使用人承担替代责任后对被使用人的求偿权研究
王竹 邹勋 廖力
王竹、邹勋、廖力：《使用人承担替代责任后对被使用人的求偿权研究》，《四川大学法律评论》2017年春季卷（总第16卷），法律出版社2017年版。
[内容摘要] 我国《侵权责任法》第34、35条仅规定了使用人承担替代责任规则，但并没有明确规定使用人承担替代责任后对被使用人的追偿权。我国部分法律规范性文件规定了对专业技术人员的追偿，2003年最高人民法院公布的《人身损害赔偿司法解释》也涉及了“雇主追偿权”，但是规定过于原则、片面，给司法适用造成了困境。在寻找使用人追偿权的规制路径上，“连带责任分摊说”“不真正连带责任追偿说”“违约责任说”等学说均存在合理性，但不能囊括现有的使用人关系。应该区分使用人关系的类型，厘清在劳动关系与劳务关系下使用人追偿权的性质，分别构建使用人追偿权制度。在劳动关系下，使用人追偿权基础是劳动合同的违约责任，用人单位追偿权实质是赔偿请求权；而在劳务关系下，使用人追偿权的实质是连带责任的分摊请求权。
[关键词]使用人；被使用人；使用人追偿权；劳动合同违约责任；连带责任分摊请求权
使用人追偿权，又称用人者追偿权，是指被使用人因自己的过错行为致人损害而由使用人承担替代责任，使用人承担了赔偿责任后，取得向有过错的被使用人追偿的权利。我国《侵权责任法》第34条、第35条分别规定了用人单位替代责任和个人劳务替代责任，解决了使用人外部责任承担问题，但是未对使用人承担替代责任后对被使用人追偿权进行规定。由于法律规定的缺失，并且立法机关最终也未给出相应的解释，这就导致了司法实践中法律适用的困境。在我国审判实践中，使用人承担替代责任后是否可以向被使用人追偿，不同的法院存在不同的裁判依据和观点。有的法院依据《人身损害赔偿司法解释》第9条承认使用人追偿权存在的合理性，有的法院依据《侵权责任法》第34条、第35条予以否认。因此，我国有必要从立法上对使用人追偿权予以规范。本文拟对我国有关使用人追偿权的立法进行梳理，并就使用人追偿权的性质进行探讨，构建新的使用人追偿权制度，以期能对理论研究和司法实践有所裨益。
一、我国使用人追偿权的立法现状与主要问题
（一）《人身损害赔偿司法解释》中第9条第1款的考察及分析
《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该规定的主要内容是：（1）雇员从事雇佣活动致人损害，雇主承担替代责任。《人身损害赔偿司法解释》出台之前，我国并未确立雇主替代责任规则，第9条规定解决了我国审判实践中于法无据的难题。（2）雇员存在故意或重大过失的情形，需要与雇主承担连带责任。因雇主可以通过责任保险和商品或服务的价格将损失分散给他人，且雇主使用雇员扩大其活动范围，也应承担雇员不当行为而产生的相应的风险，因此，雇员仅具一般过失情况下，原则上不对外承担责任。然而，雇员存在故意或者重大过失时，对雇员的保护已经丧失了意义，雇员不能因此而免责，此时雇员需要与雇主对外承担连带赔偿责任。（3）雇主追偿权。结合第9条规定来看，雇员因故意或者重大过失致人损害，雇主与雇员对外承担连带赔偿责任。雇主追偿权实质是基于承担连带赔偿责任的“分摊”（contribution），适用《侵权责任法》第14条第2款的规定“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”（4）适用范围包括劳动关系和劳务关系。《人身损害赔偿司法解释》权威解读指出，雇佣制仅存在于私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙以及自然人个人用工等情况，这里的雇主追偿权行使主体仅指私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、自然人等。因此，本条仅调整非公有制经济组织与被使用人之间形成的劳动关系和劳务关系。
（二）《侵权责任法》中第34条与第35条的考察及分析
《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”草案起草机关的权威解读指出，本条将《人身损害赔偿司法解释》第8条、第9条中涉及的“法人或者其他组织”、“雇主”整合成了“用人单位”，这里“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也包括临时在用人单位工作的员工。由此可知，本条适用于用人单位与工作人员之间的劳动关系和劳务关系。该条虽然对“用人单位”做了广义的理解，但未规定用人单位与劳动者对内责任承担问题，没有明确用人单位的追偿权。
《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条“接受劳务一方”仅指自然人。并且按照全国人大法工委民法室的立法说明，第34条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，第35条调整个人之间形成劳务关系。
