《民商法争鸣》｜张亦衡、王竹：三权分置背景下“宅基地使用权”的权利构造

张亦衡、王竹：《三权分置背景下“宅基地使用权”的权利构造》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第23辑），四川大学出版社2024年10月版，第63-82页。

摘要：宅基地“三权分置”旨在不改变土地性质的前提下将宅基地使用权的公益属性与私益属性相区分，保证住有所居的同时实现土地的充分利用与流转。现有的改革试点经验未能将政策语言转化为法律规定，也未能妥帖认定三种权利的不同性质。宅基地“资格权”并非私法上的权利，系农民可得申请宅基地的资格，属于对于宅基地使用权的外在限制。宅基地的私益属性可通过增设“地上权”而实现。“三权分置”转化为法律上的权利即为集体所有权、宅基地使用权与地上权。地上权的权利内容为完整的不动产用益物权，权利人可自由处分；地上权的权利变动模式为登记生效。

关键词：三权分置  地上权  用益物权  宅基地使用权

在我国“三农”问题中，农村土地问题一直备受关注。农村土地因为涉及农民的基本生存保障而显得格外重要，对于这一问题的探讨与改革相较也更为慎重。农村土地按照性质可分为保障农民基本生活需求的耕作用地以及作为农民基本生存需要的住宅用地，后者在我国以宅基地的形式存在。相比于作为耕作用地的“土地承包经营权”，农村宅基地涉及农民基本生存问题，对其的讨论必须更为慎重。2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（“2014年中央一号文件”）即提出完善农村宅基地制度，“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。2018年，中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》（“2018年中央一号文件”）一文中，创造性地提出了“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权。”这一概念。

宅基地使用权的“三权分置”政策构想与农村土地承包经营权改革思路类似，同属于新形势下，为了扩充农村土地利用效率而提出的新思路新解法，旨在逐步解决我国城乡土地二元化结构、农村土地空置化严重、城乡发展失衡等一系列问题。与农村土地承包经营权已经在立法上取得突破有所不同，《民法典》在编纂过程中，对于宅基地使用权延续了原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，几乎未做任何改动。但这并不意味着在我国法上已经丧失了对宅基地使用权进行改造的空间，《民法典》第363条为宅基地使用权保留了准用条款，授权通过《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）或其他法律等规范性文件来对宅基地使用权的变动进行规范，实际上对宅基地使用权未来可能的调整预留了管道。

本文从农村宅基地在当下的现实困境出发，梳理宅基地使用权存在的历史成因，并以此为基础，探讨宅基地“三权分置”这一政策精神在法律上的规范表达，力图充实“所有权”的内容，对现行法上宅基地使用权进行改造，探讨“资格权”的权利性质，为“使用权”回填相应法理基础，并研究其概念内涵、权利结构。现有宅基地“三权分置”实际上是从政策文件精神转换为法律语言的过程，因此文章仍然以教义学为基本方法对相关概念进行剖析，力图通过现有法律规范、制度为政策转化为法律提供支撑。

一、现实困境与历史成因

（一）农村宅基地所面临的现实困境

农村土地上的宅基地住房制度是我国农村的基础性制度，更是农村土地制度的重要组成部分。在农村住房制度中，宅基地使用权作为我国特有的用益物权，在不违背集体土地所有权的前提下，保证了每户申请到宅基地并以此建造房屋，以实现基本的居住生存目的。宅基地使用权的特征即在于通过限定主体（集体内成员）、无固定期限、无偿取得（福利保障）等特征来公平分配农村住宅土地。宅基地使用权与我国的社会主义基本制度相符合、与《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）所规定的农村土地集体所有权相协调，在保障农民住有所居的基础上，尽可能地实现对于农村土地的公平与节约利用，在很长时间内，都对我国的社会稳定与发展起到了重要的作用。

然而，随着我国经济的不断发展、城镇化率的不断升高，土地作为经济发展的重要因素，资产属性被不断放大。土地本身作为一项重要的生产资料，在推动城市更新、经济发展的同时，其自身也不断增值成为了社会发展过程中的重要资产。城镇居民也由此或多或少在某种程度上享受到了土地增值的红利，与此相对，农村土地对身份、用途的严格限制导致其在过去的经济发展过程中处于失语状态，农民并未能够凭借其最大的资产土地享受到发展的红利。

农村住宅土地之上的宅基地使用权并非完整的财产权，宅基地使用权人固然享有占有与使用土地的权能，但对于更为重要的处分与收益却付之阙如。权利无法按照权利人的意志自由流转，权利人虽然享有权利之“名”，却无权利之“实”。宅基地使用权虽然是私法上的用益物权，但该权利本身带有强烈的保障性、福利性等公益性色彩，这种社会保障属性不是宅基地使用权自身的属性，反而更多的是农村土地集体所有权在其上的体现。因此，宅基地使用权之上公益与私益两种属性混合，甚至前者占比更重，私权属性并不明显，宅基地使用权的设计更多服务于农村集体组织成员身份所带来的权利保障要求。

