论我国民法上的发现权
——兼论将发现权作为科学领域荣誉权的理论构想
杨亦楠 王竹*
王竹、杨亦楠：《论我国民法上的发现权——兼论将发现权作为科学领域荣誉权的理论构想》，《烟台大学学报（哲社版）》2014年第2期。
摘要：我国民法上的发现权制度源于前苏联的科技成果权中的发现权制度，《民法通则》将其纳入知识产权体系是立法错位的遗留问题。发现权在性质上不是知识产权，我国司法实务对发现权的定性实为科学领域的荣誉权。建议以《人格权法》起草为契机，将发现权改造为一种科学领域的荣誉权，纳入人格权体系，对发现的判断标准、发现人的确认、发现权的内容和适用范围作出明确规定。
关键词：发现权；荣誉权；人格权；科技成果权；知识产权
《民法通则》对“发现权”及其民法保护作出了明确规定，第97条第1款规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”尽管“发现权”被明确规定为一种知识产权，但学说上对其长期体现出一种漠视的态度。2009年通过的《侵权责任法》第2条第2款再次明确了发现权在未来“民法典”中的地位：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”尽管这一款明确列举的18种民事权利很大程度上可以视为照搬了现行民事法律规定的民事权利种类，但这提醒我们对于“发现权”的漠视态度需要改变，对“发现权”有必要作出清晰的界定，并对未来“民法典”在体系上如何安排“发现权”提前作出规划。
一、发现权的比较法源流
（一）比较法上对“发现”进行法律保护的早期尝试
对发现的法律保护尝试，始于二十世纪20年代，当时科学发现者相较于作者和发明者在物质回报上的待遇不公正问题逐渐受到关注。为了扭转这种局面， J. Barthelemy教授于1922年向法国政府提出一项议案，要求废除关于对科学发现禁止授予专利权的规定，但没有被采纳。法国政府认为，在多数国家未接受该建议前，若单独对科学发现提供专利保护，法国工业将被迫支付比其他国家竞争者更多的许可费用，从而阻碍发展。法国政府的反对理由揭示出对发现进行法律保护一开始即陷入的“专利悖论”：保护发现权的目的是希望通过保护发现人的权利以提高其积极性，从而促进公共利益，如果将发现作为一种专利予以保护，那么发现者就会独专其利，则不免与保护发现权的目的相悖。所以，此后很长一段时间发现权理论并未得到进一步发展。
发现权作为一种独立的法律制度始于前苏联。1947年前苏联首先确立了科学发现国家登记制度。1961年的《苏联民事立法纲要》专章规定了发现权。继前苏联之后，前捷克斯洛伐克、保加利亚、蒙古等国也相继建立了科学发现保护制度。国际公约方面，1967年签订的《世界知识产权组织公约》明确将科学发现作为一种知识产权。1978年缔结的《科学发现国际登记日内瓦条约》明确规定了科学发现国际登记的范围、程序和机构，这被苏联民法学者认为是社会主义国家在谋求对科学创作和通报发现建立国际的精神奖励制度方面所取得的巨大成就。
（二）前苏联发现权的立法保护与理论研究
1、前苏联对发现权的保护
前苏联部长会议1947年3月14日的决议第一次规定了发现的国家登记制度。1960年之前，前苏联民事法律体系中，只有能通过版权形式表现出来的发现，才能得到保护。1961年《苏联民法纲要》单独设立了第五章“发现权”，从而规定了民法上保护发现的基本原则。1964年《苏俄民法典》在体例上设立与“总则”、“所有权”、“债权”、“著作权”、“发明权”、“继承权”并列的第五编“发现权”，但内容仅有第517－519条三个条文。
在发现获得了国家登记的条件下，适格主体可以申请颁发发现权证书。经过相关机构的鉴定与登记后，发现权证书发给发现人本人，用以证明、确认发现人所揭示的物质世界的规律、特性和现象是受法律保护的发现，同时证明发现人的身份。科学成就只有在它于苏联国家登记机关进行了登记并向发现人颁发了发现证书的条件下，才被认为是发现，没有评定文件就不是法律意义上的发现。在共同作出发现的情况下，证书应发给每一位共同发现人。对于因履行工作任务所作出的发现，给企业颁发证书，这种证书不是保护文件，而只是证明这项发现是在该企业中作出的。
发现权人享有财产权利和人身非财产权利及优待。发现人的基本人身非财产权，是身份权。对于以自己的创造性劳动做出发现的公民，享有就确认其是发现人的身份权。发现人身份权与发现人的人身不可分。用自己的姓名或专门名称命名发现的权利，是发现人的另一项非财产权利。依照法律的规定，发现人有权取得报酬（报酬在领取证书时付给），以及享有发现、发明和合理化建议条例所规定的各种优待的权利。
2、前苏联民法对发现权的学理研究
