学术论文 | ​​论数人侵权责任分担原则——对《侵权责任法》上“相应的”数人侵权责任立法技术的解读

王竹*

王竹：《论数人侵权责任分担原则》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期。

摘要：“相应的”数人侵权责任是《侵权责任法》新确立的数人侵权责任分担立法技术。“相应的”数人侵权责任分担规则在本质上是对分配正义的实现。数人侵权责任分担规则同时分配了“最终责任”、“风险责任”和“程序责任”三种“责任”，适用可责难性与原因力二元分配标准。最终责任分担原则是“以原因力比例为主、可责难性比例为辅”。风险责任分担原则是“以可责难性标准为主，以原因力标准为辅”。“程序责任分担原则”主要取决于立法政策考量。《侵权责任法》上适用规则不清晰的数人侵权责任分担规则应该依据侵权责任分担原则进行解读，最终形成侵权责任分担原则与侵权责任分担形态的对应关系。

关键词：侵权责任分担原则；“相应的”数人侵权责任；最终责任；风险责任；程序责任

作者简介：王竹（1981－），男，四川成都人，法学博士，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，烟台大学中欧侵权法研究院研究员，主要从事侵权法研究。

基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“侵权法与劳动法双重视角下的使用人赔偿责任体系化研究”（项目编号：12SFB3028）；国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”（项目编号：11CFX037）。

《侵权责任法》在第9条第2款（教唆帮助非完全民事行为能力人情形的监护人责任）、第12条（按份责任的最终责任分担规则）、第14条第1款（连带责任的最终责任分担规则）、第34条第2款（劳务派遣单位的“补充责任”）、第37条第2款（未尽安全保障义务的补充责任）、第40条（教育机构未尽管理职责的补充责任）和第49条（机动车所有人与使用人不是同一人时的所有人过错责任）等7处明文规定了“相应的”数人侵权责任。这些“相应的”数人侵权责任分担规则体现的是《民法通则》以来，逐渐通过司法解释探索和发展，最终在《侵权责任法》上新确立的数人侵权责任分担立法技术，其实质是立法者对于裁判者在数人侵权责任分担中行使裁量权的立法指引。本文将首先通过类型化的方法对适用规则明确的“相应的”数人侵权责任分担规则进行整理，初步归纳出作为适用基础的数人侵权责任分担原则体系，以此作为解读部分适用规则不清晰的数人侵权责任的依据，并对未来完善《侵权责任法》和起草相关司法解释提出相关建议。

一、《侵权责任法》上的“相应的”数人侵权责任分担规则类型化

仔细研究条文的表述能够发现，前文列举的《侵权责任法》上7处“相应的”数人侵权责任，只是以“相应的”表达方式明确表达出来的数人侵权责任分担规则。还有一些条文，从追求立法表述一致性出发，也应该或者也可以用“相应的”方式来表达，只是基于立法表达习惯而未能以“相应的”方式来表达。尤其是现行立法主要关注“最终责任”的分担规则，而忽略了对“受偿不能风险”和“程序负担”的分担规则。这也从一个侧面说明作为数人侵权责任分担立法技术的“相应的”责任仍然处于发展过程中，还有待进一步地确立其独立和重要的立法技术地位。笔者将这些未明文采用“相应的”立法技术的数人侵权责任分担规则与上面提到的明文规定的“相应的”数人侵权责任分担规则中适用规则明确的条文一并按照其适用范围进行类型化。

（一）一般数人侵权责任分担中“相应的”数人侵权责任分担规则

《侵权责任法》第12条前段规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；”第14条第1款前段规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；”这两个条文中的“相应的”都是对数人侵权行为中最终责任分担规则的明确规定。而第67条规定的“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”应该理解为是在污染环境领域对第12条和第14条第1款的具体化。如果按照“相应的”方式，该条文应该表述为“两个以上污染者污染环境，污染者应当根据污染物的种类、排放量等因素承担相应的责任。”可见，这只是立法表达的习惯问题。

在受偿不能风险分担和程序负担分担领域，一般数人侵权责任分担规则主要是通过适用连带责任将受偿不能风险和程序负担分配给侵权人一方。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，一般数人侵权责任分担的适用规则是，如果符合“法律规定承担连带责任的”情形，即第8条“共同实施侵权行为”、第9条第1款“教唆、帮助他人实施侵权行为”、第10条“共同危险行为”和第11条“数个充分原因偶然竞合造成同一损害”规定的情形，就应该适用连带责任；否则，就应该适用按份责任。按照这一规定，在特殊侵权行为部分，立法者根本没有必要再重复规定任何适用连带责任的情形。那么，如果在特殊侵权行为部分明文规定了“连带责任”，且符合一般侵权行为部分“法律规定承担连带责任的”情形，也只能认为立法者的目的是为了在具体情形中统一连带责任的法律适用。例如，第51条规定的“以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。”和第74条第2句规定的“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”应该被理解为是对第8条“共同实施侵权行为”的具体化。而在第67条规定的“两个以上污染者污染环境”的情形，暗含了三种未明文列出的情形：第一，数个污染源分别致害的情形，适用第12条承担按份责任；第二，数个污染源共同致害的情形，适用第8条承担连带责任；第三，数个污染源分别致害但每个污染源都是充分原因的情形，适用第11条承担连带责任。