因此，在城乡土地问题上，制度处于明显的非均衡状态。就农村住宅用地而言，宅基地使用权的公益属性充分保护了农民的基本生存需求；但另一方面，农民也无法充分利用宅基地之上的财产权属性，无法利用土地的增值实现收入的提升。这种附着在宅基地使用权之上的公益与私益双重属性使得权利本身处于矛盾交织之中：私益权能扩张的内在需求与公益权能根本无法兼顾融合。

以上法律上的矛盾反映在社会现实中，就是一方面随着社会经济不断发展与城市化的扩张，大量农民涌入城镇工作生活，农村大量的房屋与宅基地空置不但农民无法置换来获取合法利益，还造成了农村土地资源的巨大浪费，农村凋敝、空置现象严重。从现有研究来看，多针对研究者所在的地区进行实证分析，虽然所得出的数据略有不同，但基本显示农村土地的空置率在5%至20%左右，部分地区甚至一度达到了30%。另一方面，在农村土地建房、定居的巨大市场需求以及现有建筑指标的严格限制，导致在宅基地空置化严重的同时，在很多地方又存在面积超标、违法私自建设、私下任意流转等一系列规避法律的违法现象。根据现有的调查研究结果来看，宅基地空置、闲置与私下转让、流转等现象往往同时存在、并行不悖，同时，经济发达的地区空置率相对较低。由于没有法律的承认与保护，宅基地私下转让伴随的就是大量纠纷与诉讼。司法实践中，对于宅基地的转让尤其是向城镇居民转让宅基地使用权的，司法裁判一般倾向于无效判决，但认定无效的理由却相对较为多样化。在国家政策严控农村宅基地对外转让的大背景之下，即便有部分试图以合同约定的方式来进行实质上使用权的变更，以规避国家政策限制。但在司法层面，法院往往直接否认买卖合同效力，在具体的裁判理由上，则以“违反法律、行政法规的强制性规定”最为多见，但具体违反哪条规范性文件，法院对该问题却语焉不详，难以从现有规范中提取形成共识的规则。甚至在多次审理的案件中，各级法院判决有效与无效的冲突频出，对于双方过错责任认定与分配也悬殊。

可以看出，宅基地使用权私益与公益属性的叠加，并未带来权利的强化保护，反而使得矛盾更为激化。宅基地“三权分置”政策改革的核心即在于，通过不同权利的重新划定，在保证集体土地所有权的前提下，将宅基地之上不同的利益属性分开，从而在作为农民基本生存保证的前提下，通过明确宅基地土地之上权利流转的合法性，来降低隐形流转所带来的产权风险和交易成本。

（二）试点改革的现有经验

宅基地土地使用权制度并非新中国建立以来即存在的固有制度。实际上，我国的宅基地制度曾历经多次调整。有学者将其总结为：单一产权时期、两权分离时期以及宅基地三权分置时期。其中，两权分离时期是我国建设社会主义国家以来一直维系的土地制度，甚至目前的宅基地“三权分置”改革仍然是在两权分离的基础之上衍生而来。两权分离即指宅基地土地之上所有权与使用权相分离，土地由集体享有所有权，农民以户为单位享有使用权。两权分离的宅基地土地制度同样经历了从较为宽松到逐步严格的演变过程。1962年与1963年分别颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》与《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》标志着两权分离格局的基本成型。其中前者明确要求宅基地应当归生产队所有，而农民只对宅基地之上的房屋享有所有权；后者则进一步提出了宅基地使用权的概念雏形。随着法律法规的逐步完善，宅基地使用权的主体愈发收窄，最后仅集体组织内的村民以户为单位可以享有宅基地使用权。使用权所包含的权能也逐渐缩窄，最终确立为仅能够对于宅基地占有和使用。

随着社会经济形势的不断变化，随着城乡经济形势的不断变化，无论是集体内的农民群体，还是集体外的社会成员乃至整个城乡建设用地市场，都迫切需要宅基地发挥其经济价值。2015年1月中央一号文件颁布以来，当年次月，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，以法律授权的形式，逐步开始对宅基地空置率超过8%的地区进行宅基地试点的改革。同年8月，国务院发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，在意见中允许农村宅基地可以与其上的房屋一并抵押。

在改革前期，各地区对于宅基地使用权如何流转，如何在市场中交易的理解较为不同，由此探索出了不同的交易模式。其中，天津市提出“宅基地换房”的指标交易模式，通过“拆村并点”的农村改造与用地指标挂钩，促使农民通过自己原有的宅基地来兑换新房。此种模式下，农民与市场的自主性有限，所谓的交易与流转仍然是政府计划主导下的产物，且由于置换出的建设用地指标必须与地块捆绑，故此种模式在实践中只能在城市近郊发挥作用，对于亟需做出改变的农村地区反而增益不大。重庆市试点提出“地票交易”模式，规定宅基地已经退回并转为合格耕地的，可以将空余出来的用地指标作为建设用地指标在重庆农村土地交易所进行转让。此种制度虽然可以在一定程度下回避农业用地用途的刚性约束，在一定程度上盘活农村闲置土地资源。然而农地的非农化使用需要同时满足土地利用规划和用地指标的双重约束，用地指标的前置条件说明了仍然存在一定的土地计划管理因素。