前苏联法学家认为发现权是一种专有权，但不同于西方专有权理论。他们认为，著作权、发明权等其他专有权，是资产阶级法律对精神领域里大规模商品生产发展的一种反应，本质上是个人利益和社会利益之间矛盾的表现。与此相对，苏联立法上的专有权，不在个人、劳动者集体和社会之间造成矛盾，在为全体劳动者谋福利的同时，保证对创作人的权利保护，从而促进科学技术进步和对客观世界的认识。可见，前苏联民法上的发现权，实际上是一种智力成果权而非知识产权。
前苏联民法中的发现的客体是在自然科学和技术科学的发展过程中被判明的物质世界的规律、特性和现象。苏联法律没有明确保护地理、考古或古生物领域的发现，因为它们一经发现，仍然能变为第二次发现的对象，这与自然科学中的发现的性质是不同的，即一经发现，则无法再成为第二次发现的客体，但是这一观点存在争议。而社会科学领域中的发现，不具有实证性，所以不属于法律上的发现。
前苏联民法中“发现”，是指对客观世界的规律、特性和现象的判明，即揭示、查明。因为，人不可能人为地创造自然界的规律和特性，所以法律对发现所下的定义中着重指出了所判明的规律、特性和现象的客观性质。
前苏联民法中发现具有以下特征：第一，绝对新颖性。发现所判明的规律、特性或现象应当是前所未知的，且在全世界范围内，都具有绝对的新颖。第二，价值重大性。对物质世界的规律、特征或现象的判明，只有当它使认识水平发生质变时，才认为是发现。第三，客观实证性，发现必须是客观上存在的，发现应当加以证明，它的可靠性应当在理论上或者通过实验加以证实。
二、发现权在中国法上的确立
（一）发现权在我国科技立法中的确立
1、发现权在我国法律体系中的确立过程
建国之初，我国对于科学发现就十分重视。1949年《共同纲领》第43条规定：“努力发展自然科学，以服务于工业农业和国防的建设。奖励科学的发现和发明，普及科学知识。”1954年《宪法》第95条规定：“中华人民共和国保障公民进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”进入国民经济建设时期以后，1955年国务院公布了《中国科学院科学奖金暂行条例》，但是都未将发现权明确为一项民事权利予以保护。
1978年《宪法》第52条规定：“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事科学、教育、文学、艺术、新闻、出版、卫生、体育等文化事业的公民的创造性工作，予以鼓励和帮助。”十一届三中全会以后，为了促进科学技术发展，1979年12月8日中国科学院颁布了《自然科学奖励条例》。1982年《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”1984年9月12日国务院颁布了《科学技术进步奖励条例》，至此，我国正式确立科技法意义上的发现权制度。
2、我国科技法上的发现权制度
根据《自然科学奖励条例》的规定，请奖项目须先经推荐。经推荐的请奖项目，分别由相关主管单位按照管理系统组织初审。在初审时，必须通过同行专家审议，然后进行评选，评选后送到国家科委进行统一审核。委员会审核通过以后，将请奖项目报国家科委会核准、授奖。自国家科委公布授奖之日起，发现人对自己获奖的科学发现即取得发现权。
发现权的主体是发现人。依照《自然科学奖励条例》第2条和《自然科学奖励条例实施细则》第2条规定，发现权主体既可以是公民，也可以是集体。依照《自然科学奖励条例》第9条规定，华侨和外国人只要符合取得发现权的条件，也可以成为发现权的主体。
作为发现权的客体，必须具备以下条件：第一，必须是阐明自然现象、特性或规律的科学成果。第二，发现需在科学技术发展中有重大意义。这一条件说明，能给科学技术发展带来重大变化的科学成果才能为法律所承认的发现。第三，必须是正确的、可靠的和具有新颖性的。“正确、可靠的”指发现是对客观存在的判明以及所做出的正确描述和论证。具有新颖性是指发现必须是非公知公用的。作为发现权的客体，发现必须同时具备以上三个条件。
（二）第三次民法典起草中在智力成果权体系下的发现权
1963年中国科学院法学院研究所主持翻译了《苏联民法纲要和民事诉讼纲要》，自此发现权的概念正式进入到我国法学研究视野，但并未影响到第二次民法典的起草。原政务院1950年8月11日发布的《保障发明权与专利权暂行条例》实行发明权和专利权双轨制。1963年11月3日国务院发布的《发明奖励条例》废止了专利权制度，仅保留发明权制度。1964年7月1日《民法草案（试拟稿）》第三编“财产的流转”设第十五章“劳动报酬福利关系”，在第243条将“著译”、“创作”、“发明”和“技术改进”涉及的给予报酬、福利和奖励关系纳入“劳动报酬福利关系”，并设第四节“著译、创作的报酬和发明改进的奖励”作出了简要规定，但未规定对“发现”的保护。1964年11月1日《民法草案试拟稿》保持了这一体例和内容。这种“劳动报酬福利关系”下“著译、创作的报酬和发明改进的奖励”的立法体例，就是第三次民法典起草中“智力成果权”立法体例的雏形。
