《民商法争鸣》｜齐云、盖业瑄：连带债务内部追偿问题研究——对《民法典》第519条的解释与完善

齐云、盖业瑄：《连带债务内部追偿问题研究——对〈民法典〉第519条的解释与完善》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第23辑），四川大学出版社2024年10月版，第85-102页。

摘要：我国《民法典》第519条沿袭大陆法系传统对连带债务内部追偿问题作出规定，但在立法上仍有所缺失，有待进一步解释完善。除平均分担的兜底规定外，连带债务内部份额确定规则还应对正面确定内部份额所应考察的具体依据和抽象要素作出开放性列举，以求对法官的自由裁量权作出合理限制。以不当得利返还理论为基础，满足条件的费用和利息具备纳入追偿范围的正当性，应在法律上予以明确。追偿权扩张除“不能履行”的积极要件外，还需满足“非因追偿权人过失所致”的消极要件。在法律效果方面，除二次分担的一般规则外，还需对除不能履行债务人外其他债务人分担份额均为零以及存在已免责债务人等特殊情形下的二次分担规则作出规定。

关键词：连带债务  追偿权  追偿范围  追偿权扩张

一、问题的提出

连带债务的效力有外部效力和内部效力之分，数连带债务人与债权人之间的法律关系构成连带债务的外部效力，数连带债务人之间的法律关系则构成连带债务的内部效力。在连带债务的外部效力中，连带债务的目的在于降低债务人不能清偿的风险，确保债权人足额受偿，侧重于债权人利益的保护；而在连带债务的内部效力中，连带债务的目的则在于确保在数连带债务人间实现内部份额的公平分担，更侧重于债务人利益的保护，连带债务人的追偿权在这一目的的实现上具有工具性价值，其构成连带债务内部效力的核心。

在前民法典时代，1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第87条、2009年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第14条、2017年《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第178条分别就连带债务人和连带责任人的追偿权作出规定，但规定都过于简单，难以适应司法实践的需求。2020年，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式出台，其在前述三部法律规定的基础上，以第519条的三款条文对连带债务内部追偿问题作出了更为详细的规定，包括了内部份额确定的兜底规则、追偿权的成立要件、追偿的范围与限制、追偿权人的代位权、追偿权扩张等内容，为我国法院对连带债务内部追偿的司法裁判提供了较为完善的适用规则和裁判指引，具有极大的进步意义。

然而，《民法典》第519条所确立的连带债务内部追偿规则虽相较于前民法典时代更为详细和完善，但从条文本身来看，该条规定仍存有以下问题：

第一，在内部份额的确定上，该条第1款规定内部份额确定的兜底规则，即“份额难以确定的，视为份额相同”，这一规定可在《侵权责任法》中找到雏形，不同的是，该条第1款未就如何从正面确定内部份额作出规定，需由法官在个案中结合案件具体情况进行裁量。立法者如此安排固然有其合理性，但也存在一定的弊端，若不对法官的自由裁量权设置一定的限制，将致其无序扩张，从而造成司法不公。

第二，在追偿范围上，该条第2款规定追偿权人可就“超出部分”向其他连带债务人追偿，但该“超出部分”的范围却较为模糊，其究竟以何者为基准？换言之，各连带债务人需分担的部分，究竟是只有其对债权人所负债务本身，还是相关费用、损失及利息亦包括在内？司法实践中，相关费用、损失和利息尤为常见，且在金额上并非小数目，若不对这一问题加以澄清，势必会加重追偿权人的负担。

第三，在追偿权的扩张上，该条第3款规定追偿权的扩张以“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额”为条件，并发生由其他连带债务人对其不能履行部分按比例分担的法律效果，然而，在不能履行由追偿权人所致、部分连带债务人应分担份额为零或已免责等特殊情形下能否发生追偿权的扩张并不明确，若不对特殊情形下内部份额的二次分担规则予以明确，将难以实现内部份额公平分担的目标，与立法宗旨背道而驰。

由此可见，《民法典》第519条所确立的连带债务内部追偿规则看似完善，却并不完美，在立法上仍有缺失，正因如此，其在司法实践中的适用效果并不理想，法院在内部份额如何确定、诉讼费、执行费等费用能否追偿、利息能否追偿及如何计算、追偿权扩张规则如何适用等问题上产生了较大的裁判分歧，甚至出现了显著的同案异判现象。因此，本文旨在结合我国的连带债务内部追偿规则在司法适用中的显著特点和突出问题，对其中有待进一步细化的内部份额确定问题、追偿范围问题、追偿权扩张问题作进一步分析探讨，力求理清并克服《民法典》第519条所确立的连带债务内部追偿规则的立法缺失与司法困境，从而实现我国连带债务内部追偿规则的解释与完善，为我国连带债务内部追偿的立法与司法实践提供有效参考。

