比较法视野下的《侵权责任法》（二次审议稿）
——第七届海峡两岸民法典研讨会会议综述
王竹* 唐仪萱**
王竹、唐仪萱：《比较法视野下的〈侵权责任法〉（二审稿）》，《判解研究》2009年第4期（2009年11月）。
由中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，四川大学法学院、四川大学民商事法律科学研究中心和西南财经大学法学院联合承办的第七届“海峡两岸民法典研讨会”暨“侵权法立法学术研讨会”于2009年6月18日在成都召开。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、武汉大学、复旦大学、烟台大学、对外经济贸易大学、浙江大学、北京航空航天大学、暨南大学、扬州大学、四川大学、西南财经大学和我国台湾地区东吴大学、台湾大学、辅仁大学、世新大学、亚洲大学、中国文化大学等法学院的学者以及来自广东省东莞市中级人民法院和我国台湾地区重庆联合事务所、吴西源律师事务所等机构的实务界代表共五十余人参加了本次研讨会。本次研讨会分为特别法责任规范与侵权法责任规范协调、英美法侵权责任法比较和灾害应对的侵权法规制及其它主题三个单元。
第一单元：特别法责任规范与侵权法责任规范协调研究
本单元第一阶段由东吴大学法学院院长杨奕华教授和烟台大学前校长郭明瑞教授主持。
首先由王利明教授作题为《侵权法制定中的疑难问题》的主题发言，主要包括两方面内容：其一，关于多元化救助机制与侵权责任法立法的关系。侵权损害赔偿规则主导损害救济，存在耗时长、执行难两个问题。其二，关于如何协调保险、社会救助和侵权赔偿三者之间的关系，应主要协调两方面的关系：（1）保险优先于侵权赔偿；（2）侵权赔偿优先于社会救助。
东吴大学林诚二教授高度肯定了王利明教授的报告，并提出可以参考我国台湾地区劳保基准法第79条规定的抵充制度，来协调三种救助机制间的关系。
第二位发言人清华大学法学院崔建远教授作题为《侵权法应与物权法相衔接》的发言。指出需要特别探讨《物权法》第37条规定的损害赔偿问题。该条文规定的是侵权损害赔偿请求权，不是物权请求权。制定侵权责任法应当与物权法第37条、第242、244条的规定相衔接。我国学者对第37条的误解与对德国法的占有恢复关系规则的误解有关。
东吴大学黄阳寿教授的评议主要包括侵权法与物权法的衔接方法，大陆物权法第37条的定位，恶意无权占有人损害占有物适用侵权损害赔偿，未来大陆民法典的相关规定等问题。
第三位发言人是世新大学游进发助理教授，题目是《一般侵权行为法现行规范模式之反思》。一般侵权行为法所保护之权利，限于典型社会公开性，决定是否能被预见。绝对权有公开性，利益和相对权则不具有公开性。故意是过失的超越，重大过失接近间接故意，故均应负赔偿责任。赔偿责任的有无与善良风俗无涉。过失的证明可以通过间接的推定来完成。
武汉大学温世扬教授总结了游进发助理教授的观点，并认为对过失的证明标准的探讨有启示性。随后对“二次审议稿”第2、7、8条的性质发表了看法，不赞成杨立新教授提出的第2条是大一般条款，认为第7、8条才是侵权责任一般条款。
复旦大学刘士国教授作为本单元的第四位发言人，发言题目为《制定中的侵权责任法与特别法中侵权责任规范的关系与协调》。（1）侵权责任法应对侵权责任的一般问题和基本类型作出规定，如国家侵权。（2）应坚持特别法优先与后法优先。（3）对产品责任召回制度，医疗责任中的过度检查（违约问题）、“医闹”问题，以及“排污者”的概念等需仔细研究。
东吴大学成永裕副教授的评议主要涉及一般法与特别法的协调，法定召回缺陷产品是否区分义务和责任，是否区分一般性的损害赔偿之债和侵权行为损害赔偿之债，与司法解释的协调等问题。
本单元第二阶段的主持人是东吴大学的郑冠宇教授和四川大学的龙宗智教授。