除以上试点与探索外，在全国人大的授权之下，浙江省德清县与义乌市分别制订了《德清县农村宅基地管理办法（试行）》（以下简称：《德清办法》）以及《义乌市农村宅基地使用权流转暂行办法》（以下简称：《义乌办法》），初步构建了早期“三权分置”可落地的权利构想。首先，在两个方案中，均规定宅基地使用权人可对外流转一定时限的宅基地使用权，且受让人不限于本集体成员。其次，受让人所受让取得的土地使用权，则不再是原有的宅基地使用权，而是相应转变为建设用地使用权。此种规定是为了不与现行《宪法》以及原《物权法》《土地管理法》对于宅基地使用权的资格限制相冲突，宅基地使用权限于本集体组织成员且无时间限制，而根据两个“办法”所取得的土地使用权则有一定期限的限制，《德清办法》要求最高不超过30年，《义乌办法》对于集体内的转让无时间限制，若转让至集体外组织成员，则使用年限最高为70年。最后，村民对外转让宅基地的，合同主体并非村民与集体组织外受让人，合同必须由受让人与集体组织签订，由集体作为合同当事人，并由受让人向集体缴纳一定的费用。这实际上就是规定了土地使用权必须有偿取得，虽然名义上是宅基地使用权人转让一定期限内的宅基地使用权，但与一般意义上的物权移转规则、效力截然不同，在两个“办法”的试点方案中，将宅基地使用权的对外转让实际看作是村民从宅基地退出以及村集体对第三人出让土地使用权的两个行为结合。通过这种农民退出、集体出让的方式，集体为土地进行了一定程度的重新定价与赋权，消除了土地原有的身份属性。

从以上各种试点方案来看，各界对于宅基地如何进入市场这个问题仍然处于较为模糊的状态。《德清方案》与《义乌方案》中的所谓三权分置下宅基地的流转，亦并非宅基地使用权人以自己的宅基地使用权为基础，独立自主地为他人设定次级用益物权，而是通过集体的介入，原使用权人在一定期限内退出宅基地。由此可见，在宅基地“三权分置”的改革试点中，三项权利分别应当如何定性，宅基地使用权原有的公益上的身份属性如何处理，私益属性如何处理，还存在着较大的分歧。

二、作为权利外在限制的资格权

在学理上，如何将“资格权”这一原本并不存在的概念术语融入民事法律体系中，同样存在着不小的挑战。因此，在探讨宅基地“三权分置”的具体权利构造时，对于资格权的概念、体系位置等的探讨，同样重要。

（一）资格权系分配资格的法律表达

宅基地资格权属于中央在宅基地“三权分置”政策体系下所提出的新概念。有学者甚至认为，当前对“三权分置”的理论诠释之所以如此之多，就是因为对于宅基地资格权的不同理解造成。当前学理上对宅基地资格权的界定，大致可以分为五种。第一种认为宅基地资格权是成员权的组成部分，系农民可要求集体分配宅基地的权利；第二种观点认为农民在对宅基地使用权进行二次流转后，所剩余的权能，即可组成宅基地资格权，因此宅基地资格权是一种剩余权；第三种观点类似于优先购买权，即农民将自己的宅基地使用权流转后，对之后本集体成员转让宅基地所有权的，享有优先受让权；第四种观点是对成员权和剩余权利的集合；最后一种观点则主张资格权是宅基地农民对宅基地所有权利的总和，既包括请求集体组织分配宅基地的权利，也包括实际取得并占有使用宅基地的权利。

以上观点之中，剩余权及其类似观点仅仅是将原宅基地使用权作为用益物权的固有权能抛弃后的范畴，并未揭示权利本质；如果仅仅是如此架构，那么并不需要专门引入新的权利类型构造，仅仅需要在立法表达中加入“宅基地经营权”的概念即可，无须专门以剩余权的形式进行命名。因此第二种与第四种观点均难以成立。而优先购买权，其本身就是依附于现有权利结构而产生的法律上的优待地位，此处毋宁看作是对剩余权的另一种细化与表达。至于第五种观点，所谓的权利总和，深究之下与原有的宅基地使用权概念并无区别。因此探讨宅基地资格权的本质与内涵，可能还是需要从其作为成员权的视角出发，将资格权界定为农民可以请求分配并取得宅基地的资格更为合适。这样的概念也与中央文件所表述的政策意蕴更为协调。

（二）资格权非法律概念

资格权虽然盖之以法律上的“权利”之名，但并非实体民事权利，所表达的仅仅指涉村民作为村集体组织成员享有请求分配的资格。以权利来进行表述，并不精确，甚至容易滋生误解。此乃政策精神与法律规范表达相协调时难免出现的冲突。此种法律上的资格，实际上是对宅基地使用权这一用益物权的外在限制。

通过对《民法典》进行检索，可发现22处用到“资格”一词。其中21处都集中在“总则编”第二章与第三章之中，即有关民事主体的相关规定中。通过对上述条文的分析，不难看出民法上采用“资格”一词时，所指涉的并非权利相关，而更多是主体能够取得权利的前提条件。“资格”本身并不包含取得权利后权利的具体内容。以《民法典》第30条为例，具有监护资格者，仅仅是具有了成为监护人的可能性，至于是否享有对于被监护人的具体权利与责任，则需要确定取得监护权的内容；具有监护资格之人，也未必一定取得监护权。同理，宅基地资格权同样并非权利，宅基地资格权作为村民取得宅基地使用权的前提，系必要条件而非充分条件。资格权更不能等同于已经取得的使用权本身，村民欲取得宅基地使用权，仍需要通过法定的申请和审批程序。

