中的经营风险、交通事故风险等均纳入“风险”范畴；另一方面体现在自甘风险与其他侵权法规则的界限模糊，如在认定自甘风险情形的同时适用公平责任进行损失分担、将自甘风险作为受害人的过错事由从而适用过失相抵制度等。《民法典》出台后，自甘风险的适用领域限定于“具有一定风险的文体活动”，“风险”来源被严格限缩；同时将自甘风险作为完全免责事由，并将公平责任的适用范围限于“依照法律的规定”，避免法院基于弱者必须获赔的态度判决自甘风险案件中的行为人给予补偿。然而，由于不同法院对《民法典》第1176条的文本解读不同，司法实践中仍然存在自甘风险的适用范围扩张、主观要件认定标准不一、与其他侵权法规则衔接不当等问题，导致自甘风险案件缺乏统一且明确的裁判规则。

（一）适用范围扩张

根据《民法典》第1176条，自甘风险的适用领域限于“具有一定风险的文体活动”，行为主体限于“其他参加者”。由于“一定风险”“文体活动” 等语词的规范含义尚不清晰，常有法院忽视对风险程度的考察而宽泛地将一切可能具有危险性的娱乐休闲活动纳入自甘风险的调整范围。此外，更有法院直接无视行为主体要求，将非因其他参加者行为致害的情形一并纳入自甘风险规制，造成自甘风险适用范围突破文义的不当扩张。

1.文体活动认定宽泛

传统体育活动如篮球、足球、拳击、跆拳道等，是自甘风险案件的主要适用领域。观其本质，主要为存在身体接触与对抗的体育活动。但随着司法实践认知的改变，羽毛球、排球、滑雪、滑冰、赛车比赛等通常不存在直接身体接触的体育活动也被纳入自甘风险的适用范围，法院逐渐将“一定风险”的认定标准由存在直接身体接触与对抗扩张至纯粹对危险性的考量，例如有法院以滑雪结合高难度技术动作且被纳入《第一批危险性体育项目目录公告》为由将滑雪认定为具有一定风险的文体活动，实际上是将危险性作为主要认定依据。目前审判实践中积累的丰富经验表明，体育比赛中发生的人身损害，通常都适用自甘风险规则。除体育活动呈现扩张趋势外，法院对“文体活动”中“文”的理解差异更甚，集中体现在休闲娱乐类活动的认定上。一方面，有法院将户外娱乐活动如野外登山、骑马、戏水等纳入文体活动的范畴；另一方面，游戏类活动也常被扩大解释为文娱活动，如老鹰捉小鸡游戏、撕名牌大战、真人cs射击游戏等。此外，对于舞蹈、密室逃脱、游乐园项目等是否属于“具有一定风险的文体活动”，在实践中仍存在争议。以舞蹈为例，持支持态度的法院认为在舞场跳舞系不特定多数人共同参加的公共娱乐性活动，具有一定人身危险性；持反对态度的法院认为跳舞活动不具有强烈的对抗性，从而排除适用。

由此可见，司法实践中通常将“具有一定风险”解释为“存在危险性”，所涵盖的活动范围较广，既包括传统体育活动，又包括户外休闲项目、新型娱乐活动等，且对例如密室逃脱、舞蹈等活动项目是否属于自甘风险适用范围缺乏统一的裁判标准，存在类案异判的现象，亟须在解释论上对风险文体活动的外延作出澄清。

2.扩张适用至非参加者致害情形

自甘风险规则要求加害人为“其他参加者”，在文义上已明确将非参加者致害的情形排除在外。但根据实证研究发现，《民法典》生效后，“自甘风险”或“自甘冒险”语词仍然被诸多法院用于形容受害人因冒险行事而致使自己遭受损害的行为，包括酒后行为、高压输电线下钓鱼、攀爬瞭望台等。暂不论上述行为是否属于“参加文体活动”，单从损害来源看，并不存在直接加害主体，本质上属于受害人自身的过失行为，与自甘风险规则无关。若法院频繁使用自甘风险描述此类行为，不仅突破法条文义的限制，造成自甘风险适用外延的无限扩张，还将模糊自甘风险的特定规范含义，弱化自甘风险在文体活动领域的独立抗辩地位，有悖于激励大众积极参与文体活动的立法宗旨。因此，有必要在界定自甘风险适用范围时对行为主体要求作出强调，以规范司法实务界对自甘风险语词的使用。

（二）主观要件认定标准不一

《民法典》第1176条要求，受害人系“自愿参加”一定风险的文体活动，且行为人主观上“无故意或重大过失”，二者共同构成自甘风险规则的主观要件。然而主体的主观心理状态难以准确把握，需借助客观标准加以认定。

一方面，针对受害人的主观要件，司法实践中的主要争议点在于未成年人能否“自愿参加”。有法院认为，未成年人虽系限制民事行为能力人，但“据其心智水平足以预见危险的存在并可作出理性的分析和有效的选择”，故应认定未成年人具有自愿能力；也有法院认为“自愿”的前提是行为人具有完全民事行为能力或者虽然不具有完全民事行为能力但其监护人同意，未成年人不具有独立作出“自愿”行为的能力；还有法院区分参加者是否均为未成年人，主张在未成年人与成年人共同进行体育活动时，后者较前者在产生与抗击风险方面更具优势，故应当尽到更高的审慎注意与保护义务，从而排除自甘风险规则的完全适用。实际上，在成年人自甘风险案件中，法院已普遍将危险的认知可能性作为判断“自愿”的前提之一。依此逻辑，在未成年人自甘风险案件中也理应将危险的认知可能性作为“自愿”的必要条件，故出现不同判决的根本原因在于各法院对风险识别能力与民事行为能力二者是否具有关联性这一问题的意见相左。唯有对上述问题作出明确解释，才能统一未成年人自甘风险案件的裁判结果。