（三）我国其他规范性法律文件关于使用人追偿权的规定
我国现行其他规范性法律文件对使用人追偿权的问题作出过规定。笔者将分散在各规范性法律文件中相关的规定，按照被使用人的类型，分为三类：（1）对专业技术人员的追偿。专业机构，如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、公证处等，是指从事某种专业技术性工作的组织，而这些组织中工作人员通常称为“专业技术人员”，相当于德国法上的自由职业从事者。在我国，专业技术人员必须满足从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求，取得国家认定的职业资格。我国的《民法通则》和《侵权责任法》并未单独规定专业机构对专业技术人员追偿的问题，仅有部分专门领域的法律法规进行了原则性规定。（2）对志愿者的追偿。我国《慈善法》第106条第1款规定：“慈善服务过程中，因慈善组织或者志愿者过错造成受益人、第三人损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由志愿者故意或者重大过失造成的，慈善组织可以向其追偿。”（3）对安全责任岗位的追偿。我国部分规章规定了单位治安保卫人员因执行职务致人损害，用人单位承担替代责任后有权向有过错的保安员追偿，如《保安服务管理条例》第46条、《企业事业单位内部治安保卫条例》第20条、《学生伤害事故处理办法》第27条等。且最高人民法院在《关于乡治安室工作人员执行职务中故意伤害当事人造成的损害乡人民政府应否承担责任问题的电话答复》中也对安全责任岗位的追偿权予以了确认。以笔者之见，企事业单位与安保人员之间属于劳动关系，企事业单位追偿基于安保人员违反劳动合同约定的义务。
（四）我国使用人追偿权存在的主要问题
由上述分析可知，我国使用人追偿权存在着如下问题：
第一，使用人追偿权规定不全面。部分使用人的追偿可以适用《人身损害赔偿司法解释》中有关规定得以实现，但是根据《人身损害赔偿司法解释》第1条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”可知，该解释仅适用于被使用人因执行工作任务致他人人身损害的情形。在受害人存在财产损失的情况下，除《律师法》《公证法》《资产评估法》等部分专业领域的法律、法规予以规定外，使用人承担赔偿责任后是否有追偿权，我国法律并未明确规定。
第二，未明确界定使用人追偿条件。已经赋予使用人行使追偿权的法律法规，对追偿条件规定过于原则，这给司法实践中适用法律带来了困难。使用人行使追偿权的条件，《人身损害赔偿司法解释》第9条规定 “故意或者重大过失”，《律师法》第54条规定的“过错”，《慈善法》第106条、《资产评估法》第50条、《公证法》第43条以及《公证员管理办法》第33条等法律或规章规定的“故意或者重大过失”。上述规定均没有明确界定被使用人“过错”“故意或者重大过失”，缺少对被使用人过错程度的界定与认定主体的规定，导致部分法院任意行使自由裁量权。在审判实践中，有的法院认为被使用人在工作中存在故意或者重大过失应在赔偿受害者案件中一并认定，例如“徐某某与荆某某追偿权纠纷案”。还有的法院，在存在混合过错情况下，直接引用被使用人对受害者的责任认定结论，判定被使用人存在“故意或者重大过失”，未区分混合过错的情况，比如“宿州富源汽车贸易有限公司诉赵某追偿权纠纷案”。
第三，对专业技术人员追偿条件过于僵化。对专业技术人员追偿条件，除《律师法》第54条规定的“过错”外，《资产评估法》第50条、《公证法》第43条以及《公证员管理办法》第33条等均规定“故意或者重大过失”。考虑到专业机构与专业技术人员之间关系的复杂多样性，专业机构与专业技术人员之间并非单纯的劳动关系，也有可能是平等民事法律关系，如律师事务所与律师之间的关系。对专业技术人员的追偿条件应当适当放宽。若专业机构与专业技术人员属于平等民事法律关系，追偿条件限定为“故意或者重大过失”，则专业机构承担的责任与其所获利益不对等。
第四，缺乏对专业技术人员和安全责任岗位追偿的规定。对专业技术人员和安全责任岗位的追偿，我国《侵权责任法》并未涉及，仅有部分专门法律、法规予以规定，且规定比较分散。我国《侵权责任法》应规定专业机构追偿权的一般规则，以弥补其他特别法律的漏洞。
二、学界对于使用人追偿权性质的争议及其评述
使用人追偿权的法律性质的界定，决定了我们构建使用人追偿权制度的路径和方向。在我国，关于使用人基于何种理由享有追偿权，即使用人追偿权的性质问题，学界对此问题还没有达成一个共识，目前大致有如下三种观点和学说：