权利作为主体意志与自由的体现，从来不是毫无限制，权利的具体内容可分为内在体系与外在体系，对于其限制自然也分为内在限制与外在限制。权利的内在体系是指来源于权利自身特点所产生的限制，对于内在体系限制的合理性论证，必须回到权利自身的规范特点之上。以物权为例，物权的“相邻关系”即是对物权人内在体系的限制：物权人不得妨碍他人自由行使物权。这本来就是物权的特性所在。而权利的外在体系限制则不需要通过权利本身的特性来进行说明。法律作为裁判规则本身可能价值无涉，但是立法者在选择规范时，自然会根据其他考量添加相关要求，如要求签订劳动合同不得有歧视等，此种规定在民法体系判断中难以找到合理性，但此种规范的存在也无法说明体系存在漏洞，因为该规定本就不是从民法自身逻辑出发而导出。

将视角转回农村土地问题，我国法上对于农村土地的诸多限制，其实均属于外在体系限制的绝佳体现。在我国的现实实践中，集体土地所有权不能抵押、宅基地使用权只能由本集体组织农户取得、土地承包经营权不得抵押等等关于土地的法律限制，背后所蕴含的无非是保障农民基本生活与最后的生存依靠功能。学界对于上述理由自然都耳熟能详，但这些都是基于政治与经济生活的考量，与法律本身无关，也正因为如此，现有理论对其的解释也显得较为单薄。若仅仅将以上规定看作是对权利的外部限制，则反而无需从法律的体系角度去寻求解释，自然也无需皓首求经地为“资格权”在民法中寻找合适的定位。

因此，所谓农村居民对于宅基地的“资格权”，并非对于村民集体组织成员资格的确认，而是对于权利主体的条件限制。此种推论方式，相比将资格权界定为成员权的一种，逻辑上更为简洁。且此种限制并非我国法的独创，只要有关于此种资格的限制，在性质上均为一体。与此类似，宅基地“一户一宅”的限制，同样采用此种逻辑。此种外在限制更大的好处在于，保证了民法作为私法基本法律的稳定性，因为外在限制可能因为时代、经济、政策的不断变化而有所调整，但只需要对相关文件、政策进行变动即可，不需要对私法本身的规则进行变动，因为私法本身的规则只涉及内在体系，其可以随外在体系变化而适应。

综上所述，本文认为，中央文件中的“资格权”，在转换为法律语言后，并非独立的权利，自然亦非成员权的另一种表达。其毋宁是一种法律上的“资格”或“条件”。这种条件外在于民法本身的体系，是对于权利主体规范的外在限制。此种外在限制可以随法律法规、政策的变动而变动，但无论如何都不会对权利与民法体系本身而有所影响。

（三）宅基地分配资格的具体内容

将所谓的资格权从权利的藩篱中解脱出来后，首先可以解释农户作为权利主体的问题。根据《土地管理法》第62条、《农村土地承包法》第3条以及《民法典》第330条，承包和分配宅基地是以农户（家庭）为单位展开的。如果按照将资格权认定为成员权的思维进路去考虑，则不可避免地陷入无法解释为何农户可以成为权利主体的困境之中。至于具体如何解释集体所有权与农户的宅基地分配申请资格，本文认为可以有两种思路，第一种思路可认为本集体内所有成员共有农村土地，由集体享有所有权，组织内各村民享有所有权的份额，而农户作为一个户籍单位，其份额由该户之下的成员享有。第二种思路则是顺应《民法典》的规定，将农村集体组织登记为特别法人，以作为农村土地的实际所有权人，组织内农民均可作为股东。两种方案均符合我国现行法的规定，相较而言目前第一种所负的论证义务以及改造路径较为简单。不过两种方案，都可通过治理机制的设计来使其在日常运作上迈向规范化、法治化轨道。同时，宅基地的分配实际上即变成了他物权的行使，使得政策文件精神与民法体系有了最大程度的接驳。

在具体的宅基地请求分配资格主体上，自然应当是未分配过宅基地的本集体组织的成员户。按照上文的路径，可以申请宅基地使用权的“户”，是自然人的集合，内部适用整体规则。可以获得宅基地请求分配资格的，主要有如下三种情形：第一，从未享受过宅基地分配的本集体组织户；第二，按照规定未足额享受宅基地分配的本集体组织成员户，包括分配面积低于法定标准以及新分户后各户分摊的宅基地面积低于法定标准者；第三，新迁入本组织获得成员资格，同时在原居住地未取得宅基地或原居住地的宅基地已按照法定程序退出的。

各户所取得的宅基地有法定面积限制。《土地管理法》将这一限制授权给各省，由各省按照本地耕地面积、地理区位、人口数量等自行制定。有学者主张可以按照户内人口数划分档次，来分别制定宅基地面积标准，以此来遏制不必要的分户冲突并促进各成员间更加公平分享宅基地权益。对于该观点本文同样予以赞同。同时，宅基地的取得资格需要以集体决议为基础，在固定时间点对本集体组织的成员资格人数、户数进行确定，并综合考虑其他情况对宅基地核定面积并进行分配。此种固化资格的做法在浙江义乌的试点方案中已经取得了不错的成效，可以逐渐向我国其他地方推进。