二、连带债务内部份额的确定规则

（一）内部份额确定的比较法考察

连带债务内部份额的确定决定了追偿权的成立与否、行使范围、扩张与否等问题，在连带债务内部追偿中具有重要地位。在连带债务内部份额的确定上，大陆法系国家主要存在三种立法模式，分别是法国模式、德国模式和阿根廷模式，现分述之。

1.法国模式

法国模式，是指在民法中不设专条规定连带债务内部份额确定规则的立法模式，以《法国民法典》为代表，《法国民法典》仅以第1213条规定“诸债务人之间应当然分担之”。“当然分担”的解释范围极大，根据法国最高法院的司法实践，“当然分担”并非“平均分担”，若法官认为各债务人应承担的责任程度有所不同，便可基于债务人的相互关系认定各债务人分担不均等的内部份额，如在确定共同借贷人内部份额时考虑各共同借贷人在其中所获利益的比例，法官还可以普通法规则或债务分担协议作为确定内部份额的依据，而追偿权扩张后的二次分担比例亦由法官自主确定。可见，在此种模式下，法官享有极大的自由裁量权，极有可能造成内部份额划分的不公正。

2.德国模式

德国模式，是指在民法中以专条规定连带债务内部份额确定规则的立法模式，其显著特征在于条文结构，一方面以平均分担为兜底规则，另一方面以但书规定平均分担的除外情形，以《德国民法典》第426条第1款为代表。根据对除外情形所作规定详略程度的不同，德国模式可进一步细分为列举式和概括式，前者如《意大利民法典》第1298条、我国台湾地区“民法”第280条等，后者如《瑞士债务法》第148条第1款、《魁北克民法典》第1537条第1款等。不难看出，德国模式较之法国模式更优。而在德国模式下，列举式的缺陷在于但书所规定的除外情形范围过小，难以涵盖所有不应平均分担的情况，概括式则较好地克服了这一缺陷。此外，《欧洲示范民法典草案》第3-4:106条所规定的内部份额确定规则属列举式，其所规定的除外情形较为特别，是综合考察连带债务人的过错程度和对损害发生的影响程度等情况后认为不平均分担内部份额更为合理的情形，换言之，《意大利民法典》 和我国台湾地区“民法”等所列举的法律规定、当事人约定等属于具体的确定依据，《欧洲示范民法典草案》所列举的则是抽象的考量因素。

3.阿根廷模式

阿根廷模式亦是在民法中以专条规定连带债务内部份额确定规则的立法模式，以《阿根廷民法典》第689条为代表，其在条文结构上分为三部分，首先规定依照具体依据——“债的设立依据”或“当事人之间订立的合同”确定内部份额，其次规定无具体依据时依照抽象要素——“共同成立债的事由”“利害关系人相互之间的关系”和“各具体情形中的情况”确定内部份额，最后规定兜底规则——在“不可能调节共同债权人或共同债务人相互之间的关系”时平均分担。阿根廷模式同时对具体依据和抽象要素作出规定，作为正面确定内部份额的依据，亦以平均分担作为兜底规则，既克服了列举式的缺陷，又最大程度发挥了法律的指引作用，当属目前大陆法系各国民法在内部份额确定规则上的最佳立法模式，值得我国借鉴和学习。

综上，阿根廷模式吸收并融合了各国民法的长处，克服了法国模式和德国模式的缺陷。我国《民法典》第519条第1款应属介于概括式德国模式与法国模式之间的模式，未能达到对自由裁量权作出“合理限制”的平衡状态。因此，我国连带债务内部份额确定规则的建构应以阿根廷模式为基本框架，借鉴德国模式下的有益经验，补足正面确定内部份额的方式，即在对法律规定、当事人约定等内部份额确定的具体依据作出规定的同时，对需结合案件具体情况进行考量的抽象要素作出开放性列举。如此安排，既能够避免因立法缺乏弹性而遗漏现实中的某些重要情形，又能为法官确定内部份额提供明确的裁判指引，并对其自由裁量权作出合理限制。