另一方面，针对行为人的主观要件，不同案件的裁判路径迥异，主要存在以下处理方式：一是通过伤害后果及力量推定行为人的主观心理；二是建立一般理性人标准；三是出于活动风险考虑，将参与者的注意义务限定在比一般注意义务更为宽松的范围内；四是以是否恶意违反活动规则作为判断标准。上述方式均具有一定的合理性，但由于缺乏统一的认定标准，可操作性较差，不利于限制法院的自由裁量权与简化司法，还易导致类案异判的情况重现，理论上有建立统一规范的必要。

（三）与其他侵权法规则衔接不当

1.混用自甘风险与过失相抵规则

根据过失相抵规则，受害人对损害的发生或扩大具有过错时，可以减轻行为人的侵权责任。在自甘风险制度正式确立前，将自甘风险纳入过失相抵制度予以规制为学界主流，此与大陆法系和英美法系当前的发展趋势相一致。《民法典》出台后，自甘风险作为一项独立的免责事由被正式确立，与作为减责事由的过失相抵剥离开来，两制度在立法层面已平起平坐。但司法实践受传统观念影响颇深，重叠适用自甘风险与过失相抵制度的现象仍未彻底消除。最典型的场景是，在案件基本事实不符合自甘风险的构成要件（如行为人主观上存在重大过失），需要转而适用一般侵权条款认定责任时，法院又常笼统地将自甘风险作为受害人过错的认定因素，从而适用过失相抵制度减轻行为人的责任。将自甘风险等同于受害人过错的处理方式，不仅存在转化的理论障碍，还有将自甘风险重新纳入过失相抵制度的调整之嫌，致使自甘风险与过失相抵制度间的界限再次归于模糊。因此需要及时廓清二者的适用边界，避免过失相抵重新侵蚀自甘风险而有损发挥后者在司法实践中的独立价值。

2.弱化对活动组织者过失比重的考察

根据《民法典》第1176条第2款，活动组织者无法直接适用自甘风险免责，其责任认定应适用安全保障义务条款，采过错责任原则。因此，自甘风险规则与安全保障义务条款之间必然存在衔接适用关系。然而，在自甘风险背景下考察活动组织者责任时，因其他参加者被免责，法院往往弱化了对活动组织者过失比例的考察，倾向于判决其承担全部损失或与受害人分担全部损失，导致活动组织者实际上成为“其他参加者”的责任替代承担主体，不当地加重了活动组织者责任。例如，在齐某诉北京某某文化有限公司、郝某某生命权、身体权、健康权案一案中，“其他参加者”因不存在故意与重大过失而被免责，法院最终判决由未尽到安全保障义务的活动组织者承担全部责任。此种做法明显不妥，原因在于，当其他参加者、活动组织者、受害人均对损害发生贡献了原因力时，其他参加者因自甘风险免责后，该部分责任理应由受害人自担。若在未谨慎判断活动组织者违反安全保障义务的程度时，即要求活动组织者承担全部或大部分责任，实际上是将一部分本应由受害人自担的风险转嫁由活动组织者承担，活动组织者发挥了补足其他参加者赔偿地位的功能，导致自甘风险以牺牲受害人救济消除文体活动固有风险所带来的责任承担的恐慌之制度功能被架空。更重要的是，活动组织者在其过错范围外承担责任将打击其开展活动的积极性，与自甘风险制度鼓励文体事业健康发展的目标背道而驰。因此，应当进一步细化自甘风险背景下活动组织者安全保障义务的认定标准，严格考察活动组织者的过失比重，保证自甘风险规则能够与安全保障义务条款相互协调以真正发挥其制度功能。

二、自甘风险适用范围之界定

针对自甘风险的适用范围，学界多数围绕“具有一定风险的文体活动”展开文义解释。上述方式固然无误，但笔者认为，应当在限定适用领域的同时对“参加者”这一适用主体范围作出界定，构建特定主体于特定场合进行活动这一场景化适用范围，在排除非风险文体活动的同时避免观众被错误纳入自甘风险规制。特定场合与特定主体应当以“固有风险”这一关键线索串联，以保证二者处于相同风险体系。

（一）“固有风险”的认定

依据英美判例法实践与学界研究共识，自甘风险中的“风险”概念指文体活动中的“固有风险”。 换言之，“固有风险”系自甘风险适用范围的核心概念，亦是界定适用范围的前提。然而“固有风险”一词较为抽象，需进一步解释并提炼出具象的认定标准，以供司法实践借鉴。笔者认为，“固有风险”需满足不可避免性以及可预见性两个条件。

第一，从风险与活动之间的关系来看，“固有风险”具有不可避免性，与活动本身无法分割，是参加者参与该文体活动必须承受的风险。需要说明的是，此种不可避免性并非客观上的绝对不可排除，而是指排除该风险或将导致相应文体活动丧失其基本属性，或将致其根本无法开展。例如在拳击、跆拳道、足球、篮球等直接或间接以他人身体为标的的运动中，参加者在完成与体育活动进程相关联的动作时，不可避免地因协同或对抗关系而与同伴或对手进行身体接触，从而可能导致一般性的身体碰撞、擦伤。而在羽毛球、乒乓球等不直接或间接以他人身体为标的的活动中，由于竞争性较强，球速过快且参加者的反应时间较短，也具有被球类击中身体部位等不可避免的风险。以上损害结果均是无论参加者如何遵守规则且组织者如何尽责仍无法完全消除的内在风险，是活动天然的组成部分，甚至有不少参与者正是为了追求极限运动中的固有风险而参与其中。但在跑步、跳高、高尔夫球、射击等通常不以其他参与者人身为打击标的的活动中，身体碰撞等伤害并非无法避免。例如，在吴某、王某静等侵权责任纠纷一案中，二审法院以跑步不具有对抗性且无需相互冲撞为由排除自甘风险的适用，即否认冲撞为跑步的固有风险。据此，固有风险与活动呈一一对应的匹配关系，某一风险是否具有不可避免性取决于活动本身的属性。由于天气等自然原因、参与者恶意冲撞或组织者未尽到安全保障义务而导致的损害结果均可因参加者或组织者履行谨慎注意义务而减轻甚至避免，非参加者所必须承担的风险，不属于“固有风险”的涵摄范围。