我国民事立法对发现权的明确立法尝试始于80年代的第三次“民法典”起草。1980年8月15日《民法草案（征求意见初稿）》中，第一编“总则”第二章“公民”第23条对公民权利中列举了“著作权”和“发明发现权”，在第四编“劳动的报酬与奖励”中，设第三章“著作的报酬和奖励”和第四章“发现、发明的奖励”。第四章中规定了权利人的权利与义务以及争议解决办法，并明确了发现的国家登记要件。这种体例实质上是对第二次民法典起草的继受。但由于1950年7月28日原政务院发布的《商标注册暂行条例》第2条将商标的申请主体限定为“公私厂、商、合作社”，1963年4月10日《商标管理条例》第2条将商标的申请主体限定为“企业”，实质上排除了自然人作为商标权的主体，因此《民法草案（征求意见初稿）》在第三章“法人”第39条中将商标权规定为“法人”的特有权利。
1981年4月10日《民法草案（征求意见稿二稿）》中，第一编“总则”第二章“公民”第18条对公民权利列举中分别列举了“著作权”、“发现权”、“发明权”和“合理化建议权”，第三章“法人”第27条对法人权利的列举既然包括“专利”和“商标”也新增了“发明”和“发现”。单独第五编“智力成果权”，并在第370条规定“本编规定的智力成果权包括：著作权、发现权、发明权以及技术革新和合理化建议权”，而排除了商标专用权和专利权。第二章规定的“著作权”并不包括知识产权意义上的发表权，在第374条规定了获得报酬和奖金的权利。第三章对“发现权、发明权”和“技术革新、合理化建议”予以了详细规定，明确了经过国家奖励的发现、发明的成果，全国单位都可以使用，这体现出我国的发现权立法规划中，其同样不具备专有性。可见，这种“智力成果权”体系下的“发现权”和“发明权”都是不具有排他支配性的获得报酬和奖励的权利。
1981年7月31日《民法草案（征求意见稿三稿）》以及1982年5月1日《民法草案（征求意见稿四稿）》的发现权相关内容，均未出现明显变化。通过对比第三次民法典起草四次“民法典草案”与《苏联民法纲要》的相关条文，可以发现我国民法立法规划中的发现权，是结合我国基本国情对前苏联民法的继受，属于一种智力成果权。可以作为佐证的是，在这一阶段，我国学者主要是基于前苏联民法中科技成果权体系下的发现权定位而进行研究，认为发现权是发现人对其发现成果享有的权利，其具体内容是确认发现者的身份。我国社会主义制度下的发明、发现等创造活动，和资本主义社会相比，有本质不同，具有自己的特点。其主要特点是我国的发明、发现等创造活动是在生产资料公有制的全民所有制单位或集体所有制单位进行。而且我国法律中的发现权也并不具有专有性，这与当时西方的知识产权概念是不同的。
通过整理上述资料我们可以发现，直到《民法通则》颁布实施以前，无论是我国的立法准备工作，还是理论研究，都将发现权视为一种智力成果权。
三、我国民法上的发现权不是知识产权
《民法通则》在第五章“民事权利”第三节“知识产权”中，明确列举了著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权。这一广义的“知识产权”概念，实际上包括了第三次民法典起草中的“智力成果权”、专利权（第95条）和商标专用权（第96条），而“智力成果权”包括“著作权”（第94条）和“科技成果权”（第97条），后者包括发现权（第97条第1款）和发明权、技术革新权与合理化建议权（第97条第2款）。与第三次“民法典”起草和同时期的理论研究相比，作为科技成果权的发现权被直接纳入了新的知识产权体系，发生了较大的体系定位变化，不免会出现在知识产权体系中的定位困难问题。
（一）民法学界对发现权性质的主要争议
《民法通则》通过之后，学界对发现权性质的观点主要有“知识产权说”、“非知识产权说”和“取得荣誉及获取奖励的权利说”等三种学说。
“知识产权说”认为，《知识产权协定》所确认的知识产权的范围，与1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及1883年《保护工业产权巴黎公约》总括的类别基本相当；而《成立世界知识产权组织公约》所规定的知识产权范围较为宽泛，特别是包括了科技奖励制度中的发明权、发现权。发现权已为国际公约所承认，且我国民事立法也已经专门对上述权利给予保护，因此将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权并无不当。所以学界应当扩大对知识产权的理解，扩大知识产权的涵盖范围，使其包含科学发现。