（二）内部份额确定的类型化分析

根据成立原因和成立基础的不同，连带债务可分为意定连带债务、基于“债权行为”（和侵权行为对应）的法定连带债务 、基于侵权行为的法定连带债务和基于特定关系的法定连带债务，不同类型连带债务的内部份额确定方式不尽相同，现分述之。

1.意定连带债务

意定连带债务因当事人约定而成立，由各债务人以明示或默示的形式达成约定，对债权人所负债务连带负责。基于契约自由理念，若债务人自愿承担更多的内部份额，法律不应予以禁止，这是私法自治原则所提出的必然要求。因此，在确定意定连带债务内部份额时，应首先考察连带债务人是否已对各自份额作出约定，若已作出约定，则依此约定确定内部份额即可，如礼泉县人民法院在李倩与赵望追偿权纠纷案中便是基于双方当事人事后所作出的约定确定内部份额。在未对份额作出约定的情况下，亦不宜径直认定份额相同，尚需进一步考察案件具体情况，如宁波市中级人民法院在孟晨与侯建国追偿权纠纷案中确定内部份额时考察了借款的使用情况并认定由借款的实际使用人承担全部份额。除标的物使用情况外，连带债务人承担义务的大小和获取利益的多少等情况亦属需考量的重要因素。

2.基于“债权行为”的法定连带债务

基于合同的法定连带债务与意定连带债务仅在成立原因上存在不同，而在连带债务内部份额的确定上，两者均以合同为成立基础，可采取同一路径，具言之，基于委托合同、承揽合同的法定连带债务与意定连带债务并无二致，在确定内部份额时应首先考察连带债务人间是否就份额作出约定，若无约定，则需进一步考察案件具体情况，对受托人、承揽人在办理委托事项、进行承揽工作的过程中的报酬获得、义务履行等因素作出考量后确定内部份额。《民法典》第688条所规定的连带责任保证则较为特殊，其以主债务合同和保证合同为成立基础，连带债务人由主债务人和保证人组成，若连带债务人间未就份额作出特别约定，基于保证合同的担保性质，《民法典》第700条明确保证人承担保证责任后可向主债务人追偿，即主债务人作为终局责任人需承担全部份额。

3.基于侵权行为的法定连带债务

基于侵权行为的法定连带债务实质上即为侵权连带责任，对于责任份额的确定，在比较法中，德国学者主张准用《德国民法典》第254条关于与有过失的法律规定，即依照行为人的过错程度及行为对损害的作用确定责任份额；美国的制定法和判例亦采取与之类似的比较过错的方式确定责任份额，在无法比较过错的严格责任案件中则采取比较原因（或称“比较责任”）的方式；瑞士侵权责任法修订委员会亦建议以过错程度、可归责性及制造危险的强度作为确定责任份额时的裁量标准。可见，各国所采取的做法殊途同归。因此，确定责任份额时，责任人的过错程度、原因力大小、危险性强弱应为重点考量因素，具言之，责任人承担的是过错责任则主要考察过错程度，承担的是无过错责任则主要考察行为对损害的作用或原因力大小，承担的是危险责任则考察行为的危险性强弱。此外，若存在已确定责任份额的生效法律文书，可直接引用；若当事人在侵权行为发生后对责任份额作出约定，且该约定未违背公序良俗，可依此确定责任份额。与基于合同的法定连带债务相同，此种法定连带债务下亦有特殊情形，且在内部份额划分上与连带责任保证相类似，依法律规定，需由作为终局责任人的连带债务人承担全部份额。

4.基于特定关系的法定连带债务

基于特定关系的法定连带债务常见于当事人之间存在代理、共有、合伙等特定关系的情形。在确定此种法定连带债务的内部份额时，也应遵循私法自治原则，首先考察各连带债务人是否对内部份额作出约定，如嘉禾县人民法院在李某1与李某2、李某3追偿权纠纷案中依照存在合伙关系的连带债务人所作出的约定认定李某3不承担任何份额。除此之外，法律规定也是此种法定连带债务内部份额确定的重要依据，如《民法典》第309条明确规定了按份共有人内部份额的确定方式、《中华人民共和国合伙企业法》第33条明确规定了合伙人间亏损分担比例的确定方式等。