一是“连带责任分摊说”。此说认为被使用人因执行职务致人损害时，使用人与被使用人承担的是连带责任，所以使用人的追偿权系基于使用人承担连带责任后向被使用人内部求偿的权利。使用人追偿权的性质是连带责任分摊请求权。德国和我国台湾地区民法持此观点。如：我国台湾地区“民法”第188条第3项规定：“雇佣人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”该求偿权设定的前提是雇主与受雇人承担连带责任，其性质是连带债务之内部求偿关系。与之相应，我国《人身损害赔偿司法解释》第9条借鉴德国和我国台湾地区法律规定，采纳了雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带责任的意见。在我国审判实践中，有的法院也认为使用人行使追偿权的前提是使用人与被使用人构成连带责任。“连带责任分摊说”的优点是，使用人与被使用人一起对受害人承担连带赔偿责任，当使用人与被使用人一方对外承担全部或部分责任超过了自己应承担的责任份额时，有权向另一方请求分摊，使用人通过分摊请求权可以合理弥补损失。但是此说的主要缺陷是，在劳动关系等隶属关系中，被使用人受使用人支配、管理，处于从属地位，被使用人对外行为可以直接归因于使用人行为，此时使用人对外承担的是自己责任，而非连带责任。
二是“不真正连带责任追偿说”。该说认为，使用人享有向有过错的被使用人追偿的权利是基于使用人与被使用人之间的不真正连带责任。使用人对被使用人的追偿权的基础，在于使用人与被使用人之间的不真正连带债务。“不真正连带责任追偿说”具有一定的合理性。但是按照不真正连带责任的原理，赔偿权利人对于各个责任人都享有请求权，任何人对于赔偿权利人的请求权都有义务承担全部的赔偿责任。也就是说，在被使用人从事工作任务致人损害案件中，受害人既可以向使用人请求赔偿，也可以向被使用人请求赔偿。这明显有悖于我国使用人替代责任制度设计。若受害人直接要求被使用人承担赔偿责任，不利于受害者权利的实现和被使用人利益的维护。这是其一。其二，在不真正连带责任中，损害赔偿责任最终归属于最终责任人，承担了中间责任的不真正连带责任人有权向最终责任人追偿。若纯因被使用人过错而致人损害的，被使用人当然是最终责任人，使用人对其进行追偿具有合理性。而若使用人也存在选任、监督、指示等过失，如在“张某某与陈某某、资中县佳和出租车运输有限责任公司追偿权纠纷”案中，车辆所有人违反《中华人民共和国道路交通运输条例》第9条“从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：…… （二）年龄不超过60周岁……”的规定，选任超过规定年龄的出租车驾驶员，其本身存在选任不当的重大过失。此时，使用人与被使用人存在混合过错，使用人与被使用人对外承担的便是连带责任，而非不真正连带责任。
三是“违约责任说”。我国学者认为，使用人与被使用人的内部关系是建立在雇佣合同基础上的，被使用人给第三人造成损害，使用人承担赔偿责任后的追偿权问题，应通过双方协议来解决，侵权法只做原则性规定。对于违反法律规定或者显失公平的约定，被使用人可以要求撤销或确认该约定无效。与之相应的提法还有：使用人与被使用人的内部求偿问题，侵权法不宜做硬性规定，应由合同法来调整。全国人大法工委也认为，《侵权责任法》未对追偿权问题作出规定，按照用人单位与劳动者双方的约定来行使追偿权。可以看出，“违约责任说”突出了劳动关系的契约属性，指出被使用人实施职务行为时致人损害，给使用人造成损失的，被使用人需要承担违约责任。但是此说也存在一定缺陷。使用人的追偿权是非常复杂的问题，追偿数额的确定、被使用人是否故意或过失、使用人是否存在选任、监督等过失、使用人与被使用人之间经济实力等问题，仅靠双方一纸约定很难判断。特别是在劳动关系中，若允许用人单位与劳动者双方仅通过协议或合同来解决，而法律不进行合理的规制，将为用人单位转嫁风险提供可能，劳动者的权益无法得到合理保障。实践中，存在用人单位利用协议或合同约定，要求劳动者承担赔偿责任的做法。如前文提到的“张某某与陈某某、资中县佳和出租车运输有限责任公司追偿权纠纷案”，使用人通过聘用合同约定，要求被使用人承担40%的赔偿责任。 最为重要的是，虽然我国劳动关系领域已经全面实行劳动合同制度，但劳动合同的覆盖率仍然未达到百分之百，还存在大量的口头合同，甚至是一种事实的劳动关系；且使用人与被使用人建立劳务关系，并非一定要有书面合同约定。因此，“违约责任说”可能会给实践带来困难。
三、使用人追偿权性质的界定
前面列举的这些学说，各有千秋，但都不能完全概括使用人追偿权的性质，已如前述。因此，笔者认为，只有汲取各学说的优点，综合各学说的合理因素，才能对使用人追偿权的性质获得较为完整和准确的理解。
