《民商法争鸣》｜何金刚、李荣：临时监护措施的法律释义及制度构建——兼评《民法典》第36条

何金刚、李荣：《临时监护措施的法律释义及制度构建——兼评《民法典》第36条》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第23辑），四川大学出版社2024年10月版，第35-49页。

摘要：《民法典》第36条“安排必要的临时监护措施”是监护资格撤销制度的配套保护机制，其作用在于避免监护撤销中的监护空窗期。“临时监护措施”具有监护性质，应归属于临时监护制度体系之下。“必要”一词存在两种可能解读：限制性的“必要”和要求性的“必要”，两种解读各有侧重但更宜采用后者。“安排”的制度供给稍显不足，需从安排时点、安排对象、安排终止、安排监督等方面细化制度构建。

关键词：《民法典》  临时监护措施  监护撤销  临时监护

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第36条规定了“监护资格撤销制度”，该条授权人民法院得因监护人实施了严重侵害被监护人权益的特定行为，并在经有关方的申请之后，“撤销其监护人资格”，同时，“安排必要的临时监护措施”。该条规定继承自《中华人民共和国民法总则》第36条，究其立法本意，该条是以“安排必要的临时监护措施”作为“监护资格撤销制度”的配套保护机制。全国人大法律委员会副主任委员李适时表示，在人民法院确定新监护人之前，为了避免原监护人对被监护人特别是对未成年人造成进一步伤害，应当指定临时监护人或者作出其他临时安排。法律委员会经研究，建议在该条中增加规定“安排必要的临时监护措施”。

但是，《民法典》第36条的条文过于原则化，仅仅一句“安排必要的临时监护措施”，不但概念模糊，而且缺少最基本的制度安排，实难照此执行。若参照《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（下文简称《处理意见》）等《民法典》之外的法律条文，虽可一定程度细化制度内容，但仍然未能有效解决制度可行性问题。如《未成年人保护法》第92条规定了民政部门进行临时监护的法定情形，第93条规定了安排临时监护的具体办法和终结程序，但此二条规定指向的“临时监护”与《民法典》第36条的“临时监护措施”是否对应尚有疑义；《处理意见》第3节规定受侵害未成年人的临时安置办法，但其专注的是公安机关责任，缺失人民法院及其他相关主体的工作安排。总之，相关条文规则缺乏体系性呼应，使得“安排必要的临时监护措施”既没有明确的内涵外延又缺少系统性的制度细节，一定程度上影响了社会效果的实现。

司法实践已证明了这一点：在最高院发布的典型案例“刘桂英申请撤销李平监护人资格案”中，已经多次被母亲家暴的小女孩“佳佳”就在案件审理期间又受到来自母亲的二次伤害，而审理此案的南通市崇川区人民法院恰恰没有安排“必要的临时监护措施”。如果第36条“安排必要的临时监护措施”规定得到了合理执行，相信女孩“佳佳”所受的二次伤害是可以避免的。由此可见，“安排必要的临时监护措施”并没有完全发挥其在监护撤销制度中的保护作用，这与该条文的模糊性不无关系。

欲解决此问题则应对《民法典》第36条进行解读和制度构建，需要回答包括但不限于以下问题：“临时监护措施”是否具有监护性质、“临时监护措施”是否就是《未成年人保护法》中的“临时监护”、怎样理解“必要的”含义、“临时监护措施”具体应当如何“安排”等等。总之，《民法典》第36条第1款所规定的“安排必要的临时监护措施”需要更深入细致的解释论研究，厘清法条歧义、补全制度欠缺，使法律条文能够真正适应于法院实际工作，进而通过制度的正向协调作用，实现法律规定与社会效果的一致性。

二、“临时监护措施”的定位

法律解释是法律实施的一个必经步骤，而本文主题“安排必要的临时监护措施”仅11个字，存在着较大的解释空间。在解释方法上，第36条中的“临时监护措施”并非以独立制度面目出现，而是作为“监护资格撤销制度”的配套措施被加以规定，具有非常明显的从属性特征，故既要从文义层面理解其内涵，也须着眼于第36条整体乃至《民法典》之外，运用体系解释方法进行解读。

解释论研究的首要问题在于厘清“临时监护措施”的定位，以解决最基本的理论争议。具体又包含两个内容：一者是“临时监护措施”的法律性质问题，二者是“临时监护措施”的制度归属问题。