综上，不同类型连带债务的内部份额确定方式既存在共性，又存在差别，共性在于，各类型的连带债务均可以当事人约定、法律规定、生效法律文书中的一种或几种作为确定内部份额的具体依据；差异则在于，若无确定内部份额的具体依据，则需结合案件具体情况作进一步考量，在此情形下，不同类型连带债务所应着重考量的因素有所不同，如在意定连带债务和基于合同的法定连带债务中，需着重考量连带债务人的履约情况、受益情况、标的使用情况等因素，而在基于侵权行为的法定连带债务中，则需着重考量连带债务人的过错程度、行为对损害的原因力大小、行为危险性强弱等因素。

（三）我国连带债务内部份额确定规则的法律建构

基于前文比较考察，若要实现我国连带债务内部份额确定规则的法律建构，应对连带债务内部份额确定方式作出正面规定，即在规定内部份额确定具体依据的同时，对确定内部份额时所需考量的抽象要素作出开放性列举。内部份额确定的具体依据主要有当事人约定、法律规定、生效法律文书三种。当事人约定和法律规定既存在于多国民法中，又是我国司法实践中的重要依据，其重要性已不言自明，理应将其纳入法律规定中。对于生效法律文书，一方面，连带债务内部追偿案件虽常有连带债务纠纷案件在前，但少有前案裁判已对连带债务内部份额作出划分的情况，侵权纠纷下加害人与受害人的责任份额划分、按份债务人的份额划分等情况较为多见；另一方面，前案裁判所确定的份额亦是依当事人约定或法律规定确定，抑或结合具体案情综合考量而作出，因此，将生效法律文书纳入法律规定中并无必要。内部份额确定的抽象要素包括连带债务人对标的物的使用、利益和报酬的获取、义务的承担和履行、过错程度、行为对损害的原因力大小、行为危险性强弱等，均为法官在裁判时所应考量的重要因素，可纳入法律规定中，精简、概括后可采取“连带债务人的履约情况、受益情况、标的使用情况、过错程度、行为对损害的原因力及危险性等因素”的规范化表述。

三、追偿范围的划定

（一）追偿范围的比较法考察

《民法典》第519条并未明确界定追偿范围，除连带债务人对债权人所负债务本身外，费用、损失、利息等项目是否涵盖在追偿范围内存有疑问。在这一问题上，大陆法系国家的民法中主要存在两种立法模式，一是明确列举追偿范围，二是未明确列举追偿范围，现分述之。

1.明确列举追偿范围的立法模式

此种立法模式以《日本民法典》和我国台湾地区“民法”为代表，《日本民法典》第442条第1款规定求偿权人就“为获得免责而支出的财产额中各自负担部分的金额”享有求偿权，同时以第2款明确其包括“清偿、其他免责日以后的法定利息及不可避免的费用及其他损害赔偿”在内；我国台湾地区“民法”第281条第1款所规定的追偿范围包括“各自分担之部分”及“自免责时起之利息”，同时，基于对第280条的反对解释，非因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用亦应包含在内。此外，《西班牙民法典》和《欧洲示范民法典草案》亦属此种立法模式，但与前两者亦有所差别，《西班牙民法典》第1145条第2款仅规定了“应履行的债务及其利息”，《欧洲示范民法典草案》第3-4:107条第1款则仅规定了“超出部分以及所发生的费用的相应份额”。

2.未明确列举追偿范围的立法模式

有较多国家采取了此种立法模式，此种模式或仅规定追偿权人就超出其应分担份额的部分享有追偿权，如《意大利民法典》第1299条第1款规定追偿权人只得向追偿义务人请求“其各自的部分”，《瑞士债务法》第148条第2款规定追偿权人就“超出部分”享有追偿权，结合前文理解，该“超出部分”为超过追偿权人应分担份额的部分；或对追偿范围不明文提及，仅可从法律条文中推断，如《德国民法典》第426条第1款、《奥地利民法典》第896条等。可见，在此种立法模式下，无法靠法律条文本身推知相关费用、损失及利息是否包含在追偿范围内，我国《民法典》第519条第2款亦属此种模式。此种模式相较于前种模式存在明显缺陷，纵然法院可在个案中结合立法意旨解释法律规定，允许追偿权人就符合条件的费用、损失、利息等项目追偿，但法律规定本身的含糊不清必然会导致裁判者产生不同理解进而做出不同裁判。