此外，按照本文对我国现行立法分析，在劳动关系和劳务关系下，均存在使用人追偿权。但是，我国劳动关系与劳务关系存在多方面差异。就使用人控制力而言，劳动关系下使用人与被使用人之间存在人身隶属关系，劳动者在执行职务时，完全按照用人单位的意志行事，实际上是等于用人单位借劳动者之手而扩大其活动范围，增加其利益。正因如此，劳动者执行职务的行为能够被评价为用人单位的行为，用人单位为劳动者在执行职务时致人损害的行为承担赔偿责任，这是为自己的行为承担责任。而在劳务关系下双方只存在经济关系，即接受劳务一方（使用人）支付报酬，提供劳务一方（被使用人）提供相应的劳务。双方处于平等地位，劳务提供方具有高度的独立性。因此，在被使用人职务侵权案件中，使用人承担对外责任的性质因劳动关系与劳务关系而不同，那么对内责任承担上也应当有所区别。
基于上述考虑，本文尝试对劳动关系和劳务关系下使用人追偿权的性质进行区分，并将其界定为：在劳动关系下，使用人追偿的基础是劳动合同违约责任，使用人追偿权实质是赔偿请求权；在劳务关系下，使用人追偿的基础是使用人与被使用人对外承担连带责任，使用人追偿权实质是连带责任分摊请求权（contribution）。可从如下方面进行理解：
（一）对劳动关系下使用人追偿权的性质分析
展开论述之前，需要明确两个概念：（1）劳动合同上的违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同，不履行或不完全履行劳动合同的义务所应承担的法律责任。（2）劳动合同的违约金性质为补偿性赔偿金。原《企业职工奖惩条例》第17条规定：“对于有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失……”，劳动者因自身不当职务行为给用人单位造成损失的，其承担违约责任的方式表现为赔偿经济损失。考虑到对劳动者利益进行倾斜保护的原则和目的，劳动者承担劳动合同违约责任旨在弥补或补偿用人单位因为劳动者的侵权行为受到的利益损失。对于劳动关系下使用人追偿权性质的认识，笔者将从以下方面进行阐述。
第一，劳动者应当完全履行劳动合同，即劳动者负有全面履行劳动合同的义务。全面履行原则属于合同法的原则，在劳动合同领域作为基础制度之一，也得到广泛认可。在劳动法领域，劳动合同双方当事人应当依约、依法履行劳动合同已作为法律条款固定下来。如我国《劳动法》第17条明确了劳动合同订立后，当事人双方必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第29条进一步明确规定了劳动合同应当得到全面履行。对于劳动者而言，全面履行劳动合同体现在如下方面：一是，遵守劳动纪律。在劳动法领域，我国主要法律法规均将“劳动纪律”作为劳动合同的必备条款，在签订劳动合同时，劳动者已经暗含保证遵守劳动纪律。二是，遵守用人单位规章制度。规章制度是用人单位制定的内部管理制度，以此来规范劳动者工作行为，维护生产秩序。我国《劳动合同法》第4条第1款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有的权利、履行劳动义务。”此外，我国《劳动合同法》还规定了劳动者违反用人单位规章制度所应承担的法律责任。由此可知，劳动者履行劳动合同过程中，应当遵守规章制度。三是，认真履行自己的劳动岗位职责，并完成劳动任务。
第二，劳动者职务侵权是违反全面履行劳动合同义务的行为。对用人单位而言，这部分赔偿并非生产经营过程中的合理损耗，而是由于劳动者不按照用人单位指示或者违反劳动纪律而产生的。可以说，劳动者职务侵权行为给用人单位造成了经济损失，违反了用人单位的劳动纪律及规章制度。在实践中，用人单位通常将“赔偿损失”或者“罚款”规定于规章制度之中，如“顾某与上海某有限公司劳动合同纠纷”案，该用人单位的规章制度第八章第三节第1条第5款规定，“发生人伤事故者，无论责任划分，都按事故总费用的20%作为罚款”。违纪责任寓于违约责任之中，违纪责任是违约责任的组成部分。由此可知，劳动者因职务侵权而给用人单位造成经济损失，违反了劳动合同的约定，属于不完全履行劳动合同的行为。
第三，用人单位有权要求劳动者承担违约责任。劳动合同法是规范劳动合同双方当事人行为的法律，故劳动者作为劳动合同的一方，理所当然地也应遵守法律的规定和双方的约定。劳动者有违反劳动合同规定的义务，不完全履行劳动合同的，应该依法承担责任。在我国劳动法领域和侵权法领域，法律或司法解释都未对劳动者违反劳动合同责任进行详细规定，《劳动合同法》中仅将“违反劳动合同的责任”作为劳动合同必要条款，但也有部分规章发现了该问题并予以规定。如《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第11条关于“用人单位要求劳动者承担合同责任的处理”的规定，明确劳动者应当履行的义务，以及劳动者违反合同义务应当承担违约责任。除此之外，我国还有部分规章也对劳动者违反合同的责任予以了原则性规定，如《广东省劳动合同管理规定》《〈企业职工奖惩条例〉铁路实施办法》《上海市劳动合同实施条例》等。
（二）对劳务关系下使用人追偿权的性质分析