“非知识产权说”认为，《成立世界知识产权组织公约》列举的知识产权第（四）项所说的“科学发现”，实际上不宜作为知识产权的保护对象。科学发现不同于发明创造。按照《科学发现国际登记日内瓦公约》所下的定义，科学发现是：“对物质宇宙中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明的认识。”认识对象是客观世界固有的本质及规律，而不是人类行为作用的结果。简单地说，科学发现仅仅是人类对客观世界的认识，而不是创造。除了我国《民法通则》把科学发现规定为知识产权的保护对象之外，鲜见哪个国家或者地区的法律或者国际条约把科学发现作为知识产权加以保护。并且我国也没有有关保护科学发现的详细规定，在知识产权立法规划中，也无此内容。所以用知识产权去保护科学发现是不妥当的。
“取得荣誉及获取奖励的权利说”认为，发现权由科技成果权的概念引入。科学技术成果，是指人们在认识、改造自然和社会活动中，通过一定的创造性劳动，所获得的关于客观世界中特定事物和现象，关系及运动规律的知识体系，以及对特定问题的技术解决方案，广义的科技成果，既包括社会科学领域的科研成果，也包括自然科学方面的科技成果，狭义的科技成果仅指自然科学领域的成果。自然科学领域的科技成果具备智力性，先进性，有益性，无形性的特征。以科技成果为客体所产生的权利为科技成果权，所以民法通则简单的将科技成果权与知识产权视为一体是不可取的，发现权是一种取得荣誉的权利，在未来应当由科技法来调整。
（二）认为发现权不是知识产权的主要理由
笔者认为，发现权不是知识产权，主要理由如下：
第一，“知识产权说”存在明显缺陷。“知识产权说”认为发现权可以归属于知识产权的前提是要对现有知识产权概念进行扩大，使其包含发现权，这实际上否定了发现权属于我国现有的知识产权概念范畴。
第二，发现权在性质上不同于其他知识产权。知识产权不等于智力成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都来自知识领域，亦非都基于智力成果而产生。知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式。在知识财产中，科学发现与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。我国《民法通则》在“知识产权”一节中所确认的发现权、发明权以及合理化建议、技术改进和科技成果推广的权利，都不具有“知识所有权”的专有财产权利性质。因此，在将来的民事立法中，关于知识产权的保护范围以不包括上述科技成果权为宜。
第三，发现权实质上体现为取得荣誉及相应奖励的权利。科学发现的内容只能是阐明科学事实或客观规律的基础科学研究成果，具有认识的“新颖性”、“重大性”以及“实证性”的特征，因此不宜为发现人所垄断或专有。正如《科学发现国际登记日内瓦条约》所指出的那样，他的目的是促使科学发现，鼓励人们使用已经发现的自然规则，而不是限制这种使用。由此可见，作为奖励制度的发现权、发明权并非是对智力成果的专有使用权，即私权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利。
四、我国司法实务对发现权的定性实为科学领域的荣誉权
（一）我国司法实务对发现权性质的认定
司法实务中关于发现权的纠纷是较少的，笔者仅收集到1个《最高人民法院公报》刊载案例和4个其他案例，其中1个案例的内容仅限于和解撤诉，在此对其余4个案例涉及发现权纠纷的判决书内容摘要如下：
1、“桃源大叶案”
原告古洞春公司主张，“桃源大叶”茶树系古洞春公司法定代表人卢万俊发现，经卢万俊与科研人员研究、培育。被告怡清源公司在其产品包装上伪造产地，仿冒古洞春公司的系列名牌，并进行虚假宣传，属于不正当竞争。请求判令怡清源公司停止不正当竞争行为，公开致歉并赔偿经济损失30万元，判令其他被告停止销售怡清源公司系列侵权产品。
一审法院认为，1996年11月，桃源茶种站申请注销登记，原桃源茶种站人员组成股东，另创建古洞春公司，仍从事茶叶种植研究，原厂房设备及其债务由古洞春公司负责。古洞春公司实际上继受了桃源茶种站享有的“桃源大叶”茶树的品种发现权。被告怡清源公司不具有“桃源大叶”茶的品种发现权，也未通过协议取得“桃源大叶”品种的使用权，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）的规定，该行为构成对古洞春公司“桃源大叶”茶树品种发现权的侵犯。
二审法院认为发现权和品种权是两个不同的概念。民法通则第97条的规定明确了发现权只是发现者享有的一种荣誉权和被奖励权，发现权的客体是已存在的自然事实，发现人对其发现的客体并不享有排他的支配权。同时，发现本身也是一种事实，故发现权不能转让，不能许可他人使用，也不能继受取得。发现权人可以享有精神上的利益，如获得证书、表明身份、受领荣誉等，也可以获得奖金或者其他奖励。根据本案已查明的事实，案中野生茶树的发现权应当由发现该株野生茶树的当地群众和原桃源县太平铺茶场职工卢万俊、黄汉元等享有，被上诉人古洞春公司不享有“桃源大叶”母本野生茶树的发现权。最终判决上诉人怡清源公司相关上诉理由成立。