我国台湾地区重庆联合事务所所长谢永志博士作题为《个人资料的侵权责任》的发言。对于数据的定义应采识别型定义；对于数据与信息的分辩，应采朱柏松教授的观点。信息自决权是一般人格权，涉及隐私权的保护。总结了商家对个人数据利用的方式。个人数据侵权责任适用过错责任与过错推定责任。对精神和财产利益的损害，可适用停止侵害、消除危险、排除妨害。
四川大学法学院陈界融教授就个人数据的证据、侵权行为表现形式发表了个人观点，并建议侵权事实的证明应在侵权法中明确。
随后，东吴大学王宝莅教授作题为《善良的撒玛利亚人也有责任？─侵权法上义务边界初探》的报告。英国法上强调合理预见，依据“邻人原则”进行判断。我国台湾地区的“玻璃娃娃”案件值得借鉴。应借鉴德国法的安全交往义务，且仅仅作出客人滑倒或者撞到玻璃的警示是不够的。对于利他行为造成损害的损害赔偿比较复杂。侵权法是救济法，不是好心就可免责的豁免法。
北京航空航天大学周友军副教授点评主要包括不作为侵权的例外性及道德法定化，安全保障义务的功能是义务扩张工具，无因管理人的责任等问题，并指出“玻璃娃娃”案件不应判决赔偿，建议在无因管理立法中确立“具体轻过失”规则。
第三位发言人是北京大学的刘凯湘教授，发言题目是《无意思联络数人共同侵权行为的法理问题》。无意思联络共同侵权行为分为三类：（1）同时空结合无意思联络数人共同侵权行为，可以判决承担连
带责任，若能区分过错大小，则适用按份责任。（2）异时空结合无意思联络数人共同侵权行为，通过区分可预见性大小来适用连带责任。（3）共同危险行为，“烟灰缸案”不适用共同危险行为。
世新大学朱柏松教授的点评认为，时空一致性的判断标准具有启发性；行为性质不一致在我国台湾地区不认为是共同侵权；共同危险行为是共同侵权。
最后，西南财经大学张家勇副教授以侵害商誉为例，作题为《侵权构造的主体要素》的发言。他认为，传统侵权理论中主体要素被“抽象”掉了。德国法和我国台湾地区民法上的商业诋毁立法强调主体。法人人格权问题涉及商业信誉的客体。赞成利益中心化，淡化权利和利益的区分。规范特别法中的经营者、消费者用语，以主体为中心来建构。
吴西源律师作了简短评议：侵害商业信誉的法律性质定位不同，法律效果不同。其中涉及大量的规范竞合问题，如《民法通则》第106条与第120条与特别法的竞合。
第二单元：英美法侵权责任法比较研究
本单元第一阶段发言由中国文化大学梁宇贤教授和中国政法大学李永军教授共同主持。
首先由台湾大学法律学院副院长陈聪富教授作题为《严格责任之立法检讨》的主题报告。我国台湾地区的侵权责任法严格责任借鉴法国模式，是一种概括性危险责任立法条款。严格责任的理论基础与立法模式主要分为德国式与法国式两种。还有一种中间模式，即意大利模式。并对台湾民法上是否适用191－3的情形作了类型化研究。
北京航空航天大学法学院的刘保玉评议认为，从事某种危险行为的责任，还应考虑立法政策，即无过错与过错推定之间的选择问题。
随后，由暨南大学法学院廖焕国副教授就《英美侵权法上的注意义务对二次审议稿的影响》议题作主题报告。（1）在英美法上，注意义务是侵权责任的逻辑起点。实际上两大法系存在殊途同归与体系协调的问题，即注意义务的存在空间和如何引入问题。（2）第35条不是一般条款，而是第7条的补充。
辅仁大学法学院邱聪智教授的评议如下：首先，关于论文观点：（1）应区分交易安全义务与交易上必要注意义务；（2）注意义务是过失而非违法性问题。然后，对论文的结构和表述作出评述。最后，提出两个问题：第一，英美法过失与大陆法过失不同。（3）大陆立法的一般化与类型化，需探讨过失侵权与归责的过失如何区别。
第三位发言人是西南财经大学法学院的张金海博士，题目是《侵害绝对权益行为的违法性判断》。对1950年后期德国法上因判例产生的侵害绝对权益行为的违法性判断争议所涉及的德国民法典第823条第1款，作出四点说明：（1）早期的结果违法说。（2）行为不法说的出现与传统的刑法要件的改变有关。（3）采纳行为不法说的最大挑战是违法性要件变得无意义。（4）赞成折衷说。