在劳务关系下，劳务提供方的行为不在劳务接受方的控制监督之下，劳务接受方只决定“做什么”，而不决定“怎么做”，双方处于平等地位，劳务提供方具有高度的独立性。此时，劳务提供方的行为不能简单地被评价为劳务接受方之行为，特别是劳务提供方有故意或重大过失时。而在劳务关系等平等关系下，使用人与被使用人之间，适用过错推定责任原则。此时，需要通过分析劳务提供方与劳务接受方各自过错，以确定使用人追偿权的性质。
第一，纯因劳务提供方过错致人损害的情形。在提供劳务致人损害案件中，若劳务接受方不存在选任、监督、指示等方面的过失，则损害后果完全是由劳务提供方的过错造成的，此时劳务提供方应该对外承担侵权损害赔偿责任。按照民法自己责任原则，劳务提供方应该对受害人进行赔偿。然而，考虑到劳务提供方提供的个人劳务，实现了劳务接受方事业范围和活动范围的扩大，而这种事业范围和活动范围的扩大，使劳务接受方获得利益的同时也增加了他人受损害的风险。此外，立法者也是为了保护经济上处于弱势地位的劳务提供方。因此，我国《侵权责任法》第35条第1句规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，即劳务接受方的替代责任，这是对民法“自己责任”原理的突破。
当劳务提供方因一般过失致人损害，笔者赞同由劳务接受方承担赔偿责任。然而，当劳务提供方存在故意或者重大过失时，上述理由略微欠妥。如上所述，在劳务关系下，劳务接受方对劳务提供方控制力是有限的，劳务提供方能够对自身进行自由支配。在劳务提供方因故意或者重大过失致人损害时，劳务接受方因“使用他人”和“深口袋”而承担赔偿责任，劳务提供方因此免责，有失公平。且劳务提供方刻意侵害他人合法权益，或者漠视他人合法利益，仍然受到特别保护，不符合侵权责任法的立法目的。笔者认为，考虑到预防并制裁侵权行为，以及让受害者权利得到充分保护，劳务提供方因故意或者重大过失致人损害的，应当与劳务接受方对受害人承担连带赔偿责任。这与我国《人身损害赔偿司法解释》第9条规定的精神相一致。
第二，存在混合过错的情形。若劳务接受方不能够提供有力证据证明自己不存在过错，则应视为双方都存在过错，那么劳务提供方致人损害相当于数人侵权，适用《侵权责任法》第7条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”此时，应考虑劳务接受方与劳务提供方的过错对第三人损害事实所起的作用。若劳务接受方的指示、选任、监督等方面的过错是造成第三人损害的主要原因，而劳务提供方本身过错是次要原因，即劳务提供方仅存在一般过失，根据“利益与风险一致，风险与责任一致”的民法原理，以及保护劳务提供方利益的价值理念，仅由劳务接受方承担赔偿责任。与之相反，若劳务接受方的指示、选任、监督等过失是次要原因，而劳务提供方存在故意或者重大过失，劳务提供方对损害事实的发生已经偏离了一般人的注意义务，法律将不再对其进行特殊保护，因此，劳务提供方与劳务接受方需要对外承担连带责任。劳务接受方单独承担连带责任后，其行使追偿权的法律依据是《侵权责任法》第14条第2款的规定“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
综上所述，在劳务关系中，双方对外责任形态为连带责任。当劳务提供方仅存在一般过失时，根据利益风险一致原理，由劳务接受方对外承担赔偿责任。而当劳务提供方存在故意或者重大过失时，劳务提供方和劳务接受方对外承担连带责任。连带责任分摊请求权，是指在连带责任人内部，承担超出自己应承担责任份额的责任人，要求其他连带责任人分摊相应份额责任的民事请求权。劳务接受方可以向劳务提供方要求分摊相应份额责任，其对内追偿依据是《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
四、我国使用人承担替代责任后对被使用人的赔偿请求权规则的构建
如上所述，使用人进行追偿的性质因劳动关系和劳务关系有所不同，在劳动关系下为赔偿请求权，在劳务关系下是连带责任分摊请求权。因此，在使用人承担替代责任后对被使用人的赔偿请求权规则也应有所区别：
第一，劳动关系下使用人的赔偿请求权规则。劳动合同是一种私法主导兼具公法性质的复合性质的合同类型，劳动者违反劳动合同的法律责任应以约定责任为主。用人单位和劳动者双方通过劳动合同来确立双方权利和义务，包括用人单位对劳动者的追偿问题，除非该约定显失公平或者违反法律强制性规定，应具有法律效力。因此，在特别法律或者行政法规明文规定使用人有追偿权的，原则上用人单位可以进行追偿，但是若双方在劳动合同中作出了反向约定的，应依照其约定。建议在《侵权责任法》第34条第1款增加第2句：“劳动合同对用人单位承担替代责任后对工作人员的追偿权有约定的，按照其约定，但不得违反相关法律法规的规定。”
第二，劳务关系下使用人的分摊请求权规则。如上所述，劳务关系中劳务提供方因过错致人损害，劳务提供方与劳务接受方承担的是连带责任。在劳务提供方仅存在一般过失时，依据“利益与风险一致，风险与责任一致”原则，劳务接受方应承担赔偿责任；而劳务提供方存在故意或者重大过失，法律不再保护具有极大主观恶性的人，此时双方对外承担连带赔偿责任。因此，建议《侵权责任法》第35条两句分别作为一款，在第1款增加第2句：“提供劳务的一方存在故意或者重大过失的，应当与接受劳务的一方承担连带责任。”