2、“肌营养不良症案”
在本案中，原告邱维勤因其发现我国临床第一例“良性先天性肌营养不良症”病例（以下简称“BCMD”）主张自己享有发现权，起诉上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任侯辉光侵犯其发现权，要求请求法院判令侯辉光停止对其发现权的侵害、消除影响、赔礼道歉并赔偿经济、精神损失。
一审法院认为，发现权是发现人对其发现所享有的精神权利。取得发现权的前提是完成科学发现。科学发现是指通过观察、研究、试验或推理，从而以明确的方式得出前人未知的对客观世界固有的事物、规律、特性、现象的认识。是否具有新颖性，是衡量是否属于发现的标准。国际有关文献对BCMD已有记载与介绍，所以原告邱维勤发现的我国临床第一例BCMD病例并不是我国立法上发现权的客体，驳回了原告的诉讼请求。
二审法院认为，法律意义上的发现权是指公民在科学研究中，由于阐明了前人未知的自然现象、特征和规律而依法享有的权利。发现权的客体应当排除对已知事物的重复性认识与确认。上诉人邱维勤是根据前人对BCMD病例的描述，结合自身掌握的医学理论知识，证实了患者为BCMD。因此从法律意义上看，该病例的诊断属于一种验证性确认，不构成法律上的发现，维持原判。
3、“新型戒毒法案”
上海人民出版社于1973年9月出版、内部发行了《中药麻醉的临床应用与探讨》一书，其中第二节《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》由脉管炎小组供稿，郑萍是该小组成员之一。该节内容介绍了使用东莨菪碱对杜冷丁成瘾患者也可能得以戒除，后该研究成果被多次转载。1993年4月27日，宁波市微循环与莨菪类药研究所申请了杨国栋作为发明人的“东莨菪碱戒毒剂及其制备和应用”发明专利，国家知识产权局于2000年11月8日公告授予专利权。上诉人郑萍主张其对新型戒毒法享有发现权，起诉杨国栋侵犯其发现权。
一审法院认为，所谓发现，是指对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象、性质和规律的认识。新颖性是构成发现的重要条件和标准。本案发现权的首要问题在于，郑氏戒毒法的内容至其被公开前是否具备新颖性。而先前有实验和文章揭示出的治疗方法与郑氏戒毒法并无二致，因此丧失了新颖性，不构成法律意义上的发现，驳回原告起诉。
二审法院认为，本案争议的首要焦点在于郑萍是否为本案诉争发现的适格主体。发现首次公布时，署名为上海瑞金医院脉管炎小组。虽然郑萍为研究小组负责人，但在没有其他证据佐证的情况下，应当认定脉管炎小组为诉争发现的适格主体。
4、“染色体核型异常案”
原告李敏主张，在向患者做染色体检查时，经分析，确定患者细胞染色体核型异常。而被告季明芳在媒体上称她是该世界首报核型的发现人。李敏认为自己对世界首报核型享有发现权，季明芳窃取了自己的发现权，使其成为该项目的第一完成人，其行为侵害了李敏的发现权及因此获得相应奖励的权利。
广东省中山市中级人民法院认为，科学发现是指在基础研究和应用基础研究中通过观察、研究、实验得出前人尚未发现或尚未阐明，具有科学价值并得到学界公认的自然现象、特征和规律。科学发现与发现是有所区别的，发现有两层意思，一是指经研究、探索等看到或找到前人没有看到的事物和规律；二是指发觉。本案的染色体发现经国家有关机构和专家鉴定查询，属世界首报核型。符合科学发现所具备的条件，有关的发现人对此应享有发现权。
法院确定该世界首报核型的发现是李敏、季明芳按照各自岗位职责、分工和知识层次、工作能力的不同，互相协作共同完成的，两人应同为发现人，享有发现权。由于季明芳为发现人之一，其行为不构成侵权，法院驳回原告起诉。
（二）我国司法实务对发现权的定性具有科学领域的荣誉权性质
仅就上述4个案例来看，我国司法实务对发现权的各个方面都有所涉及，并且在定性上从未认定为知识产权，而明显具有科学领域荣誉权的性质，总结如下：
第一，发现权主要是精神性权利，当事人也主张赔礼道歉和精神损失赔偿（肌营养不良症案）。发现权不同于作为知识产权的品种权，是一种精神上的利益，有权获得证书，表明身份，受领荣誉，也可以获得奖金或者其他奖励（桃源大叶案）。
第二，发现是对客观事物、现象、规律、性质的认识和发现，而非发觉（染色体核型异常案），并且发现的客体不能以人为意志而转移（桃源大叶案）。就发现的特征来说，关于新颖性的争议较多，对实证性和重大性的争议较少。就新颖性的判断，要求世界性的新颖性，排除验证性发现（肌营养不良症案）。