（二）特殊数人侵权责任分担中“相应的”数人侵权责任分担规则

特殊数人侵权责任分担包括补充责任和不真正连带责任，二者均由最终责任人承担全部最终责任，不涉及最终责任分担，只涉及受偿不能风险和程序负担的分担问题。

《侵权责任法》第37条第2款第2段规定的：“……；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”和第40条第2段规定的：“……；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”是对《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款和第7条第2款规定的“相应的补充赔偿责任”的继受。随后的《铁路运输人身损害赔偿司法解释》（法释[2010]5号）第13条规定了“相应的补充赔偿责任”在铁路旅客运送期间因第三人侵权造成旅客人身损害和车外第三人投掷石块等击打列车造成车内旅客人身损害情形的适用。《旅游纠纷司法解释》（法释[2010]13号）第7条第2款第2段规定的“……；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”和第14条第2款规定的“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”也可以被视为是安全保障义务扩展适用于旅游经营者。这些“相应的”补充责任，也是对“相应的”受偿不能风险和程序负担的分担。

不真正连带责任的典型规定是《侵权责任法》第43条第1款：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”第59条第1句规定的“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”应该被理解为是医疗机构在主体意义上和不合格血液致害在致害物意义上分别准用了缺陷产品责任规则。而第86条第1款第1句规定的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”也应该被理解为是表述方式上有瑕疵的缺陷不动产设置人不真正连带责任。这三项规定，在实质上是通过适用不真正连带责任，将受偿不能风险和程序负担都分配给了侵权人一方，是一种对受偿不能风险和程序负担的全额“相应的”分担。

二、《侵权责任法》上适用规则不清晰的数人侵权责任分担规则

除了上述适用规则明确的条文，还有一些数人侵权责任分担规则的适用规则在《侵权责任法》上规定得并不清晰，主要包括：

第一，第9条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”就该款后段规定的“相应的责任”，应该如何理解？监护人是否应该承担连带责任？是较为疑难的问题。

第二，第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”该款后段规定的“相应的补充责任”与第37条第2款、第40条规定的补充责任有明显的不同，其具体适用规则还需要进一步的明确。

第三，第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，……，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”对此“相应的赔偿责任”，学者也有不同的意见。

第四，第89条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”该条文以《最高人民法院公报》刊载案例为原型设计，但规定缺乏实质性内容。按照《侵权责任法》上更为普遍的表达方式，最后一个分句应该表述为“有关单位或者个人应当承担相应的侵权责任。”该还原后的“相应的”侵权责任如何理解，需要予以明确。

第五，《侵权责任法》特殊侵权行为部分多处规定的“连带责任”不符合一般侵权行为“法律规定承担连带责任的”情形，包括第36条第2款第2句规定的“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”、第36条第3款规定的“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”和第75条第2句规定的“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”这些“连带责任”应该如何理解？是否存在最终责任的分担？需要作出明确的回答。

第六，《侵权责任法》第44条规定的“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”和第86条第1款第2句规定的“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”实际上将有过错的法定第三人排除在了直接责任人之外，由法定的直接责任人先行赔付，然后再向其追偿，这种特殊的规则学说上称为“先付责任”，其适用规则也需要予以明确。

三、数人侵权责任分担规则对分配正义的实现方式

笔者认为，数人侵权责任分担规则在本质上是对分配正义的实现，“相应的”数人侵权责任分担规则对裁判者提出的要求，就是在数人侵权责任分担过程中实现分配正义。这也间接地对立法者提出了立法作为义务，即通过规定连带责任适用的四种法定情形构建起一般数人侵权责任分担规则体系后，还负有立法义务在特别情形中对一般数人侵权责任分担规则进行微调，并在特殊侵权行为领域对特殊数人侵权责任分担规则进行规定，否则裁判者就不得不“蹩脚”地适用一般数人侵权责任分担规则体系，尤其是不得不对最终责任进行强制性的分担，从而无法实现分配正义。

分配正义的基本结构包括三个要素：第一，参与分配的主体；第二，被分配的对象；第三，分配的标准。具体运用到数人侵权责任分担体系中，参与分配的主体就是数个“侵权人”。下文分别探讨数人侵权责任分担体系中分配正义运作的对象要素和分配标准。