（一）“临时监护措施”的法律性质

1.“临时监护措施”的法律性质争议

《民法典》在规定监护制度时，没有使用某一条文来专门阐释“监护”概念，所以无法从文义上直接判断“临时监护措施”是否属于“监护”。并且，《民法典》大量采用了“监护人”概念来表达履行监护职责的主体，又恰在第36条没有使用“监护人”概念来指称执行临时监护措施、承担监护责任的主体。正因以上原因，“临时监护措施”的法律属性产生了“监护/非监护”的理论争议。解决此项争议是对第36条进行一切讨论的出发点，只有确定了“临时监护措施”的法律性质，才能厘清相关主体之间的法律关系，并为进一步制度构建、平衡各方权利义务打下理论基础。笔者梳理学界相关论述，认为主要存在“非监护说”“监护说”两种观点。

“非监护说”否认“临时监护措施”的监护属性，认为“临时监护措施”的主体只起到一个暂时的代替保护作用，不能认定具有监护人资格。“‘安排必要的临时监护措施’，即指定临时监护人。临时监护人并非法律意义上的监护人，只是暂时代替监护人履行监护义务的人，临时监护人对被监护人为监护行为的，并不免除依照民法规定应当承担监护义务的人所应承担的监护义务及义务不履行之责任。”依照此说，人民法院安排“临时监护措施”的法律效果是建立起一种不同于监护的单纯照料关系。

“监护说”肯定“临时监护措施”的监护属性，认为“就职责和任务而言，临时监护人与一般的监护人没有本质的区别，只是由于暂时担任监护人的性质，在监护人被确定后，其应当将被监护人的监护事项详细地向最后确定的监护人进行告知，确保被监护人的利益得到充分保护。”依照此说，法院安排“临时监护措施”的法律效果是在原监护关系之外又构建起一对监护关系。

2.观点评述

（1）非监护说具有不周延性

“非监护说”的最大问题在于不能很好适应监护撤销案件中保护被监护人的现实需要。当发生《民法典》第36条规定的监护人严重侵害情形时，被监护人可能遭受来自监护人的二次伤害，这意味着一方面需要暂停监护人的监护职责，另一方面又需要尽快安排其他监护人以避免事实无监护状态。从前一方面来说，“非监护说”下的“临时监护措施”主体不具备监护人资格，而原监护人资格明确，双方在法律地位上不对等，临时监护人没有阻却原监护人行使监护权的法律依据；另一方面，原监护人已因其侵害行为不宜处理监护事务，被监护人处于事实无监护人状态，而“非监护说”下的“临时监护措施”主体并不能名正言顺地履行监护职责，在特定事务中不能满足监护需求。

（2）监护说具有合理性

第一，“临时监护措施”被规定在《民法典》“监护”一节之下，该节调整民事关系中的监护关系，从立法技术来看，“监护说”更符合立法者之本意。

第二，“临时监护措施”的监护属性可以通过类推确认。虽然法条没有对“监护”概念进行定义，但可以类比《民法典》其他条款证成。之所以第36条要设置临时监护措施，是因为在该条所假想的情形下，被监护人的权益已经受到严重的威胁，需要安排临时监护措施加以保护。就立法目的而言此规定与常规监护实出同源，都是以完全民事行为能力人来监督和保护行为能力欠缺的自然人的人身和财产权益。既然二者在立法目的上具有高度的一致性，则可以类推认为双方都具有类似的法律性质。

第三，确认“临时监护措施”监护属性有利于制度实现。《民法典》第36条第1款的规定过于简略，缺少最基本的规则。在“监护说”下，至少可以参照适用《民法典》有关监护制度的其他规定，方便补全“临时监护措施”的制度漏洞，比如参照第34条“监护人的职责”确认临时监护人的权利义务，以此提高“安排必要的临时监护措施”的可操作性。且将“临时监护措施”纳入监护制度下，使法条前后互补、充分利用，有利于节约立法资源。

第四，更有利于保护被监护人。因为监护失范才产生临时监护措施的介入，这也意味着被监护人处在监护空窗期。如在此期间发生诸如办理入学、代理诉讼、未成年人侵权等需要监护人积极作为的监护事务，在“非监护说”下可能出现监护人不愿或不能负责、临时监护人能负责但权利却有瑕疵的尴尬局面。如果肯定临时监护措施的监护属性，临时监护人就可以名正言顺地履行监护人的职责，避免监护空窗期，让未成年人时时刻刻处于真实的监护人保护之下，使监护制度体系更加完备。