第三，就发现权的主体，对职务发现中科研小组成员是否是发现人（新型戒毒法案），对共同发现人的认定提出了明确的判断规则（染色体核型异常案）。
第四，明确了发现权适用于自然科学领域，但对其他领域是否适用或者排除适用并未明确。
第五，明确了发现权的原始取得方式，并确定发现权不能继承、转让或者授权（桃源大叶案）。
五、将发现权改造为科学领域荣誉权的理论构想
既然发现权一方面不宜被认定为知识产权，另一方面我国司法实务中的发现权实质上体现为一种科学领域的荣誉权，而我国人格权法上的荣誉权由于内容不够清晰作为一种独立的人格权也受到一定的质疑，笔者建议，以《人格权法》的起草为契机，将发现权改造为一种科学领域的荣誉权，与发明权和其他科技成果权涉及到的科学领域荣誉权共同构成科学领域的荣誉权，再与政治、经济、人文、艺术、体育等其他领域的荣誉权一起共同构成荣誉权，为司法实践保护从事科学发现研究工作者的发现权提供更为明确的法律基础。
（一）发现权的荣誉权属性
根据学者对历史上确立过发现权的国家立法的总结，发现权制度有如下几个共同特点：第一，承认发现人的功绩并给与奖励；第二，在取得发现权的程序上，都实行对科学发现进行国家登记制；第三，在科学发现的利用上，都实行对科学发现进行统计和通报的制度；第四，在理论上都认为发现在性质上是一种不容垄断的权利客体。这些特点完全符合我国民法上关于荣誉权的普遍认识。
可见，作为人格权的发现权，是对发现人给予的一种荣誉权和被奖励权，不能转让，也不能继受取得。发现权不能申请知识产权来进行垄断，相反，发现权所涉及的发现存在于公共领域，能够为所有人所用。需要指出的是，发现既可以是由专门机构组织评审，由政府或者有关组织以证书或者登记的正式确认的发现，但也不必以此为限，科学界公认的发现也应该被认定为发现。
（二）在人格权法上确立发现权的主要作用
笔者认为，在人格权法上确立作为科技荣誉权的发现权，可以起到以下作用：
第一，促进和鼓励科学发现。如前所述，发现权之所以在二十世纪初被提出，就是因为科学发现者与作者和发明者相比，在物质回报上存在不公正待遇。尽管发现权不会使发现人享有对发现的排他性权利而获得相应的利益，但将发现权确认为一种科学领域的荣誉权至少能够在精神领域促进和鼓励人们从事科学发现。
第二，避免发现被剽窃或者发现人被假冒。人类的认识能力提高是科学研究不断进步的结果，在这一过程中发现不容剽窃，也不容没有作出相应发现的人假冒发现人。将发现权确认为科学领域的荣誉权，能够在出现发现权纠纷时，通过司法途径对发现人及其发现权作出确认，保护发现权人的合法权益。
第三，对不能授予专利的各类创造性活动成果予以法律保护。各国专利法往往基于社会公共利益对一些符合发明特征的情形明确规定不予受理专利，同时对一些发现也拒绝授予专利，前者如我国《专利法》第25条第1款第3项规定的“疾病的诊断和治疗方法”，后者如第4项规定的“动物和植物品种”和第5项规定的“用原子核变换方法获得的物质”。笔者认为，这三种创造性活动成果如果符合发现的特征，可以纳入发现权的保护范围。
（三）发现判断标准的缓和
在发现的判断标准上，要考虑到其作为科学领域荣誉权的不同于科技成果权的属性，在新颖性、重大性和实证性三个方面，都可以作出一些相对缓和的调整：
第一，相对新颖性。所谓发现的新颖性，是指所发现的规律、特性或现象应当是前所未知的。所谓相对新颖性，是指在新颖性的把握上，如果是属于世界首创，自然具有新颖性。如果属于我国第一次的验证性发现，如发现我国临床第一例“良性先天性肌营养不良症”病例，也不应该排除其新颖性。
第二，相对重大性。所谓发现的重大性，是指所发现的规律、特性或现象对科学领域的认识水平有重大提升。所谓相对重大性，是指这种重大性无需达到认识上质的飞跃，只需要有明显的科技进步即可。
第三，相对实证性。所谓实证性，是指所发现的规律、特性或现象能够被重复验证。所谓相对实证性，这种重复验证无需达到绝对的程度，只要达到科学界公认的标准即可。如牛顿三大运动定律在经典力学领域的正确性已经被验证，但在相对时空观中就不适用，但这并不能否认其实证性。
（四）发现人的确认
就发现人的确认，应该确立如下规则：
第一，发现人是独立的民事主体。我国《民法通则》承认法人人格权，也在第102条明确规定了法人的荣誉权，因此，法人和自然人都可以作为发现人。发现是一种事实行为，因此发现人无需具有完全民事行为能力，但对发现行为本身应该具有基本的认识。幼儿、精神病人从事的无目的地“发现”，发现人应该认定为对该发现有目的的主张为发现的人。
第二，共同发现人。许多现代科学发现是合作的成果，因此存在共同发现的情况。在科学领域对于共同发现人排名有惯例的，依照该惯例；没有惯例可循的，按照实际贡献确定排名。如果作出发现的是不具有独立民事主体资格的组织，如科研小组等，不能作为发现人，组成该组织的民事主体为共同发现人。共同发现人可以根据科研惯例，以科研小组的名义行使发现权。