（一）数人侵权责任分担规则中被分配的三种“责任”

数人侵权责任分担过程中的分配对象要素既不是财富，也不是权益，即“利益”；而主要是损害赔偿义务、受偿不能风险和程序负担，即“不利益”。学说上普遍将赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分称为“最终责任”。笔者曾经提出，将超过最终责任部分而实质上是承担了受偿不能风险的赔偿责任部分，称为“风险责任”。之所以称为“风险责任”，主要有两个方面的考虑：第一，该部分赔偿责任的性质仍然是责任。责任是债务的担保，责任人以其责任财产对超过最终责任份额的赔偿责任所负的担保义务与最终责任部分并无差别，赔偿权利人仍然可以在超过部分债务的范围内对责任人的财产进行强制执行，因此该部分责任仍然是“责任”而非纯粹的“风险”。第二，该部分赔偿责任与最终责任的差别在于，通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，责任人实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，并非实际的最终责任。

笔者近年来通过进一步的研究，发现侵权责任分担体系，不但是对上述“最终责任”和“风险责任”的分配，同时还对“程序负担”进行了分配，这往往容易被忽略。在数人侵权责任分担中，程序负担主要包括“查明全部责任人的负担”、“提起追偿或者分摊诉讼的负担”和“顺位利益”三个方面，其中前两种负担是积极的程序负担，顺位利益是消极的程序负担。

查明全部责任人的负担分担主要体现在一般侵权责任分担制度与特殊数人侵权责任分担制度的区分上。作为特殊数人侵权责任分担制度，不真正连带责任制度和补充责任制度由于不涉及最终责任分担问题，不要求原告查明全部的责任人，即可以依据法律的规定要求法定的责任人承担风险责任。而作为一般数人侵权责任分担制度的按份责任和连带责任，由于涉及最终责任分担，则必须查明全部的责任人。提起追偿或者分摊诉讼的负担的分担主要体现在如果立法者将风险责任分配给了侵权人一方，承担了风险责任的责任人就需要提起追偿或者分摊诉讼来实现其风险责任。对这两种积极程序负担的分配一般与受偿不能风险的分配是一致的，如在按份责任形态中，程序负担与受偿不能风险一起被分配给了原告一方；在连带责任形态和不真正连带责任形态中，程序负担与受偿不能风险一起被分配给了被告一方。

消极的程序负担，即顺位利益，是对程序负担的特别调整。如在补充责任形态中，被侵权人一方没有承担受偿不能的风险，但承担了程序负担。可见，在典型的四种数人侵权责任分担形态基础上进行程序负担分担的调整方式，主要是对顺位利益的调整。这种顺位利益的调整前提，是风险责任被部分的分配给了责任人一方，因此按份责任形态不存在程序负担调整的可能性。

典型的四种数人侵权责任分担形态对最终责任、风险责任和程序负担的分配差别如下表：

一个法律规范对分配对象的影响可能有以下三个方面的特点：第一，除了显性的还包括隐性的对象；第二，可能同时分配多个对象；第三，有的分配对象更明显，而有的则是派生分配对象。如果说对“最终责任”的分配是侵权责任分担体系的“显性”分配对象的话，那么对“风险责任”的分配就是“隐性”的分配对象。如果相对来说，对“最终责任”和“风险责任”进行的相对的“更明显”的话，那么对“程序负担”的分配就是相对地具有“派生性”而不那么明显。但笔者认为，尽管在大多数情况下对“程序负担”的分配具有派生性，但这并不否认其独立性。

笔者认为，应当将“程序负担”视为侵权责任分担体系分担的第三种“责任”，并将其称为“程序责任”。基本考虑是：第一，尽管程序负担本身不是赔偿责任，但要理解实体法，就必须联系实体法的运用过程。实务中，程序负担本身对诉讼各方的影响可能并不亚于受偿不能风险，而受偿不能风险所包含的无法确定责任人和责任人没有完全赔偿能力这类法律事实本身也可以通过确定责任人和确定责任人的赔偿能力这样的程序性事务来改变，二者的重要性相当。因此，有必要基于程序负担的“不利益性”属性，认可其具有“责任”的属性。第二，程序负担对当事人来说是一种“不真正的”负担，当事人可以放弃程序负担所赋予的诉讼权力，相应地也会丧失潜在的利益。所以，作为一种“责任”，“程序责任”是一种“不真正的责任”，但仍然不失其“责任”属性。第三，我们将与损害赔偿义务、受偿不能风险对应的责任命名为“最终责任”和“风险责任”，将“程序负担”对应的“责任”命名为“程序责任”，有利于构建更为清晰的理论体系，并进行推导和演绎。