第五，临时监护措施以“法定”为合法性来源。我国《民法典》采用大监护的立法体例， “在总则编设监护制度，父母为法定监护人；在婚姻家庭编规定父母有教育、保护未成年子女的权利和义务，”不区分亲权与狭义监护制度。以该模式下的监护而言，其合法性来源或为亲权（父母为监护人的监护）或为法定（监护监督机构指定监护、机构监护）或为意定（委托监护、父母指定监护），而临时监护措施规定于《民法典》第36条，其合法性来源与第31条的监护监督机构指定监护和第32条的机构监护一致，均以法律的明确规定作为合法性来源。

因此，应当承认“临时监护措施”具有监护属性，并纳入监护制度统一考量。

（二）“临时监护措施”的制度归属

1.“临时监护措施”是否属于临时监护制度的争议

早在2006年修订的《未成年人保护法》第43条（已被修改）中就已出现“临时监护”的提法，其时立法含义更偏向“临时照料”，与当下所称“临时监护”概念相差甚远。2012年《未成年人保护法》、2014年《处理意见》相继对“临时监护责任”作出部分规定。至2017年《民法总则》颁布，立法者考虑到第31条“指定监护”的相关规定中存在新指定监护到位前的监护空窗期问题，特在31条中加入第3款，“完善了临时监护人制度，有效填补了上述制度漏洞。”而2020年最新修订的《未成年人保护法》着重细化“临时监护”的制度构建，在适用情形、落实方式等方面作出了具体规定，“临时监护”也不再是“承担临时监护责任”“担任临时监护人”等模糊性描述而成为一个正式独立的制度概念。但以目前立法情况而言，临时监护制度到底涵盖哪些规则条文仍然没有明确的答案，尚处于制度初创阶段。《民法典》中可能涉及“临时监护”制度的法条有三条，分别是：31条、34条和36条。其中第31条第3款因立法者直接确认而绝无争议地属于“临时监护”制度，第34条有争议但不在本文讨论范围内。第36条“安排必要的临时监护措施”的规定是否属于临时监护制度范畴，第36条规定并未明确临时监护措施的执行主体，其是否与31条的主体一致尚不明确，因之疑点产生。

2.“临时监护措施”应当纳入临时监护制度范畴

笔者认为，《民法典》第36条规定的“临时监护措施”明确属于临时监护制度，理由在于：

首先，在立法用语上，《民法典》第36条采用的“临时监护措施”描述与临时监护制度有着最直观的联系，与《民法典》第31条第3款的规定对比来看，也能感受到立法者用语的相近性，可以推测立法者有意将两条共同归属于临时监护制度。

其次，《民法典》第36条与《民法典》第31条有着一致的制度预设。第31条设定情形是在人民法院指定监护到达之前，被监护人处于无监护状态，人身和财产权利面临潜在威胁。第36条设定情形或为监护人严重侵害被监护人合法权益，被监护人处于实际无监护状态，人身和财产权利面临直接的现实威胁。两条文所预设的问题情景具有一致性，并且第36条部分假想情形比第31条更紧迫，依照“举轻以明重”的逻辑，既然风险、威胁更小的第31条情形都需要安排临时监护，风险更大、保护被监护人需求更迫切的第36条情形当然也应安排临时监护。

再次，将第36条的内容认定为临时监护制度有利无害。对第36条的“安排必要的临时监护措施”规定本身来讲，明确的制度归属方便了其在理论上的研究和后续的具体制度建设；对临时监护制度来讲，确认在第31条之外的其他构成内容，极大丰富了制度的内涵，增加了制度的生命力。

总之，“临时监护措施”应当是具有监护性质，归属于临时监护制度体系之下的一项法律制度。

三、“必要”的内涵理解

立法者为何要在第36条中加上一个“必要的”作为临时监护措施的限定语，如何理解其含义？笔者认为法条中“必要”一词可能存在两种不同角度的解读。

（一）限制意义

作为限定语的“必要”首先可能是对“临时监护措施”的限制，即应当安排有“必要性的（necessary）”的措施，也就是非必要的临时监护措施不得被启动。此种理解情景下的“必要的”更加强调程序的启动正当性，若从第36条的赋权属性上来看是对人民法院在措施启动裁量权上的缩限，所以称其是作为限制的“必要”。