综上，明确列举追偿范围的立法模式较之未明确列举追偿范围的立法模式更优，而在明确列举追偿范围的立法模式下，各国民法所列举的具体范围虽有所不同，但无外乎债务人对债权人所负债务本身、费用、损失、利息等项目中的一项或几项。值得注意的是，其将费用、损失、利息等项目纳入追偿范围时往往在条文中设有修饰限定词。对于费用和损失，《日本民法典》第442条第1款以“不可避免”作为限定词，日本学界将其解释为“该情形下所存在的不得已的客观事情”；我国台湾地区“民法”第280条则采取了“因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用”的表述，在学理上，“不可避免”与“债务人中之一人应单独负责之事由”只是表述形式不同，内在含义却是一样的，可以相互转换，可以“他债务人为免责行为时亦须支付此费用与否”为判断标准。对于利息，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”所采取的表述较为类似，为“清偿、其他免责日以后的法定利息”和“自免责时起之利息”，我国台湾学界将其界定为法定利息项下的“垫费利息”。据此，在明确列举追偿范围的立法模式下，对费用、损失、利息等项目的追偿，并非绝对的、无条件的追偿，而是相对的、有条件的追偿。

（二）费用和利息纳入追偿范围的正当性分析

基于前文比较考察，费用、损失、利息等项目在一定条件下能够追偿，笔者认为，将其纳入追偿范围的正当性基础在于不当得利返还理论，现详述之。

1.费用和利息的概念界定

理论上存在费用和损失之分，两者均为追偿权人财产的减少，前者是基于追偿权人的自主意思而减少，后者则非基于追偿权人的自主意思而减少。然而，在司法实践中，追偿权人遭受损失常常也是以支出费用的形式所表现的，如追偿权人因被债权人起诉或被申请执行而承担的诉讼费、执行费，由于是否承担诉讼费、执行费并非追偿权人所能自主决定，因而其虽名为费用，却实为损失。可见，将两者作严格区分的现实意义并不大。因此，下文将一并采取广义上的费用概念，不再对两者分别论述。

至于连带债务内部追偿中的利息，可细分为债务利息和资金占用利息，前者是以连带债务人对债权人所负债务本身为本金，向债权人清偿债务时已与本金一并给付至债权人的利息，《西班牙民法典》所规定的利息应属此种利息；后者则是以追偿权人向债权人清偿债务时所承担的本应由其他连带债务人分担的份额为本金，以向债权人清偿债务的时间为起算时点的利息，具有资金占用成本的性质，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”所规定的利息应属此种利息，即所谓“垫费利息”。我国司法实践中不乏将债务利息和资金占用利息相混淆的做法。

2.费用和利息纳入追偿范围的正当性基础——不当得利返还理论

在追偿权理论基础的问题上，早期存在以不当得利作为追偿权理论基础的观点，对此，学界普遍持否定态度，理由是追偿权人本就负有履行债务的义务，其向债权人清偿债务是基于法律上的原因而给付，不满足“无法律上原因”这一条件，不构成不当得利。然而，若以不当得利理论来解释追偿权，追偿权人与追偿义务人间应属非给付型不当得利，双方有违交换正义的利益不平衡状态就说明了得利“没有合法根据”，满足“无法律上原因”这一条件，前述理由是站不住脚的。在这一问题上，学界近年提出另一观点，认为不当得利难以单独作为追偿权的理论基础，因为其不足以将追偿权的效力扩至原债权的担保，据此主张以不当得利说和代位权理论的结合解释追偿权的效力内容，不当得利请求权决定了追偿权的效力范围，其观点相较于前述理由无疑更具说服力，笔者亦赞同以不当得利返还理论来解释追偿范围。在不当得利的框架下，追偿权人是受损人，其所受损失表现为在向债权人清偿时承担了本应由其他连带债务人承担的份额，追偿义务人是受益人，其所受利益表现为本应由其承担的份额却由追偿权人承担，财产本应减少而未减少，属消极得利。根据不当得利返还理论，不当得利返还的客体包括原受利益和附加利益，前者为受益人所受利益本身，后者则为基于原受利益所取得的利益，包括原物的用益、原物的代偿、基于权利的所得等，追偿权人向债权人给付的应由追偿义务人承担的债务本金及债务利息应属原受利益并无疑义，而追偿权人因履行债务所支出的费用，若是为全体连带债务人的利益而支出，且其他连带债务人在相同情形下亦需支出，理应由全体连带债务人分担之，应由追偿义务人承担的部分亦属原受利益，需向受损人即追偿权人返还，至于清偿日起的资金占用利息，应属追偿权人代追偿义务人承担部分的法定孳息，即附加利益，亦需返还。因此，追偿权人代追偿义务人承担的债务本金、债务利息、费用及该部分的资金占用利息均为不当得利返还的客体，具备追偿的正当性基础，可纳入追偿范围中。