此外，有学者提出申请宅基地分配的资格不得交易，其作为一种资格条件而非权利，本身就不具备可供交易的可能性，无法作为合同的标的。亦有学者提出需要对宅基地资格进行台账式管理，认为申请宅基地分配资格不具备不动产的登记能力，故需要由农村集体组织通过台账进行管理。当下农村经济组织内的“户”与公安户籍管理的“户”两者之间仍然存在着较大差异，后者的目的更多是用在公法上的行政管理之用。所以目前仍然需要由农村集体组织进行记录，建立相关登记簿册，对户主、户内成员、面积数量、申请时间以及实现情况等做完整的统计。

最后，农户可以自愿放弃申请分配宅基地的资格，此种放弃必须伴有农村经济组织的合理补偿，放弃资格后，放弃人不得再向集体申请宅基地，即便申请，也无法获得通过。目前实践中已经出现了用宅基地分配权益换取养老公寓、货币化补偿、城镇住房等做法，可以看作是先行性探索。宅基地分配资格的退出不同于宅基地使用权的退出，前者仅指具有该种条件但尚未取得宅基地，后者则适用于已经取得宅基地使用权的情形；前者的法律效果在于当事人丧失请求分配宅基地的资格，后者的法律效果则是当事人失去使用权，但仍可再行申请。若农户因征收、集体收回等原因需要搬迁或调整宅基地的，农户直接依据安置补偿协议取得新的宅基地使用权或其他相关权益，此种法律效果属于宅基地使用权的置换，并非对于分配资格的放弃。

三、“使用权”的权利构造

（一）定义为用益物权的法理基础

在对集体的所有权、农户的申请取得分配宅基地的资格进行了教义学上的解释后，问题来到第三项权利“使用权”的性质与权利构造之上。这也是“三权分置”政策改革以及本文关注的重点所在，因为已将“资格权”解释为权利的外在限制，故将宅基地之上的私益属性相区分的任务自然归属于宅基地“三权分置”中第三层次的“使用权”，亦即完全按照“私益”属性构建权利。

在“三权分置”的政策构想出台前，我国农户在法律上已经享有“宅基地使用权”，这种使用权虽然位列“用益物权”中，但是其取得具有无偿性，在存续时间上具有无期限性，同时还有不可转让性。就权利的内容而言，难谓完整的财产性权利。在集体组织成员之外的任何人均无法取得宅基地使用权，无论是通过买卖、互易等交易行为，抑或通过赠与等方式无偿处分，甚至是通过继承等其他方式，均无法取得宅基地使用权。在原有体系之下，如果允许使用权对外转让，基于使用权的无期限性，原有的集体土地所有权必然被掏空，这也是用益物权必须有期限的原因。正因如此，目前有学者以及部分判例所主张的宅基地使用权可被继承的观点，实际上与我国宪法以及《土地管理法》的法律宗旨相违背。

解决宅基地使用权不得转让、不得继承的制度约束矛盾，关键在于在“房地一体”处分的规则之下，如何在不违背所有权以及不影响宅基地权利人的前提下，创设引导出可以自由流转的第三项权利。在财产权的体系之下，该权利无非债权或物权两种。若为债权，当事人可通过合同自由创设，只要合同成立生效，不违反法律的禁止性规定、不违反公序良俗即可。而物权具有绝对性、对世性，需要符合法律明确规定的种类和内容者方可得到法律的承认，此即物权法定原则。无论是通过债权抑或物权来实现“三权分置”，两种做法均应得到认可，具体运用由当事人根据自身情况判断选择即可，只是基于物权法定的要求，在立法上确定“三权分置”规则时，必须明确为物权上的权利，债权上的利用基于合同自由原则无需法律明确规定，自然也无需进行相应的制度创新和改革。

就具体的权利构想而言，可以借鉴已经初步完成立法步骤的农村耕地三权分置的构想：在集体土地所有权之上，农户享有请求分配土地的资格，农户根据该资格分配到宅基地并取得土地使用权之后，第三项权利来源于第二项权利，与所有权之间不存在直接法律关系，自然也不构成对所有权的限制。第三项“使用权”仅仅是对原土地使用权本身的限制。在农村耕地三权分置中，《民法典》将第三种权利命名为“土地经营权”。在农村耕地上形成了权利的三层次体系：土地所有权（以农村集体组织为所有权人）——土地承包经营权（以组织内成员为权利人）——土地经营权（任何民事主体均可成为权利人）。