“临时监护措施”的本质是公权力对私人家庭生活的干预，代表了监护权的公法化发展。监护权的公法化，是现代监护制度发展与改革中一个重要的方向，目前大多数国家都已经将监护职务确立为国家公务，我国也不例外。但从另一方面来说，公权力过度介入私人生活是任何法治社会都会竭力避免的情况。所以，“临时监护措施”也同样需要被划定制度边界，以防止人民法院恣意举动，扰乱安定的现有监护关系。立法者有可能基于这点，方才使用“必要的”这一限定语来修饰“临时监护措施”。

但是，此种解读有其不妥当之处。首先，“临时监护措施”作为监护资格撤销程序的配套制度，在启动上必须契合后者的法定事由，即《民法典》第36条列举情形。法院在收到有关个人、组织的监护撤销申请之后，只有认为存在以上情形才能保证安排的临时监护措施是“必要”的。也就是说，立法者已经通过列举方式为临时监护措施明确了必要情形，作出了启动限制，那么是否还有对条文中的“必要”作限制意义解读的必要性呢？其次，假设立法者确实有意使用“必要的”来限制临时监护措施的轻率适用，似应表述为“（在）必要时安排临时监护措施”。综合来看，采用该种解读有过度解读之嫌。

（二）要求意义

“必要”也可以解读为对“临时监护措施”的要求，即应当从保护被监护人利益出发，安排“不可缺少”（essential）的措施。在此理解情景下，“必要”表达的是“临时监护措施”的功能价值属性，又根据其立法目的，“临时监护措施”的价值主体显然是监护撤销案件中的被监护人。换句话说，法条中的“必要”是对被监护人来说的“必要”，是保护被监护人利益的“必要”。“安排必要的临时监护措施”也就是指应当为当事被监护人安排不可或缺的保障措施。从这一层面上进行理解，“必要”一词就构成了对措施的底线要求。

作为要求的必要可以从两个方面进行理解：

一个是对措施效果的要求，即安排的临时监护措施要足以保护被监护人，要最低限度达到阻隔施害人继续施害的效果。在实务中可能出现安排了临时监护措施，但未能有效阻隔、阻止施害人继续施害的情况，此时就可以认为该临时监护措施没有满足“必要”要求。

另一个是对措施内容的要求，也就是临时监护人应当在哪些事项上履行职责以保护被监护人。如前文所述，笔者认同临时监护措施具有监护属性，临时监护人同样具有《民法典》规定的监护人地位，必须履行监护职责。但临时监护人的职责内容不能与一般监护人等量齐观，比如《未成年人保护法》第96条规定民政部门承担临时监护职责，但民政部门承担职责最终还是要靠配备专门负责人和专门场所来实现，过于强调职责一致性可能会不合理加重基层财政负担。更重要的是，临时监护措施相比于常规监护，在监护关系上具有特殊性，给予一位短期责任人以长期性的职责负担是明显的职责错配。所以临时监护措施的责任人应当相对于常规监护的职责有所缩限。

《民法典》第34条规定的监护职责包括：代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。有学者认为监护职责可分为三种：第一，人身监护职责，主要包括照料被监护人的日常生活，对被监护人进行教育，保护被监护人的身心健康，住所指定权，医疗决定权，被监护人返还请求权，适当惩戒被监护人的权利，与被监护人共同居住的义务；第二，财产监护职责，主要包括在监护开始时，在监护监督人的监督下或与监护监督人共同清点财产、制作财产清单及账目，在履行监护职责的过程中及时更新财产账目，保留必要的证明材料，在监护终结时，提交财产目录及现有财产的清单等材料；管理被监护人的财产，代被监护人申请或接收给予被监护人的法定救济金、保险金或遗赠的财产等，在一定条件下处分被监护人的财产，补偿请求权，即对履行监护职责而预先支付的金钱要求补偿的权利，报酬请求权，即因履行监护职责而要求适当报酬的权利；第三，除了人身与财产监护职责外，监护人还可以作为被监护人的法定代理人，代理其进行民事活动和诉讼活动，行使民事权利和诉讼权利，承担民事义务和诉讼义务。