第二，从风险与参加者之间的关系来看，“固有风险”具有可预见性，换言之，该风险应当“公开且明显”“以正常注意方能觉察之”。由于不同参与者对体育活动的认识水平有所差异，因此应当考虑引入客观标准来评价风险的预见可能性。有学者主张以充分全面了解的“理性人”之认知为判断依据；也有学者认为应当适用社会一般人之认知标准。笔者认为，适用后一种认知标准更为实用。原因在于，并非所有文体活动的参加者都具有参与该项活动的丰富经验，能够充分、全面地预知可能存在的一切损害结果，采用全面了解之“理性人”标准可能对受害人苛以过高的注意义务，不利于鼓励大众积极参与文体活动。因此，将“固有风险”限定在已为参加者所普遍接受和认可的范围内更为合适。可预见性条件将文体活动中低概率出现的意外伤亡风险排除在外，同时与受害人和行为人的主观要件相衔接。一方面，唯有受害人对风险具有预见可能性，才能作出自愿承担该风险的有效意思表示；另一方面，行为人以故意或重大过失的主观心理所导致的伤害往往非受害人参加活动前所能预料，不能称之为“固有风险”。因此对于诸如运动猝死、粉碎性骨折、肌腱完全断裂等重大致伤情形，通常已经超出参加者的可预见范围，不属于“固有风险”的范畴。

综上，“固有风险”应当同时符合不可避免性与可预见性两个特点，前者根据风险与活动的关联性判断，以各类型活动正常运行所必须为界；后者采社会一般人之认知标准，限于正常智力水平之可预见范围。二者共同构建“固有风险”的认定标准，并在此基础上完成对自甘风险特定适用场合和特定适用主体范围的界定。

（二）特定场合——存在固有风险的文体活动

依照文义解释方法，“文体活动”应当解释为“文娱活动”和“体育活动”。在此基础上，仅符合“固有风险”这一限定条件的文娱与体育活动才可适用自甘风险规则。“文娱活动”包括冒险类真人秀、危险性较高的游戏活动、杂技表演等，较绘画、手工等普通“文化活动”而言风险系数更高，更具有迫切适用之必要。据此，司法实践中的户外娱乐项目、撕名牌等大众自发组织的游戏、密室逃脱、普通舞蹈等活动中的参加者虽存在受伤可能性，但其风险主要来源于活动外部，与活动环境、参加者自身体质或过错行为密切相关，只要参加者或组织者尽到合理的注意义务通常可以减少乃至消除危险，不存在推进活动正常运行所必然存在的固有风险，不应认定为此处的适格文体活动。“体育活动”则包括赛车、拳击、跆拳道、足球、篮球、羽毛球等体育项目，既包含以健身休闲为目的的大众体育，又包含以竞技比赛为目的的专业体育。通常情况下，以参加者人身为标的或动作几乎不可避免会直接或间接触碰参加者身体的体育活动，都属于存在固有风险的体育活动，此与体育运动本身所追求的“更高、更快、更强”的理念相一致。跑步、跳高等田径类运动以及射击、高尔夫球等活动因对抗性较弱且通常不存在直接或间接的身体接触，在遵守基本规则的情况下一般不会导致其他参加者受伤，不适用自甘风险。当然，以上文体活动必须符合合法性要件，如地下拳击比赛、封建迷信活动、非法飙车、打架斗殴等法律、行政法规和管理规定所禁止的活动，则不属于此处的文体活动。

值得注意的是，对于训练、教学等活动是否属于“存在固有风险的文体活动”的范畴，有观点认为，训练和教学等非竞技性质活动中的风险一般可控，自愿接受训练和教学不应被推定为认识到固有风险的存在，故不适用自甘风险。但在实践中，法院通常持相反观点，如在学校夏令营或兴趣班中的篮球训练、跆拳道对打训练、搏击训练中，法院均适用自甘风险规则予以裁判。笔者认为，非竞技性质的训练、教学活动是否属于适格文体活动，主要取决于该活动是否含有不可避免且为受害人预见的“固有风险”。如学校夏令营或兴趣班中的篮球训练同样存在身体对抗，内含潜在的碰撞及受伤等不可避免的风险，同时参加者在加入活动前理应预见可能产生上述风险，故篮球训练中同样存在“固有风险”，不宜仅根据活动为训练或教学性质而排除自甘风险的适用。当然，在训练或教学活动中，虽然可能依自甘风险规则免除其他参加者的责任，但由于校方、教练等组织者的指示中普遍隐含了安全保证，学员通过服从指示已将其对风险的评价置于成人组织者的评价之下，因此组织者往往需要承担较严格的安全保障义务，若组织者未进行合理地安排与指导工作并采取严密的保护措施，仍需承担相应责任。

法条的措辞虽限于“文体活动”，但在《民法典》立法过程中乃至生效后，都有学者主张具有风险的非文体活动可类推适用第1176条的规定。笔者认为不宜对该条作类推解释，理由有二：其一，《民法典》三审稿已将二审稿中“危险性的活动”的表述修改为“一定风险的文体活动”，活动范围限缩，表明了立法者对自甘风险的适用持谨慎态度，若重新类推适用将与立法目的相悖。同时，该表述的文义范围是确定与封闭的，并未留下类推解释的空间；其二，自甘风险规则体现的是对特定领域特殊法政策的考量，其目的是鼓励大众积极参与文体活动以促进文体事业的蓬勃发展，至于其他领域受害人自愿承担风险的行为可以采用意思自治原则、诚信原则、过失相抵、受害人同意等制度处理，无需纳入自甘风险调整。