宅基地土地的“三权分置”逻辑类似，从宅基地原使用权中所引导出来的第三项权利属于用益物权，而这种权利的存在并不违反一物一权原则。在民法体系中，所有权可以将其使用与收益权能析分出用益物权与担保物权，两者共同构成所有权的负担，并行不悖。同样，由原宅基地使用权所引导出来的第三项权利同样构成了宅基地使用权的负担。根据前文的论证，在“三权分置”构想中的第二权“资格权”并非私法上的权利，所以所分离出的第三项权利，即便是视作所有权上的负担，同样不违反私法的体系与原则。而在这种思路之下，就无需再将原宅基地使用权拟制为土地所有权，再通过叠床架屋的形式，进行权利的重叠与嵌套。三层次权利的嵌套在学理上固然同样可以提供论证，甚至有学者已经提供了较为完备的解决方案。但多出来了权利层次体系，必然会带来新的矛盾与问题，依据奥卡姆剃刀原理“如无必要，勿增实体”的理念，将三权分置中的后两项均定义为私法上的用益物权，殊无必要。

（二）以地上权为名称构造第三权

宅基地“三权分置”的制度构造的核心即在于对第三项权利进行权利上的构造，这关于权利的性质、名称以及具体内容、效力甚至于权利得丧变更的方法等。

对于第三项权利的权利性质，学界主要形成了四种观点。第一种观点为国有/集体土地使用权说。该观点认为受让人、权利人没有宅基地使用权继受资格时，该宅基地使用权相应转变为国有或集体土地使用权。第二种观点为地上权说。认为当抵押住房出卖给他人时，宅基地使用权本身不随之让与，住房所有权人取得次一级的法定或约定地上权。第三种观点为地役权说，该观点认为当抵押住房与宅基地使用权的主体发生分离时，受让人就宅基地取得地役权，其中，宅基地为供役不动产，住房为需役不动产。最后一种观点为法定租赁权说，该观点认为可以通过在宅基地上设置租赁权或交纳使用费的方式，解决宅基地的流转或身份问题，现有研究成果中，也以该观点为多数。

以上观点中，有学者认为物权性利用思路的逻辑困境在于难以突破“一物一权”原则，必须在该原则之下为这种物权性利用寻求合理的利用形态。但是上一节已经证明，将第三项权利定义为物权反而更接近中央政策文件的精神，同时也完全符合“一物一权”原则的要求，并不会产生体系上的冲突。而有关“法定租赁权”的观点，在法律未作出明确修订前，以当事人之间的自由约定作为解决思路，自然最为合适。但是就权利的效力、公示程度、稳定性等角度观察，就立法论而言，法定租赁权与普通租赁在实务上恐怕难以区分，且如果将该权利认定为租赁这一债之关系，则完全没必要以权利的形式对其进行重新定义。也有学者认为，应当将第三项权利称呼为“宅基地次生使用权”。本文认为，权利的名称固然重要，但更为重要的是名称背后所折射的概念内涵。法学概念必须精准，方得以准确适用，为当事人提供明确的规则指引与预测作用。因此上述权利的名称，恐怕都难以体现“使用权”能够自由流转的私益属性。因此，本文主张将第三项权利称为“地上权”更具有妥适性。首先，不采用“使用权”是因为目前的法律体系中已经有了使用权的概念，以免产生混淆。其次，采用“地上权”这一名称可以体现其作为用益物权的性质，且本项权利的法理基础本就与地上权相同，即意在实现交易上的房地相分离。再次，“地上权”的名称也与世界各国的立法保持一致，符合当今法律各法系之间相互融合的世界化趋势。最重要的是，后文将会提到的权利内容构造，也与比较法上的“地上权”相同，亦即“在他人的土地上从事和保有建筑物，且可以转让、继承的绝对性权利”。

地上权滥觞于罗马法，罗马法主张“地上物属于土地”（superficies solo cedit），土地上的房屋、植物等都归属于土地所有权人。为此，地上权为两者的分离创造了可能性，地上权人可以取得他人土地上的房屋所有权。三权分置的政策目标完全可以通过地上权的权利构造来达成。若所分离的第三项权利仅仅是类似承租权的债权，那么现有法律框架完全可以解决，无需进行“三权分置”的顶层制度设计。基于合同自由原则，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可自由创设。而作为物权则必须受物权法定原则的约束，没有法律明文规定则不得创设，只有通过法律明定该种权利为用益物权当事人始得予以创设。同样，只有将权利定性为用益物权，才能实现中央推动“三权分置”的根本目标：适度放活宅基地使用权，从而实现宅基地使用权的市场化。虽然债权与物权均具有处分权能，但债权作为请求权、相对权、对人权，其转让不仅受制于当事人之间的各种约定，而且债务人的抗辩权仍然存在，不受债权让与的影响。更何况，债权的内容凭当事人自由约定，后手受让人对于权利内容究竟几何，并不知晓，也无法如物权可根据类型确定，受让人必须投入大量调查精力成本，方能确定所受让的权利内容，对于促进交易而言可谓交易成本过高，无法促进交易。从民法的体系逻辑而言，将其定位为用益物权，也符合民法典的外在逻辑体系要求，符合法律概念应有的位阶性。基于功能主义立场，在我国社会主义公有制基础之上，真正能够发挥市场第一次财产分配功能的是土地使用权而非所有权，同理，土地资源的第二次分配是通过用益物权和担保物权，在农村土地上，就是土地经营权和地上权。我国的国有土地资源与其逻辑相同，因此这也为之后构建统一的土地资源使用体系奠定了基础。