如上文所述，“安排必要的临时监护措施”的立法目的在于使被监护人的合法权益能够在新旧监护交替的空档期内得到持续性保护，因此，对临时监护人的监护职责的规定，也应符合其承上启下的角色定位。具体来讲，可以根据被监护人具体需求之不同及临时监护人所需要承担的监护事务之不同，来对其职责范围作相应区分规定。涉及保护被监护人人身、财产权益的事务，应规定临时监护人与普通监护人承担相同的监护职责，从而为更好地保护被监护人利益提供制度依据；但当涉及需要对被监护人的人身、财产权益进行处置的事务时，则应对临时监护人的监护职责作必要的限制，除非为被监护人生活所必需，否则应待由正式监护人确定后再作决定。故“必要”的内容应当可做如下限定：①人身保护，包括生活照料、身心健康保护、指定住所等；②有限的财产保护，包括申请或接收法定救济金、保险金或遗赠的财产，补偿请求权，报酬请求权等；③诉讼代理权。

四、“安排”的制度构建

临时监护措施应当如何进行安排？现有的法律文件缺乏相关程序规定，需要在今后的立法工作中进一步细化。基于前文分析，笔者认为解决此问题上应当重点关注“安排时点”“安排对象”“安排终止”“安排监督”四个内容。

（一）安排时点

1.安排时点的争议

临时监护措施应该何时安排，目前学界意见不一。笔者查阅资料，诸多法条解读对此莫衷一是：有的认为应该在监护撤销诉讼期间安排，因为“撤销监护人资格诉讼往往要持续一定的时间，在此期间内……人民法院应当安排必要的临时监护措施”；有的认为应该在人民法院作出判决后才安排，如“在人民法院决定撤销监护人的监护资格时，还应当为被监护人安排必要的临时监护措施”。

归纳总结起来，各方意见大致上可以总结为“判决必要”和“判决不必要”两种观点。

观点一：“判决必要”。此观点要求必须先有监护资格撤销决定，被申请人已经丧失监护资格后，再安排临时监护措施。如图1所示。

图1 “判决必要”流程示意图

“判决必要”的核心要义在于，临时监护措施在监护资格撤销判决作出之后发生，被申请撤销监护与临时监护措施之间不发生时间上的重叠。临时监护措施存在于原监护被撤销后，新的指定监护尚未发生的阶段。

此种解读的优势有四点：

第一，更符合法条语句顺序。在《民法典》第36条原文里“撤销其监护人资格”“安排必要的临时监护措施”“按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人”是连续规定的，按照一般理解当然可以认为这是立法者安排的程序流程。

第二，流程简单，衔接流畅。正如示意图所显示的，这种安排下的程序流程就是一条直线，更加方便人民法院在实践中按部就班地落实条文。

第三，监护关系清晰。因为临时监护措施与被申请撤销监护之间不存在时间上的重叠，所以不用考虑二者之间的冲突问题。同时被监护人在每一时段的监护人都是明确的，这种清晰的监护关系也意味着清晰的监护责任划分，可以有效避免监护撤销之诉期间的额外法律纠纷。

第四，与其他保护手段形成梯级配置。就监护人侵害问题，《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等法律法规在监护撤销之外还安排了其他保护被监护人的手段，如规定所在单位可以对伤害行为进行劝阻，公安机关可以制止甚至予以行政处罚等。这些手段针对一般监护人侵害行为，严厉性较轻，可由相关主体直接采取；而“临时监护措施”针对严重侵害行为，严厉性较重，故以监护撤销判决作为前置条件，一来体现司法谨慎精神，二来与前述手段形成程序上的梯级配置。

观点二：“判决不必要”。此观点认为不需要先有监护资格撤销判决，在诉讼期间即可安排临时监护措施。如图2所示。

图2 “判决不必要”流程示意图

“判决不必要”的关键点在于，临时监护措施不以判决为前提，可以在判决作出之前安排，被申请撤销之监护与临时监护措施之间存在时间上的重叠。临时监护措施存在于整个监护撤销之诉期间，至新的监护人被指定时结束。