（三）特定主体——固有风险的潜在制造者与承担者

根据《民法典》第1176条，自甘风险的受害人和行为人均为“参加者”，这也意味着自甘风险案件至少存在受害方与行为方两方主体，因此司法实践中大量存在的无加害人的个人冒险行为当然不属于自甘风险的适用范围。在解决同行者等相关主体是否需承担部分侵权责任的问题上，直接适用一般侵权条款判断相关人员违反注意义务的情况即可，也无需援引自甘风险规则处理。需要明确的是，《民法典》出台后，自甘风险一词具有了特指第1176条第一款的规范意义，对于其他受害人自愿承担风险而受损的行为应当采用另类表述，不得与自甘风险概念混淆，以免造成法律适用上的混乱。

学界对自甘风险适用主体的主要争议焦点在于，“参加者”的外延是否包含观众？支持的理由主要有二：第一，观众观看体育竞赛等活动的利益与风险并存，观众应承担一定风险。同时，从文义解释上也可将 “自愿参加”扩大解释为自愿观赏风险活动。第二，国外司法实践倾向于承认观众应自甘风险。从美国棒球赛观众侵权案件所积累的丰富经验来看，各州法院通常以依托默示自甘风险的“棒球规则”为由拒绝观众获得全额赔偿。“棒球规则”最早出现于1913年奎因诉堪萨斯城棒球展览公司一案的裁决书中，此后该规则被各州所广泛采纳并发展。根据该规则，法院认为界外球的危险是正常智力水平人行使普通注意即可观察到的显而易见且固有的风险，因此球队和球场所有者仅需采取最低限度的安全预防措施，只要其在体育场最危险的区域前安装了保护屏障并提供足够数量的保护座位以满足普通需求，即完全履行了注意义务。若观众自愿选择坐在不受保护的座位或站立在过道，则认定其承担了“常见的、频繁的和可预期的”风险，观众将被禁止索赔。因此，在美国的传统司法实践中，法院倾向于将观众与运动员置于相同保护水准，观众所承担的风险与义务普遍较重。

笔者认为，在本土化的自甘风险规则中，观众不宜被纳入“参加者”的范围。理由在于：第一，从风险体系的统一性考虑，自甘风险适用主体的范围应当与适用场合相匹配，在空间上，自甘风险适用场景限于存在固有风险的文体活动，那么在主体上，风险责任也只能在固有风险的潜在制造者与承担者之间分配。如此才能保证适用场合与主体位于同一风险体系中，具有一贯性。而观众未直接投身活动，因此其所占据的恰恰是一种受控的、可通过安全监管降低风险的环境，与直接投身活动的参加者所处的不确定的高风险体系相区别；第二，从遵循诚信与公平原则的角度考虑，受害人在承担风险的同时也制造了风险，受害人与加害者的身份随时可能发生转化，因此由直接投身活动且在活动中担任某种角色的受害人自担责任便更加公平合理。德国法上亦认为源于诚信原则的“禁止矛盾行为”阻却了受害人就自己有意识制造或参与制造的危险处境向加害人提起诉讼，否则自己将同样可能面临被告现在所面临的情况。同时，从风险与收益的对应关系来看，实际参与者能够在承担风险的同时享受到身体移动与极限挑战的乐趣，风险和收益间存在相互作用。而观众既未对活动风险的创设提供动力，也未享受与活动风险相伴随的竞技乐趣等收益，若要求其承担活动的固有风险并禁止其索赔，不免有失公平；第三，传统棒球规则已逐渐受到美国学界质疑。一方面，目前美国的大多数州已不再将自甘风险作为完全抗辩事由，而是采用比较过失制度确定损害赔偿责任，法院适用棒球规则所依赖的法理基础丧失；另一方面，现代体育比赛的风险较以往更高，球员更强壮且球速更快，但观众的注意力却更易因吉祥物、大屏幕广告、电子产品等分散。因此，出于对观众利益的合理保护，有学者提出了“合理注意标准”，即球队和球场所有者应当采取更多的预防措施防止对观众造成伤害，在此基础上考虑受伤观众行为的合理性，遵循比较过失制度以继续限制球队和球场所有者的责任。还有学者基于法经济学展开分析，认为东道主球队通常构成最低成本或最佳风险规避者，因此应当将球队置于严格责任制度之下，以更好地激励球队在体育场内实施经济效益最高的保护措施。以上论断均意味着美国学界已逐渐从主张观众自甘风险转向基于比较过失或严格责任制度向球队和球场所有者提出更高的注意义务标准，以试图扩大球队和球场所有者对其受伤观众的法律责任范围。鉴于此，在我国仍将自甘风险作为一项完全免责事由的立法背景下，为尽可能减轻观众观看体育比赛所可能带来的责任负担，也不宜将观众纳入自甘风险的适用主体范围。针对观众受损如何救济的问题，根据体育场管理者、运动员及观众对各自注意义务的履行情况结合过失相抵规则解决即可。此外，裁判、场地的通行者等主体显然非固有风险的潜在制造者，亦被排除在自甘风险适用主体之外。

综上，自甘风险的适用范围应当以“固有风险”为核心并结合“特定场合+特定主体”的方式界定。特定场合为存在固有风险的合法文娱和体育活动，解决“空间”问题；特定主体为固有风险的潜在制造者与承担者，排除观众、裁判、通行者等主体，解决“人”的问题，保证适用空间与适用主体风险层级相同。构建特定“人”于特定“空间”活动这一场景化适用范围，能够防止自甘风险被无限扩张适用而架空法条文本，并为进一步识别主观要件奠定基础。