（三）地上权的内容与效力

需要明确的是，地上权并非直接取代现行《民法典》上的“宅基地使用权”，现行民法上的宅基地使用权仍然存在且发挥效力，其权利内容、取得方式等都不存在变动。这也与上文所提到的土地承包经营权的改革路径相一致。地上权由宅基地使用权之上衍生而来，是宅基地使用权的次级用益物权。

地上权作为次级用益物权，权利内容可以借鉴传统民法体系中对于用益权的权利构造。因此，地上权的权利内容为权利人可以对作为权利客体的宅基地进行占有、使用与收益。地上权人对于宅基地的占有与使用权能与原宅基地使用权人相同，故自然也不得超过宅基地使用权的权能范围，受宅基地使用权能的约束。地上权人可以将地上权本身以及土地上的房屋进行出租来获取租金收益，对于具体的租赁期限，则受双重约束：除不得超过《民法典》所规定的20年最长租赁期限外，同样不得超过地上权设立时所规定的剩余期限，对于所超过的部分，自然应当归于无效。

地上权人取得地上权后，即可自由处分地上权，这就是地上权的处分权能。这种处分的效力，与建设用地使用权等其他用益物权相类似。地上权本身可以单独转让，也可以与土地上的房屋一并转让，只不过单独转让时，按照我国处分上的“房地一体原则”，宅基地之上的房屋需要一并处分。转让包含了市场现存的各种流转途径，如有偿的买卖、互易等行为，当然也包括无偿的赠与等形式。同理，地上权人可以地上权为标的来设定抵押，以获得融资，此种行为同样属于流转的应有之义。也只有承认地上权作为金融融资的手段与工具，才能够最大程度实现地上权作为土地要素在市场上的流通，也才能够贯彻落实“三权分置”政策所预达到的目的：发挥宅基地的财产属性、在宅基地实现保值、增值的同时，切实拓宽农民融资渠道，助力乡村振兴。

四、宅基地“三权分置”的具体呈现

（一）三权分置的具体路径

将“三权分置”中的第三项权利“使用权”定性为地上权之后，整体的权利位阶路径在我国法体系下的构造就显得清晰了许多。其中，第一项权利“所有权”仍为集体土地所有权。此种所有权体现了我国社会主义制度的基本要求且符合我国宪法的基本规定。集体土地所有权在我国现行《民法典》上已经有所体现，无须再将法律进一步修改、完善。中央在深化土地制度改革的精神中一再强调“必须确保土地公有制性质不变”，而坚持并充实、完善农村土地的集体所有权无疑是保证土地公有制的最有效途径。

第二项权利“资格权”则并非法律概念上的权利，资格权应当表达为作为集体组织一员的农民，有向集体组织申请取得宅基地的“资格”或“条件”。此种资格或条件具有一定的身份属性，可以随着法律、政策的变动而有所不同，保证了日后进一步改革在法律上的灵活性。同时，这种变动不会影响具有私益性的私法上的权利，在具有灵活性的同时又保证了法典本身的统一性。至于农民以户为单位所申请取得宅基地后所享有的权利，为尊重现行法，减轻立法负担与法律修改的负累，本文认为仍应延续宅基地使用权的名称与权利内容。农户申请宅基地后，经村集体审核、乡集体审批后，取得宅基地使用权，可以对该宅基地享有占有、使用的权能。

至于对宅基地的流转、处分乃至抵押、担保等融资手段，则是通过第三项权利，即在宅基地之上设立可用于自由流通的真正的次级用益物权，本文将其称之为“地上权”。地上权是完整的用益物权，依托宅基地使用权而存在，基于宅基地使用权而产生次级用益物权。此种在物权之上再行创设物权的方式并不鲜见也并不违反物权的基本原则，以德国法为例，当事人可以在所有权之上创设用益物权，甚至可以在用益物权之上再行创设用益物权。因此，在宅基地使用权上再行创设地上权，是具有充足的现实经验与法理基础的。至于地上权的具体内容，由于《民法典》第363条规定了准用条款，因此完全可以通过有关条例等方式进行暂行或试行规定，待时机成熟后再考虑修改《土地管理法》。

如此，即构成了集体土地所有权——宅基地使用权——地上权的三层次权利体系，这样的三层次权利体系与中央政策中宅基地“三权分置”的精神相吻合，只是将政策文件中的“资格权”前置于宅基地使用权取得之前的环节中，作为对权利的外在限制而存在，而非一项权利，此处也可看出政策与法律之间的差异。同时，这种权利体系与农村耕作土地的“三权分置”思路更为接近，保证了两者结构上的一致性，也可以更好地与原有制度进行衔接，保证法律稳定性与一贯性。改革之后，两者仅仅在第三项权利的得丧变更上有些许不同。

（二）地上权的权利设定方式

地上权是用益物权，故取得方式可分为依照当事人的法律行为取得与依照法律规定取得，即意定与法定两种。以意定方式者，宅基地使用权人可以通过合同约定等形式，为他人创设地上权。此处的他人无主体上的限制，不限于集体组织内的成员。此种地上权的设定方式，与土地承包经营权人为集体组织外成员设定土地经营权的思路是一致的。以法律行为的方式设定地上权，合同自然包含有偿与无偿的形式。此外，宅基地使用权人还可以地上权作为取得股权时的出资方式，为公司等法人企业设定地上权，以此获得相应的股权来作为对价。