中国文化大学何曜琛教授作了简单的评议：应注意英美法上“negligence”的含义；区分违法性与不法；借鉴英美法的“justification excuse”理论；借鉴英美法对故意侵权、过失侵权和严格责任的不同因果关系理论。
在自由发言阶段，林诚二提出两个重要问题：（1）故意是有意识的，不同于过失侵权和严格责任。（2）共同危险行为与危险责任不同，中间责任不正确，赞成邱聪智教授关于代付责任的观点。对于林诚二教授的发言，杨立新教授表示赞成，并提出：（1）共同侵权与共同危险不同；（2）应借鉴我国台湾地区民法的关联共同说。
第二阶段发言及讨论由东吴大学法学院林诚二教授和复旦大学法学院刘士国教授共同主持。
首先由中国人民大学法学院杨立新教授作题为《我国侵权责任法草案对国外侵权法立法经验的成功借鉴》的报告。尽管学术界对于“二审稿”的批评意见较多，但总体不错，主要体现在四方面：（1）单独的立法体例。（2）第2条侵权行为一般条款的规定。（3）总则与分则的结构。（4）成功借鉴了不少国外的立法经验。并对陈聪富教授关于严格责任的发言作出回应：不存在严格责任的一般化，二审稿第8条以特别条款为限适用严格责任。
台湾大学陈聪富教授主要针对“二审稿”一般条款、注意义务类型、惩罚性赔偿应一般化还是特别规定等问题作出评议。赞成杨立新教授提出的医疗损害的三个类型，但认为医疗损害中违反告知义务应承担无过失责任。
第二位发言人是中国文化大学的何曜琛教授，发言题目是《产品侵权责任抗辩事由浅析》。产品责任的基础包括过失责任、保证责任和严格责任。存在合同法和侵权法的协调问题。抗辩事由包括三类：（1）消费者不当行为抗辩；（2）无责任抗辩；（3）特别抗辩。
对外经济贸易大学法学院梅夏英教授肯定了上述报告的借鉴意义，并提出三点意见：（1）缺陷种类的区分；（2）缺陷抗辩事由的立法衔接；（3）侵权法上规定抗辩事由（包括时效问题）的必要性。另外，免责事由与归责原则无关，是立法政策问题。林诚二教授补充认为，现代侵权法必须与保险责任结合，举办集会应购买保险。应该通过购买保险赔偿登记错误，并提示应区分商品责任和产品责任，服务属于无形商品。
最后一位发言人是台湾大学法学院的詹森林教授，发言题目是《产品责任之保护客体与保护主体》。我国台湾地区的产品责任是双轨制：民法第191－1条的推定过失责任与消保法第7条以下规定的严格责任。消保法的适用范围与保护主体有关，消费者和第三人的区分没有实质意义。消保法对财产的解释值得斟酌，例如地震中的建筑物倒塌是否可以请求消保法的商品责任值得探讨。
武汉大学法学院温世扬教授通过四点差异提出评议意见：（1）商品责任与产品责任的差异；（2）无过失责任与推定过失的差异；（3）保护客体的差异；（4）赔偿方法上的差异。
在自由发言阶段，杨立新教授首先对我国产品责任法的“单轨制”作了说明，服务提供者的责任是单独责任。其次，认为《食品安全法》对侵权责任法的惩罚性赔偿具有借鉴意义。最后，提出可以借鉴德国法的最新经验，建立三种缺陷之外的第四种缺陷——跟踪观察缺陷，确立发展风险缺陷与跟踪观察义务。
林诚二教授解释了我国台湾地区产品责任双轨制产生的历史原因。消保法使用范围更广，包括未加工产品。对于产品召回，行政机关作为义务应纳入国家赔偿。而厂商作为义务则应受限，可以通过广告，而无需个别通知。
第三单元：灾害应对的侵权法规制及其它主题研究
第一阶段发言及讨论由辅仁大学法学院邱聪智教授和北京大学法学院刘凯湘教授共同主持。首先由吴西源律师事务所主任吴西源律师作题为《不陈报假处分执行是否侵害他人之债权》的报告。首先介绍了我国台湾地区的民事保全程序包括假扣押（民事保全程序）和假处分两种，法律规定如果有执行命令，必须陈报案号，但没有惩罚措施。并就因此实际产生的一个案例及其判决，探讨了第三人过失侵害债权是否构成民法上的侵权行为的问题。