三、自甘风险主观要件之识别

在符合自甘风险适用范围的前提下，受害人主观上需为“自愿参加”，行为人主观上需“无故意或重大过失”，前者为积极要件，后者为消极要件。由于他人内心世界无法直接获知，为防止行为人以不知为由进行抗辩，有必要建立客观标准以高效识别主体的主观心理状态。

（一）受害人的主观要件——“自愿参加”

自甘风险起源于古罗马谚语——“对自愿者不构成伤害”，对“自愿”这一要件的认定为自甘风险制度之关键。“自愿”既包括知悉固有风险的主观认知要素，也包括作出自由、真实意思表示的主观意志要素。认知要素为意志要素的前提，唯有受害人具备固有风险之认知可能性，才能进一步作出自由、真实的有效意思表示。

1.固有风险之认知可能性

在受害人具备固有风险之认知可能性的前提下，行为人才能合理地信赖对方在知悉风险的情况下会采取适当的行动来保护自己，从而豁免其一般过失行为。但这并不要求受害人事实上明知风险，只要借助客观标准足以推定受害人存在认知风险的高度盖然性，换言之，受害人只要“应知”活动风险，便可认定受害人符合自甘风险的主观认知要素。同时，也无需受害人预见伤害发生的确切方式，只要其知晓根据活动运行机制可能造成伤害即可。风险意识不是凭空确定的，应当从以下两个方面进行识别：

从受害人角度而言，应当考虑受害人的年龄、智力、参与活动经验、职业等因素。例如经常进行某项文体活动或以该文体项目为业的人较业余爱好者而言，对活动的激烈程度及规则更为熟悉，应当具备更高的风险认知可能性。但需注意的是，风险识别能力并不当然与民事行为能力相等同。一方面，二者的制度功能不同。民事行为能力是一种理性地自由行为的能力，重在保障意思能力欠缺之人的交易安全，维护动态交易秩序。而风险识别能力旨在判定当事人对风险的预知、理解和判断能力，对前者的要求自然应严于后者；另一方面，若将限制民事行为能力人一律视为无风险识别能力，不利于维护青少年参与校园文体活动的行为自由，有碍未成年人健康成长。因此在识别未成年人的风险识别能力时应当谨慎进行个案处理，若其所参加的活动与其身体素质与心智水平相适应，例如同龄学生参与篮球、足球、羽毛球等校园比赛，不同个体对所加入运动的认知水平不相上下；或者其从小长期练习某一体育项目，对该项目的熟悉程度和预见能力可能超过一般成年人，则应当承认未成年人具备相应的风险识别能力。当然，若参加者中同时有未成年人和成年人且二者年龄与智力水平相差较大，则认为该项文体活动的潜在风险可能超出未成年人的认识和承受范围，未成年人不具备相应的风险识别能力。因此，司法实践中仅以限制民事行为能力人未经监护人同意为由排除适用自甘风险的观点有待商榷。

从文体活动本身而言，应当考虑活动的类型、规模、普及程度等因素，如身体接触性活动较非接触性活动的风险级别更高，社会一般人更易对该类活动的固有风险有所了解。因此拳击比赛参与者通常能够预见被击中要害构成重伤的损害后果，而在羽毛球、乒乓球等比赛中则无法预见；即使为同类型活动，大规模专业赛事的参加者较小规模业余休闲活动的参加者而言，对风险的产生、预防等也具有更全面、深入的认知。此外，某项活动在某一地区的普及程度也将影响该地区居民的风险认知可能性，该活动普及程度越高，受害人“明知”或“应知”活动固有风险的概率越高。例如棒球作为美国国球在全美风靡，故美国各州法院均推定棒球比赛所固有的危险是众所周知的，除非另有证明。而冰球运动仅在美国纽约、明尼苏达州等部分地区受欢迎，因此以上地区的法院承认冰球运动的风险为普通公众所熟知，但冰球运动的风险在加州法院则不被承认。据此，若某文体活动为某地区日常生活所常见，在认定受害人的主观认知要素时可持宽松态度。当然，若组织者事先已对受害人作出风险提示，同样可以降低认定受害人“明知”或“应知”的谨慎程度。

2.同意的意思表示

在知悉活动固有风险的情况下，受害人进一步作出同意的意思表示即可构成有效的“自愿”。合格的意思表示应当符合实质和形式上的要求。

一方面，意思表示应当符合自由、真实、合法的实质要件，不存在欺诈、胁迫、重大误解等瑕疵，以保证受害人能够无拘束、无压力地作出选择。因此，出于履行法定义务、职务上的义务或道德原因而为之意思则不属于完全自由的意思表示。针对司法实践中学生参加体育课活动的案例，应当认为学校正常安排的体育课程与强迫参加有本质上的区别，国家要求学生参加体育活动是基于人才培养与激励学生强身健体之意，学生参加体育活动更多的也是为体育项目本身的乐趣所驱动，不宜过分强调其强制性一面。只要组织者做好相应的风险提示与安全保障工作，即可认定学生系自愿参加。同时，该意思表示应当不违反法律、行政法规等强制性规定，且不违反公序良俗。此与文体活动之合法性要件相一致，不再赘述。

另一方面，意思表示应当符合明示或默示推定的形式要件。明示方式是指受害人事先以书面或口头方式明确表示其同意承担活动的固有风险，例如签署书面承诺书、免责协议书等。由于《民法典》合同编规定，造成他人人身损害的免责条款无效，故明示自甘风险的实际适用空间较小，司法实践中在认定合同的具体效力时需结合合同的免责范围、行业惯例等慎重判断；默示推定方式则是指受害人未以明确方式同意接受活动风险，但在已知晓且估测活动固有风险的情况下自愿以一种会使其面临风险的方式继续前进，表明受害人愿意接受它并冒险去应对可能造成的伤害。通常情况下可通过受害人的参加行为推定其具有同意的意思表示，但需注意的是，其所同意的仅仅是活动的固有风险，而非一切损害结果，不可将个体认知意义上的“自愿参加”理解为“自承损害”。