（三）费用和利息纳入追偿范围的解释路径

若要对追偿范围予以明确，将费用和利息纳入其中，可采取对《民法典》第519条第2款中的“超出部分”作规范化解释的方式。对“超出部分”的规范化解释可分为两部分，第一部分明确“超出部分”以何者为基准，是哪些项目的超出部分，第二部分明确追偿权人亦可就超出部分的资金占用利息追偿，同时明确其计算基准和起算时点，之所以如此安排，一方面，可对债务利息和资金占用利息两种利息作出明确区分，避免混淆，另一方面，能够明确资金占用利息的计算方式，解决司法实践中计算方式五花八门的突出问题。在第一部分中，基于立法的经济性，在表述上应力求精简概括，避免冗余，债务本金和债务利息可合称为“债务本息”，费用的限定词亦不宜采取《日本民法典》或我国台湾地区“民法”中“不可避免”和“无追偿权人应单独负责之事由”等表述，梁慧星于本世纪初所主编的民法典草案建议稿所使用的“必要费用”的表述，既暗含“为全体连带债务人的利益而支出且其他债务人在相同情形下亦需支出”之内涵，又最为简洁凝练，可予以采纳，同时，还需体现因履行债务而支出的条件，将追偿阶段所支出的费用排除在追偿范围外。在第二部分中，对资金占用利息的规定可采取2022年11月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第26条第1款中“资金占用费”的表述，以求协调一致，同时，还需体现其计算基准和起算时点两要素，计算基准已无疑义，应为“超出部分”，起算时点则可参照《日本民法典》和我国台湾地区“民法”的做法，结合《民法典》第519条第2款中“实际承担债务”的表述，以“实际承担债务之日”为起算时点。

四、追偿权的扩张

（一）追偿权扩张的构成要件与法律效果

所谓追偿权的扩张，即被追偿的连带债务人不能履行时需由其他连带债务人分担其不能履行的部分，是内部份额的二次分担。大陆法系国家的民法均对此作出规定，仅详略程度有所不同，在实质内容上并无太大出入，主要包括构成要件和法律效果两个方面的内容。

1.追偿权扩张的构成要件

纵观大陆法系各国关于追偿权扩张的法律规定，需满足两个条件方能发生追偿权的扩张，即追偿权扩张的积极要件与消极要件，现分述之。

追偿权扩张的积极要件，即发生追偿权扩张所必须具备的条件或要素，各国民法均规定连带债务人中的一人或数人不能偿还其应分担的份额时发生追偿权的扩张，我国《民法典》第519条第3款亦作类似规定，其中的疑义主要在于对“不能履行”的理解上。对于“不能履行”的情形，日本、意大利等国的民法普遍采取“无偿还能力”“无偿还资力”“无支付能力”“无清偿能力”“无承担能力”“财产不足清偿”等表述，据此，客观上没有清偿能力当属“不能履行”的情形，此外，学界通说认为“不能履行”不限于前种情形，连带债务人下落不明或死亡后继承人为限定继承等情形亦属“不能履行”。对于“不能履行”的数额，既可以是应分担份额的全部，也可以是应分担份额的部分，即不能履行是指“不能完全履行”，而非“完全不能履行”。

追偿权扩张的消极要件，即发生追偿权扩张不应具备的条件或要素，《日本民法典》第444条第3款和我国台湾地区“民法”第282条第2款均以但书规定，若追偿义务人不能履行是因追偿权人的过失所致则不发生追偿权的扩张。《日本民法典》和我国台湾地区“民法”的但书规定的法理基础在于过错自负原则，即追偿权人因自身过错所致的追偿不能，应由其自己负担追偿不能的不利后果，不应对其他连带债务人加以苛责。至于追偿权人过失的情形，学理上认为主要指追偿权人怠于行使追偿权致追偿义务人不能履行的情形，如追偿权人未在法定期间内行使追偿权致追偿义务人因时效完成而免责，或虽在法定期间内，但明知追偿义务人即将陷入不能履行的状态仍不及时行使追偿权等。