相比“判决必要”的解读，该说优势在于：

第一，有利于保护被监护人利益。正如前文所引李适时委员发言所指出的，临时监护措施之立法目的在于“为了避免原监护人对被监护人特别是对未成年人造成进一步伤害”。而监护撤销之诉的启动前提就在于监护人严重侵害被监护人，被监护人已经处于受到“进一步伤害”的危险状态。然而，完成诉讼程序撤销原有监护需要一段不短的时间，特别是提起诉讼之后，监护人与被监护人处于诉讼利益对立的状态，此种情形下，若仍将被监护人置于原监护人的监护下，则被监护人的合法权益受到进一步侵害的可能性极大。在前文所引的“刘桂英申请撤销李平监护人资格案”中，公安机关的家庭暴力告诫书、人民法院的人身安全保护令都没能有效保护女孩“佳佳”免受来自其母亲的伤害，以至在该案审理期间发生了二次伤害。理论和实践均已足够说明，不把被监护人从原监护关系之中抽离出来就难以阻却原监护人进一步侵害的可能性。若在撤销监护权判决作出前即安排临时监护措施，就能实现被监护人在诉讼期间暂时脱离原监护，解决二次伤害问题。

第二，能保持临时监护措施的灵活性。临时监护措施的功能是在其他监护暂时不能有序运行时承担兜底补充作用，作为一种临时的、非常规的手段，尤其要强调运用的灵活性。而且，较之于《民法典》第31条指定监护中的临时监护，“（第36条）针对监护侵害行为设置的临时监护措施，无疑更具有紧迫性”。如果把“临时监护措施”限制在人民法院作出监护撤销判决之后才能安排，必然会极大影响临时监护措施的自由度，无法有效应对实践中的复杂情况。如在父母遗弃型的监护资格撤销案中，需要立即为未成年人安排临时监护，不可能等到法院作出判决后再行安排；再如，在监护人性侵被监护人类型的监护撤销案件中，为避免被监护人在心理上再受到刺激，也需要立即采取临时监护措施及时更换监护人。

2.安排时点的选择

笔者更加赞同“判决不必要”的设计，除了后者更加满足保护被监护人权益的优点以外，原因还在于：

第一，法条的语句顺序并非必然为前后承接关系，也可能是并列关系。《民法典》第36条的语句顺序不必然决定了制度运行程序，对于该句“人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施”也可以理解为授权性规定，只是为人民法院授予了两项权力；而且法条也没有使用承接连词，既可以把“撤销原监护”与“临时监护”之间理解为承接关系，也可以理解为并列关系。而解读为并列关系，当然可以认为“安排必要的临时监护措施”能够先于“撤销其监护人资格”行使。

第二，临时监护措施与原监护之间并不冲突。虽然在“判决不必要”中，两者存在时间上的重合可能性，但笔者认为临时监护措施本质是对原监护的部分代替，时间上有重合不一定带来职能冲突。如前文所述，临时监护措施仅仅是对原监护的部分职能代替（比如临时照料、临时教育、临时保护等人身权方面的职责，但对未成年人的财产通常没有处置权），且临时监护在顺位上优先于原监护。也就是同时存在两个监护，临时监护措施在其范围内优于原监护，只要明确临时监护措施的职责范围，就能保证二者同时存在而不发生冲突。

综上所述，笔者建议采取“判决不必要”的方式来理解临时监护措施的安排时间。

（二）安排对象

从《民法典》第36条“人民法院……安排必要的临时监护措施”规定来看，临时监护措施的安排主体无疑是人民法院，但不能据此认为法院应承担临时监护责任。盖因“安排必要的临时监护措施”有两种理解，一是“（为未成年人）安排（好）必要的临时监护措施”，这里的安排指向事务（临时监护措施）；二是“安排（临时监护人去采取）必要的临时监护措施”，这里的安排指向人（临时监护人）。若依照前一理解，则法院应当承担临时监护责任。不过这一观点缺陷明显，一者目前未有条文明确要求法院承担临时监护责任，《民法典》第31条规定的临时监护主体仅有居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门，法院并不在这一列举的主体范围之内；二者法院缺乏承担监护事务的人员、物质条件，也没有单独配备相关条件的必要性。相对来讲，采纳后一解读更为合理，法院只需将需要安排临时监护措施的决定通知临时监护人，由临时监护人具体安排监护措施。理由在于以下两点。

一是由法定主体承担临时监护职责而非拓展法院的临时监护主体，维护了我国临时监护主体制度的统一性。在临时监护制度引入的初期，立法确定居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门作为临时监护责任主体，已是考虑了现实状况做了较为宽泛的选择，暂无再扩宽范围的必要。

二是更有利于保护被监护人。居委会、村委会以及民政部门均有设置相应的未保人员或机构，安排了专门的经费保障，在保护被监护人上比之法院更有人员、物质、经费、知识等优势。