（二）行为人的主观要件——“没有故意或重大过失”

自甘风险的适用要求行为人主观上无故意或重大过失。立法之所以对一般过失行为持包容态度，是因为此类行为系激烈活动中无法合理避免且未超出受害人可预见范围的“固有风险”，例如争夺篮板时的身体碰撞、抢夺足球控制权时踢到对方的小腿等。可以认为，在体育活动中，因一般过失行为所造成的纠纷属于体育界的内部纠纷，由体育规则、裁判人员、上级教练等组成的特殊处罚结构以及体育保险制度等补偿措施足以实现公平正义的目标，法律无需介入。换句话说，侵权法的部分救济途径与所欲实现的社会目标可以让渡给体育领域的“平行制度”来解决，以合理限制法律对社会生活的干预。但针对行为人的故意或重大过失行为，侵权法有必要重新介入以弥补受害人所受到的非合理损害。

故意是对伤害结果的直接追求，具有较强的主观可责难性，包括报复性行为以及其他在活动场上完全不合理的行为，例如在球类比赛中的直接进攻目标为他人身体而非球类本身。重大过失则是指行为人履行适当注意义务就能避免风险的发生，却基于过于自信或重大疏忽而未尽到此种谨慎的注意。故意与重大过失将产生相同的法律效果，区分二者并无实益。行为人主观状态的讨论重心应当在于一般过失与重大过失的识别，而区分关键在于注意义务的认定。由于受害人对风险活动的安全仅持有限期待，相应地，行为人的注意义务也仅是一种避免故意或轻率伤害的有限义务。行为人注意标准并非普遍适用的抽象标准，而是随具体交往情境而有所不同。笔者认为，可以遵循以下规则结合个案合理认定注意义务水平：

第一，以文体活动的类型与规模为基础，并结合行为人年龄、智力、经验等因素个别化分析。活动与行为人作为不同案件的两个变量，影响着个案中行为人注意义务的认定。不同类型、规模文体活动中的不同参加者，对技术动作的运用情况、比赛规则的理解程度以及对风险防范的准备均有所差异。例如身体对抗性体育运动较非身体对抗性运动而言，竞技环境更为紧张激烈，参加者须在瞬息间做出思考并决定采取何种特定动作，很难要求参加者每次都能经过慎重考虑，作出合理规范且准确无误的动作。按照该类活动的固有惯例，应当允许行为人适当将身体优势转化为竞技优势，不宜过于严苛地进行注意义务的认定。再如专业性体育赛事中的运动员往往受过长期的高强度训练，其肌肉的控制与协调能力强于一般人，同时对比赛进程和固有风险也更为熟悉，较业余体育爱好者而言应当承担更严格的注意义务。同理，在培训或教学性质以及绝大多数校园文体活动中，其参加者通常为限制民事行为能力人，尚未熟练掌握活动所需技巧，对行为动作的控制能力较差，应将注意义务设置在较为宽松的水准。

第二，将是否违反活动规则作为重要参考因素。由于行为人在参加文体活动时通常都对活动规则较为熟悉且愿受该规则约束，故在体育活动侵权案件中，体育规则是认定行为人主观要件不可或缺的要素。遵守了体育规则的参加者原则上是不存在过失行为的，因为在当今的大众性运动中几乎不存在极不合理的体育规则。但同一命题的另一方面则是，违反体育规则也并不必然等于行为人主观上存在重大过失或故意，除非此种类型的违规行为已然超出“参加者的正常预期”。体育规则包括技术性规范与安全性规范两类。违反技术性规范，如有关时间限制的规则，可能仅破坏了比赛公平竞争的秩序，但该规则并非旨在设立参加者的注意义务，违反此类规定并未打破法律秩序；此外，部分战术性犯规，例如在比分落后情况下采取犯规战术使对方获得罚球机会以试图扭转抢球权，参加者主观上虽为故意，但其只是为了赢得后续比赛利益，客观上也不会造成其他参加者严重的身体损伤，根据惯例并不被体育界绝对禁止。而安全性规范通常旨在维护参加者的生命与身体健康，违反此类规则的行为例如足球比赛中的背后铲球、滑雪运动中剥夺前方滑雪者的雪道优先权等，将严重威胁其他参加者的人身安全，是根本背弃体育道德与体育精神的行为。此类规则才是确定规范层面注意义务的主要参考因素，通常也只有在行为人违反安全性规范的情况下才具有法律意义上的故意或重大过失。司法实践中有法院以行为人主观态度的不同将违规行为区分为一般犯规、故意犯规和恶意犯规，主张自甘风险规则的适用应以恶意犯规为限。如此分类虽有一定道理，但主观故意和恶意的区分实为司法难题，笔者认为以采用客观规则分类的方式更便于操作。

第三，兼顾活动开展目的。在《奥林匹克2020议程》有关可持续发展及保护运动员的理念指引下，近年来国际体育赛事对行为人故意犯规的惩罚力度不断加强，体现重大体育赛事对体育活动参加者人身安全的重视。因此，在此类活动中应当严格控制对违规行为的容忍度，以最大程度维护公平公正的竞争环境。相反，大众文体活动例如校园、社区、单位或个人自发组织的活动，主要为提升全民体质，陶冶大众情操，尤其是校园体育活动同时为一种特殊教育形式，若对参加者的行为苛以过高的注意义务不利于进一步普及文体活动的开展，故在此类活动中应当创造相对宽松的侵权责任认定的司法环境。司法实践中也通常认可将参加者注意义务的水平限定在较一般注意义务更为宽松的体育道德和规则范围内。