第三，职务发现的发现人。在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发现是职务发现。无论职务发现的成果能否申请专利，发现人都是该自然人，其所属单位也可以作为法人主张其为发现人，二者并不矛盾。
（五）发现权的内容
笔者认为，作为一种科学领域的荣誉权，发现权应当包括如下内容：
第一，发现人身份权。发现人身份权是指发现人保有其发现人身份的权利，类似《著作权法》第10条第1款第2项规定的“署名权”和《专利法》第17条规定的“发明人资格权”。
第二，发现人精神利益支配权。发现人精神利益支配权，是一种发现人荣誉利益支配权，是发现人对其因发现获得精神利益的自主支配权。
第三，发现人证书和物质利益获得权。按照《民法通则》第97条第1款第2句的规定，如果根据相关规定或者有关组织的单方允诺，发现人有权获得证书和物质奖励或者资助的，发现人享有物质利益获得权。如果提供给发现人的物质利益附有条件，如必须继续用于科学研究的，发现人仅在目的范围内享有支配权。
第四，对发现的命名权。如果根据科学研究惯例由发现人享有对科学发现命名权的（如小行星的发现），发现人享有命名权，但命名权的行使必须遵守科学发现命名的惯例。对发现的命名权是发现人身份权的延伸。
（六）发现权适用范围的扩展与发现判断标准的严格化
除了自然科学领域，笔者认为，天文地理、考古和古生物学领域、数学领域以及社会科学领域的事实判断发现，都可以纳入发现权的保护范围，但对新颖性、重大性和实证性分别提出了更高的要求。
在天文地理、考古学和古生物学的发现，只要符合新颖性、重大性和实证性的特点，就应该确认其发现的性质。但在这些领域的发现，新颖性的要求较高，同一或者类似的发现，都应该认定为不具有新颖性。
尽管有学者认为，对数学定理、数字关系的证明等，不能引起科学认识的飞跃。但从荣誉权而非科技成果权的角度，笔者认为应该认可数学领域的重大发现。例如，我国著名数学家陈景润1966年发表的《表达偶数为一个素数及一个不超过两个素数的乘积之和》（简称“1+2”），成为世界“哥德巴赫猜想”研究上的里程碑，被世界数学界称为“陈氏定理”，足以构成发现权。在数学领域的发现，重大性要求较高，只是对原有数学定理的推演和应用，不认为是具有重大性。
社会科学领域的价值判断结论，由于不具有实证性，建议不纳入发现权的保护范围。而经济学、社会学等领域作出的可实证事实发现，如价格规律、人口增长规律等，如果能够得到学术界的普遍认可且在实际运用中得到重复验证，可以纳入发现权的保护范围。
参考文献：
[1]关于《侵权责任法》第2条第2款对未来“民法典”体例和内容的展示意义，参见王竹：《<侵权责任法>立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，《法学》2010年第5期。
[2]应该指出的是，相比于《民法通则》，“隐私权”属于《侵权责任法》第2条第2款创设的民事权利类型，另外该款还遗漏了《民法通则》第99条规定的“名称权”。《侵权责任法》将“生命健康权”拆分为“生命权”和“健康权”，但没有规定“身体权”，有一定的合理性，参见王竹、方延：《身体权学理独立过程考》，《广州大学学报》2012年第5期。
[3]《民法通则》第97条第2款规定的“发明权和其他科技成果权”没有和“发现权”一起在《侵权责任法》第2条第2款列出，从一个侧面体现出立法者确认“发现权”是未来“民法典”上的一种民事权利的意图。
[4]袁真富：《发现权若干问题研究》，《中国发明与专利》2009年第11期。
[5]中国社会科学院法学研究所译：《苏联民法纲要和民事诉讼纲要》，北京：法律出版社，1963年，第45-46页。
[6]Л·Е·科马罗夫、В·В·萨佩尔金：《关于对科学发现进行国际登记的日内瓦条约》，《发明的问题》，1979年第1期，第31页，见B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，北京：法律出版社，1986年，第513页。
[7]中国法上的发现权立法和学说明显受到了前苏联影响，而且这种影响并非是由俄语原文文献直接产生的，更主要的是由《民法通则》颁布之前翻译的前苏联民法资料间接产生的。因此，本文对于前苏联民法资料的整理，主要以我国翻译的前苏联民法资料为主，并辅以部分其他来源的资料。
[8]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，北京：法律出版社，1986年，第512页。
[9]OLIMPIAD S. IOFFE, Soviet Civil Law, MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS, 1988, p. 352.