2.追偿权扩张的法律效果

追偿权扩张的法律效果在于份额的二次分担，即由其他连带债务人分担不能履行的部分，其意义在于避免履行债务的连带债务人无从追偿，同时鼓励连带债务人积极履行债务。大陆法系国家的民法均作出类似规定，我国《民法典》第519条第3款亦然。此处存在两点疑义，一是不能履行部分的分担主体是否包括追偿权人，二是不能履行部分的分担方式是平均分担还是按比例分担。对于分担主体，《德国民法典》第426条第1款规定 “不足之额必须由其余负有补偿义务的债务人负担”，从文义来看分担主体不包括追偿权人，但德国学者认为该条规定的表达有误，分担主体应包括追偿权人，日本、意大利等国的民法为避免疑义，直接在法律规定中明确分担主体包括追偿权人，我国学者在对《民法典》第519条第3款的“其他连带债务人”作解释时亦持此观点。对于分担方式，在各国民法中，仅《瑞士债务法》第148条第3款规定一律“平均分担之”，《魁北克民法典》第1538条第1款规定以“平均分摊”为原则，同时以但书规定“在债中的利益不等的除外”，除此之外，或明确规定需按比例分担，或如《奥地利民法典》第896条一样仅规定“由全体共同债务人分担之”，笔者认为，平均不一定公平，《瑞士债务法》第148条第3款之规定属一刀切的做法，是有失公允的，唯有按照首次分担前依内部份额确定规则所确定的份额比例分担方能体现公平分担之理念。

在追偿权扩张时，还存在三种较为常见的特殊情形，一是除不能履行债务人外存在连带债务人应分担份额为零，二是除不能履行债务人外存在连带债务人因债务免除、时效完成等事由而免责，三是除不能履行债务人外存在连带债务人被债权人免除连带关系，在这三种情形下究竟直接适用二次分担的一般规则还是需就特殊情形作出特别规定，现分别予以探讨。

对于第一种情形，其存在两种子情形，一是除不能履行债务人外仅部分连带债务人应分担份额为零，二是除不能履行债务人外全部连带债务人应分担份额为零。对于前者，直接适用依内部份额确定规则确定的份额比例即可，即应分担份额为零的连带债务人在追偿权扩张后仍无需承担任何份额；对于后者，若直接适用二次分担的一般规则会出现追偿权人“追无可追”的情况，不能履行部分全部由追偿权人承担亦有违公正，因此，有必要就该特殊情形作出特别规定，至于此种情形下如何实现对不能履行部分的分担，学界通说认为，基于民法之公平原则、诚信原则，应由除不能履行债务人外全部连带债务人对不能履行的部分平均分担，在各国民法中，仅《日本民法典》第444条第2款对此作出明确规定。

对于第二种情形，主要疑问在于已免责的连带债务人在追偿权扩张后是否还需要分担不能履行的部分，对此，我国台湾地区“民法”第282条及2017年修订后《日本民法典》第445条均作出明确规定——已免责的连带债务人仍需依前述一般规则分担不能履行的部分。至于仍需分担的理由，学界通说认为连带债务人在首次分担中对其应分担份额免责并不意味着在追偿权扩张后对不能履行部分的应分担份额也可免责。在债务免除情形下，债权人意在免除债务人对其所负债务中应分担的份额，而对于追偿权扩张后债务人对不能履行部分的应分担份额，债权人既无免除之意思，更无免除之权利；在时效完成情形下，债务人得免责缘于债权人怠于行使债权，不应因可归责于债权人的事由加重追偿权人的负担。

对于第三种情形，主要疑问在于被免除连带关系的债务人是否还需要分担不能履行的部分，对此，存在两种截然不同的立法例，一是以《法国民法典》第1215条和《意大利民法典》第1313条为代表，规定被免除连带关系的债务人仍需分担不能履行的部分，二是以修订前《日本民法典》第445条和《魁北克民法典》第1538条第2款为代表，规定由债权人代被免除连带关系的债务人分担不能履行的部分。日本学界对修订前的《日本民法典》第445条持质疑态度，认为债权人免除连带关系之意思仅限于债权人与债务人间的外部关系，并不涉及债务人间的内部关系，基于此，在2017年的修订中，这条产生了极大争议的规定最终被删除，取而代之的是前述连带债务人因债务免除、时效完成而免责时仍需分担不能履行部分的规定，足见立法者之态度转变。