如上所述，安排指向是临时监护人，或称安排对象。而在具体的安排对象范围上，虽然第36条没有具体规定对象范围，但可以根据临时监护制度的其他相关立法加以推定。首先，《民法典》第31条第3款规定“被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门”可以担任临时监护人。其次，《未成年人保护法》第92、93、96条规定民政部门承担临时监护职责，但可以采取“委托亲属抚养、家庭寄养、交由未保机构或者儿童福利机构进行收留、抚养”等方式执行。笔者认为，以上条文中提到的居委会、村委会、民政部门均有法定的临时监护责任，属于此处所理解的安排对象范畴。而未保机构、儿童福利机构是民政部门的内设机构，定位于具体执行人的角色，真正承担临时监护责任的还是民政部门，故其不属于安排对象范畴。同样，受委托抚养的亲属和寄养家庭父母也不是安排对象（临时监护人），原因在于合法性来源不同，上文提出临时监护的合法性来源于法定，而其他亲属和寄养家庭父母都不存在法定的临时监护责任来源，其承担临时监护责任来源于意定，当属委托监护人。

（三）安排终止

安排终止，即临时监护措施的终止问题，依照终止事由可以将其分为申请终结和自动终结两种。

申请终止，即在临时监护措施期间，原监护人申请恢复监护或者其他亲友申请照料，经有关单位同意或批准的，终止临时监护。《未成年人保护法》第93条第2款和《处理意见》第17条都作了类似规定。但此种规定存在问题，从批准主体来看，《民法典》第36条已经确定措施由人民法院启动，《未成年人保护法》第93条和《处理意见》第17条却允许民政部门、村（居）民委员会拥有决定措施终结的权力，这是明显的权力错配。如果人民法院刚启动措施，民政部门就以“原监护人重新具备履行监护职责条件”为由结束临时监护，不仅严重削减司法严肃性，而且也不利于被监护人的后续保护。所以，应当统一将申请终结的决定权交给人民法院，提出申请的原监护人是否可以恢复监护，其他监护人、近亲属、关系密切的其他亲属、朋友是否能承担监护职责，由人民法院独立判断。

自动终止，即临时监护措施因为监护撤销案件的程序发展而自然结束并转入下一阶段。因为临时监护措施实质上是监护撤销制度的配套保护机制，故而终止程序需要结合监护权撤销的判决结果分类处理：若监护权撤销的诉请未被法院支持，则说明监护人的监护仍然是合适的，其监护权就应当完全恢复，临时监护措施在判决生效时自动终止。若监护资格被判决撤销，则临时监护措施因为新的监护人产生而自动终止。

（四）安排监督

即临时监护措施监督问题，临时监护人同样是法律上的监护人，也应受到《民法典》第34条第3款的规制，以防被监护人在临时监护中受到伤害。但我国的监护监督机制还不完善，更不用说临时监护措施的监督。目前我国主要采用回访机制进行监护监督，这有助于国家持续掌握被撤销父母监护权后儿童的状况，也是比较容易实施的方法。因此，笔者建议由民政部门负责建立固定的回访机制，及时了解被监护人在临时监护措施中的生活情况，并采取更换临时监护人、追究失职者法律责任等措施保证临时监护人正确履行职责。

五、结语

社会化抚养观点认为：一方面，进入现代社会后的低生育率已成现实，国家的每一位未来公民都比以往更加宝贵；另一方面，社会化大生产占有太多的私人时间，高度复杂细化的生产活动对未来公民的要求也更高，个人再难以拥有足够的时间、精力乃至于能力来监护、培养未成年人。所以国家公权力应当积极介入家庭监护事务，补足个人监护能力、分担监护压力、撤销不适宜监护权、接管困境未成年人。“安排必要的临时监护措施”的实质就是国家力量介入家庭监护，与社会化抚养观点暗合。然而本文对该临时监护措施的研究还很粗糙，只从民法角度进行探讨，没有涉及制度虚置的其他方面的原因，要解决此问题还需各方面的共同努力。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*何金刚，四川师范大学法学院硕士研究生。李荣，法学博士，四川师范大学全球治理与区域国别研究院教授。

本文系司法部法治建设与法学理论研究专项任务课题“股东权代理征集制度研究”（20SFB4057）、四川省区域和国别重点研究基地日本研究中心项目“中日民法典主要制度比较研究”（2021ryw006）的阶段性研究成果。