与普通的买卖合同有所不同之处在于，使用权人设立地上权的合同，当事人并非使用权人与取得地上权人双方，集体组织同样需要参与合同的签订。只有这样方能保证集体组织能够通过台账进行有效管理，保证所有权不被侵蚀。关于设定地上权的合同是债权合同，合同成立生效仅发生债权上的法律效果，地上权并不因此而设定，地上权作为不动产用益物权，需要经过有效的公示方式方可设立，即需要经过登记，地上权才可成立。在登记之前，地上权设立合同仅产生债之效果。

除意定方式外，地上权也可通过法律法规的规定而直接设定取得，亦即法定取得的方式。地上权的法定取得目的即在于通过此种方式，解决我国不动产上“房地分离”主义所带来的弊病。若集体组织外成员基于继承或其他方式取得房屋所有权、成为房屋所有权人，则此时房屋所有权人可自动取得宅基地之上的地上权。亦即此时宅基地土地之上的宅基地使用权归属于集体组织，而非直接消灭，否则地上权即成为无本之木。法定取得最常见的适用方式为农村房屋继承的情形。城市化过程中，大量农村户口成员进城后放弃集体户口资格，成为城市的一分子，但在其仍居农村的父母去世后，基于我国继承制度，其可以继承父母宅基地之上的房屋，但囿于身份性的限制，却不能继承宅基地使用权，造成现实中的大量纠纷。通过为非集体组织成员的房屋所有权人直接设定地上权的方式，继承房屋所有权的主体在保有房屋的同时可合法占有、使用宅基地。因离婚分割财产而取得房屋的集体组织外成员，同样可取得地上权。最后，若宅基地使用权人将建立在宅基地上的住宅为他人设定居住权的，无论有偿或无偿居住权人都当然取得地上权。

（三）地上权的权利变动方式

上文提到，地上权作为不动产用益物权，其变动应当遵从公示要件的要求。本文认为，宅基地地上权的变动应当一体适用《民法典》第209条的规定，即以登记作为权利变动的生效要件。此处和土地经营权有所不同，土地经营权下，规定登记仅为权利变动的对抗要件。我国目前在地役权、土地承包经营权、特殊动产以及动产抵押等方面都采用了登记对抗的权利变动方式，这使得我国法上关于权利变动存在着公示成立与公示对抗两种不同的模式，这不但破坏了法律制度的统一性与科学性要求，而且两种模式的混杂，在带来大量学理冲突的同时，更导致现实适用中争议不断，严重违背了法律的清晰性要求，并随之出现大量纠纷。“让具有登记能力的不动产物权采取‘合同生效且登记对抗’模式 , 将会对物权公示方式的统一性产生巨大的影响 , 甚至在某些时候难以区分债权与物权效力 ”。

登记能力是指能够与法律要求的公示方式相衔接、经过登记后具有可识别性并能够独立出来的“资格”。地上权能够在不动产登记簿上被标识、被显示，从而被查阅，因此地上权具有登记能力，可以登记作为公示的要件。从现实角度而言，地上权不限主体，集体组织外的任何主体均可能成为地上权的权利主体，因此地上权并非仅在集体组织内部流通，故如果采取登记对抗的公示方式，必然可能造成地上权公示性不足，造成混乱。因此，地上权的权利变动应当适用《民法典》第209条的规定，以登记作为物权变动的生效要件。故地上权的权利变动应当采取“合意+登记”的模式，前者产生债法上的效力，后者则作为权利变动的生效要件。

五、结语

相比农村耕地，宅基地因为涉及广大农业人口基本生存的保障，对于广大农民而言更为根本，因此对于农村宅基地土地的任何改革，都必须慎之又慎。农村宅基地“三权分置”改革的核心就在于在不改变土地性质的大前提下，使得宅基地之上所混合的公益与私益属性尽可能地分开，从而形成所有权、保障农民基本生存属性、促进土地流转发挥经济作用三种层次的权利体系。通过在现有的宅基地使用权之上创设地上权的方式，可以较为妥帖地实现这一目的，从而在保证农民基本生存权益不受损的前提下，促进农村住宅用地发挥自身的经济效益，充分发挥土地作用、提高土地利用率。

农村宅基地“三权分置”转化为现行法上的法律规范后，原“资格权”并未体现，而是被解读为对于权利的外在限制，如此才能实现此种身份属性不影响私法内部的结构，保持一定的灵活性。而“使用权”则是通过在宅基地使用权之上创设权能完整的地上权来解释。此种权利结构路径与农村土地承包经营权“三权分置”的思路相近，能够最大限度保持法律的一致性与稳定性。与土地经营权所不同之处在于，地上权的权利变动应当采登记生效的方式予以确认。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

* 张亦衡，四川大学法学院博士研究生。王竹，四川大学法学院教授、博士生导师，四川智慧社会智能治理重点实验室主任、四川大学市场经济法治研究所所长（通讯作者）。本文系四川省哲学社会科学研究“十四五”规划2022年度课题“三权分置背景下‘宅基地使用权’的权利构造”（SC22FZ12）的阶段性成果。