参考文献：
[1]参见杨立新：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2012年版，第108页。
[2]《魏中建与高建军、黄红喜追偿权纠纷一审民事判决书》，广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第921号。
[3]《兰州西城药业有限责任公司与王红治追偿权纠纷二审民事裁定书》，甘肃省武威市中级人民法院（2015）武中民终字第685号。
[4]曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第289页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2015年版，第141页。
[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第132页。
[7]沈志先：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，第289页。
[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第132页。
[9]刘燕：《“专家责任”若干基本概念质疑》，《比较法研究》2005年第5期。
[10]《职业资格证书制度暂行办法》第3条第1款规定：“专业技术人员职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求，职业资格包括从业资格和执业资格。”
[11]如《专利代理条例》（1991）第25条第2款、《资产评估法》（2016）第50条、《公证法》（2015）第43条、《公证员管理办法》（2006）第33条、《律师法》（2012）第54条、《律师事务所管理办法》（2016）第53条、《司法鉴定人登记管理办法》（2005）第31条。
[12]《学生伤害事故处理办法》第27条、《企业事业单位内部治安保卫条例》第20条、《保安服务管理条例》第46条。
[13]《保安服务管理条例》第18条规定：“保安从业单位应当招用符合保安员条件的人员担任保安员，并与被招用的保安员依法签订劳动合同。”可见，保安从业单位与保安员之间的关系为劳动关系。
[14]参见《徐显兵与荆玉东追偿权纠纷二审民事判决书》，青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1130号。
[15]参见《宿州富源汽车贸易有限公司与赵朴追偿权纠纷二审民事判决书》，安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民二终字第00304号。
[16]《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一[2007]7号）第3条中规定：“律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生争议的处理”“对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。但是，对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议，应按照《民法通则》和《律师法》等有关法律规定处理，不应作为劳动争议案件受理。另外，办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。”可见，律师事务所与律师之间关系不仅存在劳动关系，也存在平等民事法律关系。
[17]参见靳文静：《我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径》，《北方法学》2009年第4期。
[18]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年版，第5页。
[19]《德国民法典》第831条并未规定雇主追偿权，但可以根据第840条的连带责任规则来实现。可见，德国法上使用人责任并非替代责任，而是连带责任。
[20]最高人民法院民事审判庭第一庭编：《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第153页。
[21]参见《林如龙与程龙机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书》，台州市黄岩区人民法院（2015）台黄民初字第1179号；《蒋锋与马连玉、蒋杰追偿权纠纷一审民事判决书》，全州县人民法院（2015）全少民初字第7号。