综上，识别自甘风险主体之主观要件应当兼顾受害人与行为人双方，受害人的“自愿参加”应当以具备固有风险之认知可能性为前提，不可当然否认民事行为能力欠缺者的风险识别能力。在此基础上还需通过明示或默示推定的方式作出自由、真实、合法的同意意思表示；识别行为人主观过错的重心在于是否违反相应注意义务，注意义务水平应当综合活动类型、规模、行为人的年龄、智力、经验、活动规则、活动目的等因素结合个案认定。

四、自甘风险与相关规则的衔接适用

严格限定自甘风险的适用范围并建立主观要件的识别标准，将有助于在自甘风险案件中正确适用《民法典》第1176条第1款作为基本裁判规则，但在特定情形下还需要其他侵权法规则与之形成有效衔接，共同完成相关主体的责任分配。

（一）过失相抵规则的补充适用

在我国，自甘风险作为一项独立的抗辩事由为立法所确认，具备阻却行为违法性的功能，行为人可独立援引该条款免除赔偿责任；过失相抵在定位上属于责任分配阶段的规则，解决的是在行为符合违法性要件的前提下，行为人应当承担多少赔偿责任的问题，产生的法律效果为减责而非免责。二者分属侵权行为成立与侵权责任分担两阶层，承担不同的制度功能并产生不同的规范效果。因此，针对同一事实，自甘风险与过失相抵之间为择一关系，而非前者被后者吸收；而针对排除适用自甘风险的事实，过失相抵规则可以承担补充适用之功能。

第一，自甘风险规则仅免除其他参加者因一般过失所造成的基本损害，而对于该损害结果扩大部分的责任，仍应回归一般侵权条款，适用过失相抵规则由受害人与行为人共同分担。理由在于，行为人所实施的先行行为虽因自甘风险而免责，但后续救助等作为义务的产生并不以先行行为违法为前提，只要该先行行为确对受害人法益造成威胁且为主要来源，行为人作为对所产生之风险最有力的控制人就有义务及时采取救助措施以规避损害的进一步扩大。因此对于受害人未及时得到救助而致损害扩大部分的侵权责任，应当结合相关主体各自过错行为对扩大损害的原因力归责。

第二，在无法适用自甘风险规则的情形中，包括所涉活动非具有一定风险的文体活动、受害人非直接参加者、行为人主观上存在故意或重大过失等，既已排除自甘风险的适用，理应以一般侵权规则为责任分配依据。以张煜、江汉大学侵权责任纠纷一案为例，老太太穿越球场时不慎被正在进行篮球比赛的学生撞倒，二审法院以受害人自甘风险为由改判其自行承担损害后果。笔者认为该判决欠妥，理由在于：自甘风险适用的主体限于固有风险的潜在制造者与承担者，即直接投身于活动并在成员间形成协同或对抗关系的狭义“参加者”，通行者显然不属于适格主体，不应由自甘风险规则调整。对于本案，应当综合受害人、行为人以及作为活动组织者的学校三方过错程度适用过错责任的一般条款与过失相抵规则合理分配责任。一方面，在认定行为人与校方过错时应考虑篮球场是否设置了明显的隔离设施与安全标志，行为人是否在能够预见可能有非参赛人员穿越时由于疏忽大意未保持谨慎的注意义务，校方是否尽到合理的安全保障义务；另一方面，在认定受害人过错时应考虑其对自行横穿球场的潜在人身损害风险的预见可能性，在可预见的情况下是否采取了规避风险的自我保护措施。最终衡量三方的过错程度以确定各自的责任份额。由此可见，在排除适用自甘风险规则的场合，应当借助过失相抵制度与之衔接，实现责任的公平分配。

此外，在行为人主观上存在故意或重大过失需通过过失相抵制度解决纠纷时，法院不宜将受害人纯粹的自愿参加行为评价为主观过错。理由在于，受害人的自愿参加行为仅能反映受害人知悉并愿意承担活动风险的意志状态，通常不会给他人带来负面影响，甚至将为身心健康带来增益，不当然意味着对注意义务的违反；而主观上存在过错是对行为结果至少存在过失且具备可谴责性的心理状态，以注意义务之违反为通常表现形式，二者显然无法等同。况且其自愿承担的风险仅包括行为人一般过失行为所导致的正当危险后果，若实际损害超出一般过失行为所致范畴，更难言受害人对损害结果的产生存在过错。也有学者基于体育运动追求速度与力量、胜利与声誉之特性提出受害人正常参与行为不应被视为过失。因此，行为人在实施故意或重大过失行为时能否适用过失相抵规则减责仅取决于受害人对该行为所致结果是否同样存在故意或疏忽，与其是否自愿加入文体活动的事实无关。受害人的注意义务内容通常包括预见并防范风险、自我保护、减少损害等，若受害人对损害的发生存在违反义务的莽撞轻率之举，仍可认定为存在过错。例如，在郭峰、高文轩等生命权、身体权、健康权纠纷一案中，行为人对碰撞结果具有重大过失，二审法院以受害人忽视了对雪道上其他滑雪者的瞭望，未尽到滑雪运动中对自身安全的注意义务为由减轻行为人30%的责任，正是基于受害人注意义务的履行情况认定主观过错程度。若仅凭活动风险因素便减轻行为人重大过失行为的侵权责任，恐有违过失相抵规则。

（二）安全保障义务条款的转致适用

根据《民法典》第1176条第2款，活动组织者的责任转致适用第1198—1201条的规定，即活动组织者未尽到安全保障义务或教育管理职责致使参加者造成损害的，承担直接责任；因第三人造成损害的，活动组织者仅承担补充责任，且可向第三人追偿。而在符合自甘风险构成要件的案件中，虽存在造成损害的第三人，但因第三人无需承担侵权责任，活动组织者的责任实际上已从补充责任前置为直接责任，丧失劣后性与可追偿性，只能作为唯一责任人终局性地承担责任。由此可见，在第三人侵权时，符合自甘风险适用要求的文体活动中的活动组织者所承担的是确定性、终局性的责任，而其他领域活动中的活动组织者所承担的是补充性、替代性的责任，前者较后者而言承担责任的风险更大。此外，从体系解释与目的解释来看，《民法典》第1176条第2款与第一款均位于自甘风险整体制度之下，不宜将第二款从自甘风险精神中完全割裂。鉴于此，有必要对自甘风险规则下活动组织者的责任作出严格限制，修正司法实践中通过弱化考察活动组织者过失比重而不当加重其责任之错误裁判思路，避免不同领域活动组织者的责任承担水平相差过甚，减损其开展文体活动的热情。

