从网络侵权案例看“提示规则”及其完善
王竹，舒星旭*
王竹、舒星旭：《从网络侵权案例看“提示规则”及其完善》，《信息网络安全》2011年第5期。
摘要：《侵权责任法》第36条第2款规定了网络侵权的“提示规则”。该款第1句中的“侵权行为”实质上是一般意义上的“侵害行为”，但该款第2句认定的是应当承担侵权责任的侵权行为，这就产生了网络服务提供者自我判断的空间和可能承担责任的风险。这样的规则设计实际上将网络服务提供者推入了两难境地，应该通过增设“反提示规则”和“提示担保规则”来完善。
关键词：网络服务提供者；提示规则；反提示规则；提示担保规则
《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”有学者将该款规定称为“提示规则”，也有学者称为“通知规则”。笔者认为，尽管法条使用的是“通知”，但“通知规则”容易使人误解认为网络服务提供者有在接到通知后，就必然有义务采取必要措施，而这显然与本条规定所蕴含的丰富内容不符。因此，笔者更倾向于用“提示规则”进行概括，即本条规定的是网络服务提供者经提示未采取必要措施的连带责任。鉴于“提示规则”是我国侵权法上的新规则，内容丰富，有必要对其进行深入分析。本文主要探讨“提示规则”的侵权责任的构成及其规则完善问题，对于连带责任的规定将另行撰文，结合该条第3款予以说明。
一、“提示规则”的立法来源
按照草案起草机关的权威解释，《侵权责任法》第36条第2款是借鉴了美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）中的“通知与取下”程序。被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对于网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。
在《侵权责任法》出台之前，我国最高人民法院于2000年在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中即对“通知与取下”程序作出了规定：“提供内容服务的网络服务提供者，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》对这一程序作出了更为详细的规定。该条例第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”第15条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”由于《侵权责任法》第36条第2款的第1句和第2句均规定得较为原则，在司法实务中可以参考该条例的第14条和第15条适用。
二、“提示规则”的适用规则及其遗漏
需要指出的是，我国《侵权责任法》第36条第2款的立法目的和内容，并非是对抗辩事由的规定，而是对侵权责任，而且是连带责任的规定。因此，这种立法上的移植便出现了意外的效果。从逻辑上讲，“通知后取下”免责事由的合理反向解释是多样的，其中“未通知就取下”免责具有逻辑上的延续性，但“通知后未取下”和“未通知不取下”的法律效果就不明确。《侵权责任法》第36条第2款的规定，实际上是认为“通知后未取下”即构成侵权责任，这实际上选择了较为宽泛的侵权责任构成范围，并且留下了较大的解释空间。
该款第1句规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”要特别指出的是这里的“侵权行为”，实际上并非承担侵权责任意义上的“侵权行为”，而是一般意义上的“侵害行为”。即学者认为的，《侵权责任法》第36条第2款并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。从一般生活常识来看，被侵权人在发现他人侵害自己民事权益时，当然“有权”要求网络服务提供者采取某种措施，但网络服务提供者是否接受这种要求，则无法进行强制。从立法过程来看，2002年底的“一审稿”相应条款为第63条：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。”“二审稿”相应条款为第34条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”通过对相关立法资料的查阅可以看出，该款规定基本内容的确定是在“二审稿”。因此，即这里的“通知”不同于行政法上上级部门对下级部门具有约束力的通知，而是“发出……通知”，实际上是一种意思通知行为，即准法律行为。该句规定实际上应该被解读为“被侵权人认为网络用户利用网络服务实施侵害其民事权益的行为，可以告知网络服务提供者相关情况，并要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”
该款第2句规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该句规定实质上遗漏了网络服务提供者承担连带责任的前提，是网络用户侵权行为的成立。即该款第1句中的一般性“侵害行为”被法院判定为应该承担侵权责任的“侵权行为”。因此，该款第1句规定的意思通知行为具有一定的特殊性，即虽然能够产生《侵权责任法》“采取必要措施”义务，但这种义务实际上是不真正义务，即只有网络用户的侵害行为在诉讼中被法院认定为侵权行为，而网络服务提供者没有履行这种义务，才可能承担侵权责任。
可见，《侵权责任法》第36条第2款的第1句和第2句之间，实际上为网络服务提供者提供了自我判断的空间和可能承担责任的风险。而其中蕴含的风险并不能通过自我判断来规避，即只有法院的事后审判行为才能确认这种侵害行为是否应当“承担侵权责任”。那么，这样的规则设计实际上将网络服务提供者推入的两难境地，要么“宁可错删一千，也不放过一条”，这样的结果是会影响到公民的表达自由，同时也可能对网络服务提供者自身的业务扩展造成损害，并可能构成网络服务提供者的违约；另一方面，如果网络服务提供者自我判断为不侵权，而最终法院认定为侵权，那么又将承担连带责任。这样的规定，的确不利于我国互联网行业的发展。事实上，这是因为该条规定遗漏了对“反提示规则”和“提示担保规则”的规定。
三、“反提示规则”和“提示担保规则”的立法完善
所谓“反提示规则”，是指网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。需要指出的是，“反提示规则”固然能够使网络用户的合法行为得到保护，但同样会给网络服务提供商造成“提示规则”类似的二难境地，即网络服务提供者对于“反提示”的真实性和合法性均无从作出判断。对于这一难题，日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》的规定值得借鉴。该法规定，被害者可以向服务提供者发出包括侵权信息、受侵害的权利以及权利受侵害的理由等信息的侵权通知，要求采取防止散布的措施，服务提供者在接获侵权通知后，应首先询问发信者（即网络用户）是否同意采取防止散布措施，发信者在接到通知后7天内未表示反对的，服务提供者方可采取相应措施。笔者认为，这一规则还可以借鉴《物权法》上的异议登记制度进一步的完善。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”那么类似的，可以规定“反提示”的发出时间，同样适用于“提示”的起诉时间。即如果网络用户提出“反提示”，那么在15天之内如果提示方不向法院起诉，其提示就作废。
所谓“提示担保规则”，是指应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。该规则实际上借鉴的是知识产权法上的诉前保全制度，例如《著作权法》第51条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”《商标法》第58条和《专利法》第66条也有类似规定。未来可以通过司法解释规定“提示担保规则”：“为制止互联网侵权行为，权利人可以在起诉前向网络服务提供者申请采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接受申请后，必须在四十八小时内作出接受或者拒绝采取相应必要措施的决定。网络服务提供者可以要求申请人提供担保，申请人不提供担保的，网络服务提供者可以拒绝其申请。申请人在网络服务提供者采取必要预防措施后十五日内不起诉的，网络服务提供者应当解除相关预防措施。”具体的担保方式，不必拘泥于传统民法的法定担保模式，可以通过类似“支付宝”等第三方交易平台来便捷的实现。
*王竹，四川大学法学院教授、 博士生导师, 四川智慧社会智能治理重点实验室主任，研究方向：民商法学、 智慧社会智能治理。舒星旭，四川大学法学院硕士研究生，主要研究方向：侵权法。