（二）我国追偿权扩张规则的完善建议

在大陆法系各国民法有关追偿权扩张的法律规定中，2017年修订后的《日本民法典》第444、445条当属目前大陆法系最为完备、成熟的追偿权扩张规则，以其为参照，我国《民法典》第519条第3款所规定的追偿权扩张规则仅规定了追偿权扩张的积极要件和二次分担的一般规则，在追偿权扩张的消极要件和特殊情形下的二次分担规则方面有所欠缺，故应以补足欠缺之处为我国追偿权扩张规则的完善与细化方向。具言之，可以三款条文分别对追偿权扩张的消极要件、除不能履行债务人外其他债务人分担份额均为零时的二次分担规则、除不能履行债务人外存在已免责债务人时的二次分担规则作出规定。基于举重以明轻的解释原理，在连带债务人因债务免除而免责的场合尚需按比例分担不能履行部分，债务人仅被免除连带关系却仍需负担债务的场合当然也要按比例分担不能履行部分。因此，无需再单独对除不能履行债务人外存在被免除连带关系的债务人这一特殊情形下的二次分担作出特别规定，若实践中出现该情形，对免责情形下的特别规定作当然解释即可。这无疑也是《日本民法典》第445条在2017年修订中删除先前由债权人代被免除连带关系的债务人分担不能履行部分的规定，转而规定连带债务人因债务免除、时效完成而免责时仍需分担不能履行部分的原因之所在，我国可效仿之。在条文内容上，有两点需要明确，其一，对于追偿权扩张的消极要件的规定，《日本民法典》第444条第3款采取了“求偿人有过失”的表述，但在我国民商事立法中，除“重大过失”“缔约过失”等情形外，并不习惯采取“过失”的表述，应采取“过错”的表述，其他内容可参照《民法典》中另一基于过错自负原则所作出的规定，即第713条第2款。其二，对于已免责连带债务人仍需按比例分担不能履行部分的规定，学界认为除债务免除和时效完成外，因混同、保证期间届满等限制绝对效力事项而免责亦不应成为已免责债务人拒绝分担不能履行部分的理由，并将这几种情形引入其设计的条文中，笔者赞同其观点，在此援引之。

五、结论

我国的连带债务内部追偿的法律规定经历了由《民法通则》《侵权责任法》到《民法典》的变迁，《民法典》第519条得以确立相对前民法典时代较为详细的连带债务内部追偿规则，但其仍存在一定的法律漏洞，有待进一步细化。基于前文分析论述，笔者认为，对《民法典》第519条的解释与完善应从建构内部份额确定规则、明确追偿范围、细化追偿权扩张规则三个方面展开，从而弥补立法漏洞、厘清裁判分歧，为连带债务内部追偿的司法实践提供更加清晰、明确的法律依据和裁判指引，实现连带债务内部份额公平分担的价值目标。鉴于《民法典》颁布不久，短时间内不宜再修订，建议以司法解释的形式增设三条规定：

第1条 连带债务人各自应分担的份额，依照当事人约定或法律规定确定。没有当事人约定或法律规定的，人民法院应当结合案件事实，综合考量连带债务人的履约情况、受益情况、标的使用情况、过错程度、行为对损害的原因力及危险性等因素后酌情确定。

第2条 民法典第519条第2款所称“超出部分”，指享有追偿权的连带债务人实际承担债务时支付的债务本息和必要费用中应由其他连带债务人分担的份额。

享有追偿权的连带债务人向其他连带债务人请求支付超出部分自实际承担债务之日起的资金占用费的，人民法院应予支持。

第3条 被追偿的连带债务人应承担全部份额的，对其不能履行的部分，其他连带债务人应当在相应范围内平均分担。

依据民法典第520条第2款或者第3款的规定获得免责的连带债务人，以及因债权人的债权诉讼时效期间届满或者保证期间届满获得免责的连带债务人，以已获得免责为由主张不承担民法典第519条第3款规定的分担义务的，人民法院不予支持。

因享有追偿权的连带债务人的过错致使被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额，其他连带债务人以此为由主张不承担民法典第519条第3款规定的分担义务的，人民法院应予支持。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*齐云，厦门大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。盖业瑄，厦门大学法学院硕士研究生。本文系国家社科基金项目“民法典多数人之债疑难问题研究”（23BFX061）的阶段性研究成果。