[22]孙羽、费艳颖：《论雇主追偿权的正当性》，《济南职业学院学报》2013年第2期。
[23]展晓文：《雇主追偿权相关法律问题探讨》，《今日中国论坛》2013年第15期。
[24]杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，《当代法学》2012年第3期。
[25]参见《张怀德与陈秀芳、资中县佳和出租车运输有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书》，四川省内江市中级人民法院（2015）内民终字第946号。
[26]参见潘杰：《〈侵权责任法〉上用人者责任制度的司法适用——立法与司法解释的比较与适用衔接》，载《法律适用》2012年第2期；何瑶：《职务侵权案件中用人单位追偿权研究》，《广西政法管理干部学院学报》2015年第1期。
[27]参见毛瑞兆：《论雇主的替代责任》，《政法论坛》2004年第3期。
[28]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第394页。
[29]参见《张怀德与陈秀芳、资中县佳和出租车运输有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书》，四川省内江市中级人民法院（2015）内民终字第946号。
[30]参见杨德敏：《论劳动关系与劳务关系》，《河北法学》2005年第7期。
[31]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第1页。
[32]徐智华：《劳动合同法研究》，北京大学出版社2011年版，第202页。
[33]劳动者违反劳动纪律给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。但这种赔偿责任不宜适用等额（或称全额）赔偿原则，而应当实行合理（又酌情）赔偿原则。参见王全兴：《劳动法》（第三版），法律出版社2015年版，第497页。
[34]黄海华、蔡人俊：《劳动合同法疑难问题解读：立法过程中一些主要问题的介绍和思考》，中国法制出版社2014年版，第104页。
[35]《劳动法》第17条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”
[36]《劳动合同法》第29条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”
[37]例如：《劳动合同法》第17条、《劳动法》第19条、《广东省劳动合同管理规定》（2003）第12条、《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（已失效）第8条、《北京市劳动合同规定》第12条。
[38]参见《顾某与上海某有限公司劳动合同纠纷一案一审民事判决书》，上海市青浦区人民法院（2010）青民四（民）初字第1557号。
[39]《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第11条规定“劳动者的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。”
[40]《广东省劳动合同管理规定》（2003）第41条、《〈企业职工奖惩条例〉铁路实施办法》（1986）第20条、《上海市劳动合同实施条例》第55条、《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第25条。
[41]王竹、张恒：《论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构》，《四川师范大学学报》（社会科学版）2013年第5期。
[42]王竹：《论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》，《法律科学》2010年第3期。
[43]穆随心：《试论劳动合同性质定位》，《河北法学》2007年第8期。
* 王竹（1981—），男，四川成都人，四川智慧社会智能治理重点实验室主任，四川大学市场经济法治研究所所长、法学院教授、博士生导师（发表论文时作者兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，烟台大学中欧侵权法研究院研究员）。
邹勋（1990—），男，四川遂宁人，四川大学法学院硕士研究生。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目：“中国侵权责任法改革研究”（16JJD820015）的中期成果。感谢教育部对本文写作的支持，本文文责自负。