广东东莞中级法院陈斯法官对吴西源律师的发言作了针对性评论，认为第三人侵害债权在大陆属于比较新和少数案件，并介绍了大陆法院审理此类案件时存在的主要问题，指出此案是在法定义务下过失也可作为成立要件，颇具启示意义。
随后，北京航空航天大学法学院副院长刘保玉教授作题为《论侵权责任抗辩事由中的不可抗力》的报告。（1）不可抗力灾害应对中的多元救济机制，包括责任保险、社会救济和侵权法救济之间的关系问题。（2）不同灾害中的不可抗力认定，包括灾害的不同地区、不同主体认知能力、不同灾害程度和不同灾害类型，如传染病，是否有针对性药品等标准问题。
台湾大学法学院詹森林教授评论认为不可抗力的效果是部分或者全部免除，而“二审稿”是全部免除，值得斟酌。不可抗力只能免除履行责任，不能免除赔偿责任。如果双重请求，涉及法律的适用问题。
第三位发言人是四川大学法学院王建平教授，报告题目是《人肉搜索的侵权点分析》。（1）人肉搜索的启动不能预防，启动本身不构成侵权。（2）人肉搜索的过程包括：“响应—搜索—整理—公开—评论—侵权—救济”，恶评人肉搜索的人应负连带责任。（3）搜索行为本身不一定构成侵权，被搜索者的信息加工整理和公开行为以及恶评行为构成侵权。（4）对于人肉搜索，应规定在第4章“关于责任主体的特殊规定”中。
东吴大学大学法学院成永裕副教授评议认为，对我国台湾地区学者来说，人肉搜索是“奇闻”，颇具启示意义。二审稿草案第34条对网络服务提供者（ISP）明知的判断标准模糊，需要进一步探讨。
扬州大学法学院院长焦富民教授作题为《高楼不明拋掷物致害侵权责任的制度设计》的报告。高空抛物的法律特征有：（1）有众多区分所有人；（2）本质上是行为致害；（3）不能发现真正的抛掷人。应适用一般的侵权行为规则。侵权责任法的规定应考虑三点：（1）受害人不宜自己承担损失；（2）可能致害的业主建议适用严格责任；（3）物业管理人的补充责任。
东吴大学法学院黄阳寿教授主要从救济途径（视为意外灾害，国家救济）、免责条款的适用范围、物业管理人的注意义务、条文的补充规定性质、公平责任适用排除等方面进行了点评。
第二阶段发言及讨论由台湾大学法学院詹森林教授和西南财经大学法学院辜民安教授共同主持。
首先由北京航空航天大学法学院周友军副教授作题为《地震中工作物致害的侵权法救济》的报告。工作物致害分为三类：（1）“工作物建造人责任”，责任主体是设计人和施工人，适用过错责任。（2）“工作物所有人的责任”，例如学校自建房屋倒塌致人损害等情形。适用过错推定责任，并存在建造物维护瑕疵问题。（3）“共有公共设施致害责任”，例如政府办公楼致害等情形，应纳入国家赔偿法的范围。
世新大学游进发助理教授的评议包括三方面：（1）违反善良管理人注意义务的证明存在证明抑或推定的问题；（2）不可抗力不是尽到善良管理人注意义务的证明；（3）因果关系有中断的可能。
在自由发言阶段，郭明瑞教授对杨立新教授关于“二审稿”第2条与第7、8条的关系的解释表示赞同。认为不能仅仅讨论侵权损害赔偿责任，还有其他责任形式。第7、8条的“侵权责任”应修改为“赔偿责任”。“二审稿”第1条对于预防和惩罚目的的规定值得关注。责任角度是侵权责任法独立成编的前提。崔建远教授从实质审查和形式审查的选择、登记公信力两方面向台湾学者补充介绍了我国《物权法》上的登记制度。
除上述侵权法相关议题，会议还对物权法相关问题进行了探讨。台湾大学朱柏松教授作题为《两岸土地登记制度之研究》的报告，中国政法大学李永军教授进行了评议。辅仁大学法学院院长陈荣隆教授作题为《我国台湾地区新所有权法评析》的报告，烟台大学法学院郭明瑞教授进行了评议。浙江大学王冠玺副教授作题为《土地承包经营权抵押客体范围暨相关法律问题研究》的报告，清华大学法学院崔建远教授进行了评议。亚洲大学的方国辉副教授作题为《两岸物权法有关共有物分割规定之比较研究》的报告，四川大学王建平教授进行了评议。
* 王竹，四川智慧社会智能治理重点实验室主任，四川大学市场经济法治研究所所长、法学院教授。
** 唐仪萱，四川师范大学法学院教师，法学硕士。