[10]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第512页。
[11]马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社，1980年，第167页。
[12]W. E. Butler, Soviet Law, London, Butterworth, 1983, p. 329.
[13]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第516-518页。
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[15]中国科学院法学研究所译：《苏联民法纲要和民事诉讼纲要》，法律出版社1963年版，第45页。
[16]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第451-453页。
[17]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第515页。
[18]OLIMPIAD S. IOFFE, Soviet Civil Law, MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS, 1988, p. 354.
[19]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第514页。
[20]B·II·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），第514页。
[21]OLIMPIAD S. IOFFE, Soviet Civil Law, p. 353.
[22]《中华人民共和国国家科委自然科学奖励委员会暂行章程》第三条。
[23]林刚主编：《知识产权法学》，北京：中国法制出版社，1999年，第489页。
[24]佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年，第525页。
[25]林刚主编：《知识产权法学》，第487页。
[26]中国社会科学院法学研究所译：《苏联民法纲要和民事诉讼纲要》，北京：法律出版社，1963年。
[27]何勤华、李秀清、陈颐主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），北京：法律出版社，2003年，第135页，第137页，第203页，第206页。
[28]何勤华、李秀清、陈颐主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），第374页，第426页。
[29]何勤华、李秀清、陈颐主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），第376页。
[30]何勤华、李秀清、陈颐主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），第440页，第441页，485-488页。
[31]何勤华、李秀清、陈颐主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），第496页，第499页，第543-546页，第563页，第566页，第609-611页。
[32]张俊浩主编：《民法原理》，北京：中国政法大学出版社，1991年，第532页。
[33]佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年，第456页。
[34]刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年，第2-4页。
[35]刘春田主编：《知识产权法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003年第2版，第14页。
[36]徐德敏、王登霄主编：《科技法》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第114页。
[37]吴汉东主编：《知识产权法》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第9页。
[38]吴汉东主编：《知识产权法》（第四版），第5页。
[39]吴汉东主编：《知识产权法》（第六版），北京：中国政法大学出版社，2012年，第3页。
[40]吴汉东主编：《知识产权法》（第四版），第9页。
[41]“北大法宝”检索“发现权纠纷”案由，检索时间2013年11月11日。
[42]参见“李培桥诉常州斯贝克电子有限公司发现权纠纷案”，江苏省常州市中级人民法院（2005）常民三初字第47号民事裁定书。
[43]参见《古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第9期。
[44]参见“邱维勤因发现权纠纷案”，上海市高级人民法院（2000）沪高知终字第77号。
[45]参见“郑萍与杨国栋发现权纠纷上诉案”。浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第166号。
[46]参见“李敏与季明芳发现权纠纷案”，广东省中山市中级人民法院（2005）中中法民三初字第119号。
[47]满洪杰：《荣誉权作为独立人格利益之质疑——基于案例的实证分析》，《法商研究》2012年第5期。
[48]这并不否认“发现权”仍然可以作为一种科技成果权，本文的建议只是将其荣誉权的内容在人格权法上予以明确。
[49]如前所述，《民法通则》第97条第2款规定的发明权和其他科技成果权，与第97条第1款规定的发现权，均是《民法通则》上从智力成果权向知识产权的突然转变所遗留下的问题，其性质与发现权类似。需要指出的是，发明和其他科技成果，需要以法定确认程序为前提，而发现的确认则不依赖于法定确认程序，因此本文以发现权作为科学领域荣誉权理论构想的最典型对象。限于本文篇幅和主旨，关于将发明权和其他智力成果权作为科学领域荣誉权的理论构想，笔者将另行撰文说明。
[50]林刚主编：《知识产权法学》，北京：中国法制出版社，1999年，第485页。
[51]杨立新：《人身权法论》（第三版），北京：人民法院出版社，2006年，第642页。
[52]“古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案”，裁判摘要，《最高人民法院公报》2006年第9期。
[53]当然，这是以《侵权责任法》第2条第2款没有继续列明“发明权”为前提的。如果未来“民法典”还要继续保留“发明权”，则还需要对二者的关系和范围进行协调。
[54]参见“邱维勤因发现权纠纷案”，上海市高级人民法院沪高知终字第77号。
[55]佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年，第525页。
*王竹，四川大学法学院教授（发表论文时作者系四川大学法学院副教授）；杨亦楠，发表论文时系四川大学法学院硕士研究生。
[项目基金]黑龙江大学中俄人文合作协同创新中心重大攻关项目“中俄侵权法比较研究”（2012ZD007）；国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”（11CFX037）。