第一，明确活动组织者安保义务的具体内容，严格判定其过失程度。一方面，考虑活动组织者类型。俱乐部、健身房等营利性体育场所较免费开放的公共体育馆或便民设施具备更雄厚的人力和财力防范与化解风险，应当承担更大范围、更高强度的安保义务。例如，在营利与非营利性组织者均未及时履行事后救助义务时，往往会认定前者的过失程度更高。学校以及培训机构等类型的活动组织者承担对学生的教育管理职责，理应尽到特殊的照顾与保护义务，包括对活动进行充分指导、提供适当设备、对参与者进行合理的选择或匹配、对特定比赛进行非疏忽的监督并在学生受伤后采取适当措施防止伤害的加重。例如，在张某、李某等生命权、身体权、健康权纠纷一案中，二审法院以阳光俱乐部为有偿跆拳道培训机构且主要面向未成年人进行培训为由认定其应承担较高的注意义务，包括但不限于教练对学员的密切关注与指导、确保场地安全、做好防止事故发生的预防措施等，最终酌定其承担40%的责任。同样，在北京笙辉国际体育文化交流有限公司等与扈某等侵权责任纠纷一案中，法院以作为篮球夏令营主办单位的笙辉公司将身体素质差异较大的二人分配在一组训练缺乏科学性与合理性为由认定其未全面尽到安全保障义务，最终酌定其承担33%的责任。由此可见，对于开展学生培训、教育工作的机构，法院在认定安保义务内容与过失程度时普遍更为严苛。此外，实践中众多大型、正规体育比赛均由各专业协会（如篮球协会、足球协会）等举办，该类社会团体虽为非营利性质，但由于专业性较强，举办赛事的经验丰富，且资金由体育局拨款与爱好者募捐共同构成，因此除承担基本的组织管理及风险提示等义务外，法院通常还会根据行业惯例将购买体育保险纳入安全保障义务的范围。另一方面，考虑文体活动类型，如身体对抗性、竞技性越强的活动危险性越高，活动组织者所需负担的注意义务范围越大，包括是否尽最大可能降低事故发生概率、是否第一时间采取救助措施等。例如，法院认为泰拳运动属对抗性极强的体育运动，拳馆经营者有义务在学员、教练受伤事件频发的情况下调整对抗强度以减少受伤概率，并在学员受伤后派工作人员陪同就医，否则可认定为安保义务缺位；再如户外活动的活动组织者还应尽到预防恶劣天气、维护现场秩序等义务。综合考量以上因素能够将活动组织者的注意义务控制在其力所能及且必要的范围内，并能依据具体义务内容量化其实际过失程度。

第二，坚持责任与过失程度相一致原则，不得要求活动组织者超越过错范围承担责任。在普通侵权案件中，可能存在主观过错的包括三方主体：其他参加者、受害人以及活动组织者，最终的责任也将根据三者的过错程度按比例分配。在其他参加者因自甘风险而免责时，应将该部分责任全部转移至受害人，同时维持活动组织者所承担责任的比例不变。如此才能保证活动组织者实际所担责任与其过错程度相当，防止其重新成为其他参加者的替代责任人，规避弱者必须保护的思维惯性。同时，应当严格考察活动组织者的过错对损害结果的原因力大小。若其存在管理上的疏忽，但该过错与损害结果间不存在因果关系，活动组织者无需承担责任。例如，在潘祥与北京京莲体育管理有限公司等侵权责任纠纷一案中，二审法院认为京莲公司虽未对受害人进入滑雪道佩戴护具情况进行严格审查，存在管理上的过错，但受害人受伤部位为胫、腓骨，京莲公司的过错在客观上未为受害人损害结果的发生或扩大提供便利和条件，故无需承担责任。

五、结语

《民法典》自甘风险规则的确立为大众参与文体活动提供了行为指引，避免参加者担心承担活动固有风险所致的损害赔偿责任而瞻前顾后、不敢尽全力拼搏，对激发国民参与文体活动的热情并实现文体活动事业持续健康发展之特殊法政策目标具有重要意义。《民法典》虽在立法层面上为文体活动侵权案件提供了规范支持，但在具体的司法适用上仍存在适用范围扩张、主观要件认定标准不一、与其他侵权法规则衔接不当等难题。鉴于此，有必要在解释论上严格界定自甘风险的适用范围，防止自甘风险适用领域的无限扩张。在此基础上分别建立受害人“自愿参加”与行为人“无故意或重大过失”的主观要件识别标准，为司法实务提供可供参考的统一裁判路径。此外，还需厘清自甘风险与过失相抵规则以及安全保障义务条款之间的关系，以在特定情形下借助以上制度实现对自甘风险案件相关主体侵权责任的准确分配。随着自甘风险理论研究的深入与实践经验的积累，自甘风险规则定将得到更为灵活与准确的适用，以减少文体活动侵权纠纷，为降低社会治理成本助益，持续提升《民法典》在国民精神文化领域的治理效能。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*郑志峰，西南政法大学民商法学院教授、硕士生导师。梁雪怡，西南政法大学民商法学院硕士研究生。本文系国家社会科学基金重点项目“中国民法上的中国元素研究”（18AFX015）的阶段性研究成果。