质言之，每一种“相应的”数人侵权责任分担规则，都可以被分解为相应的“最终责任”、相应的“风险责任”和相应的“程序责任”三个方面。定型化的侵权责任分担形态，都是立法者为实现分配正义而妥当分配“最终责任”、“风险责任”和“程序责任”的立法安排。

（二）数人侵权责任分担规则中的二元分配标准

亚里士多德尽管构建了分配正义的框架，却没有提出明确的分配标准，而标准决定每个特定分配之下当事人的相对价值， 这恰恰是大多数关于分配正义理论的争议所在。具体到数人侵权责任分担领域，学说一般认为适用过错和原因力两大标准。现代侵权法的一个重要发展就是危险责任，因此应该考虑进一步抽象出主观过错与客观危险的共性，以“可责难性”作为与原因力相对应的概念，建立可责难性标准和原因力标准的二元分配标准体系。

可责难性可以分为以过错为中心的主观可责难性和以危险为中心的客观可责难性，这两种可责难性源于侵权责任构成领域，分别产生于过错责任和危险责任。统一的可责难性标准使得在同一案件中比较过错和危险成为可能，也可以对于同一当事人同时考虑危险性和过错。如在德国交通事故的数人侵权责任分担中，在考虑过错的情况下，还可以同时考虑危险责任的运营危险，包括汽车大小、重量、速度或其他机动车的特殊危险性质等。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。 

关于可责难性标准与原因力标准在数人侵权责任分担中的作用，学说上一直存在争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为，过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。其理由在于：第一，以过错为主能够更好的实现侵权法的预防功能。第二，过错的类型化使得法官对过错的判断和比较更具可操作性。第三，在一些特殊情况下，如精神损害赔偿领域，原因力的判断、比较极为模糊，过错程度比较明显，这时运用过错比较来确定责任范围非常必要。而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为，应该以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度，理由在于：第一，在过错推定和严格责任中，无法确定各行为人之间的过错程度；第二，存在无法比较过错的情形，包括过错程度的判断标准的抽象性、过错比例确定者的差异性和证据的缺乏等因素。第三，在特定情况下，如主观故意但原因力很小的情况下，仅仅比较过错可能造成不公平的结果。王利明教授的观点相对折衷，认为应当根据共同侵权行为人的过错程度和原因力程度确定分担比例。

责任份额的确定是法官自由裁量权的范围，清晰说明侵权责任份额决定的运算法则是不可能的，也不存在详细或者严格的规则，但这并不意味着无章可循。笔者认为，关键是区分最终责任分担与风险责任分担，这样就可以化解学说上关于可责难性标准和原因力标准的侧重争议。最终责任所对应的是责任人本应该承担的赔偿责任份额，因此应该以客观作用，即原因力标准为主确定最终责任份额。风险责任所对应的是责任人本不应该承担的赔偿责任份额，本质上是一种受偿不能风险，对人的自由限制更大，因此应该以可责难性标准为主确定风险责任份额。

四、构建三元化的数人侵权责任分担原则体系

在侵权责任构成论上，为实现矫正正义，侵权责任构成规则体系依据侵权责任归责原则构建。相应地，侵权责任分担必须依据一定的原则进行，以在数个侵权责任人之间进行的责任分配能够最终实现分配正义。笔者将这种对应于侵权责任归责原则的侵权责任分配原则称为“侵权责任分担原则”。与侵权责任构成论中按照归责的基础区分为过错责任原则和危险责任原则类似，在侵权责任分担论中也可以根据分配的不同对象，分为最终责任分担原则、风险责任分担原则和程序责任分担原则。

（一）最终责任分担原则

最终责任分担，是以填补被侵权人损害为目的，对与损害总额相等的赔偿责任在数个侵权人之间进行分配，以实现分配正义的过程。最终责任分担体现责任自负的原则，因此最终责任分担原则的核心内容是“以原因力比例为主、可责难性比例为辅”。侵权责任人只对自己所造成的损害负最终赔偿责任，其分配的基本规则就是使最终责任份额与其造成的损害比例相等。最终责任分担的基本效果是对一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态作出基本区分，前者需要进行最终责任分担，而后者则不需要。

确立最终责任分担原则的意义在于：第一，通过分配正义确保矫正正义的实现。即按照责任自负的原则分配最终责任份额，以实现侵权法由致害人填补被侵权人的矫正正义功能。第二，预防被侵权人的多重受偿，实现权利义务的平衡。否则由数个侵权责任人分别承担全部的损害赔偿责任，则可能造成被侵权人多重受偿的结果。第三，作为风险责任分担和分摊请求权与追偿请求权产生的基础。在最终责任分担的基础上，适用数人侵权责任分担形态分配风险责任，在责任人承担了风险责任后，通过分摊请求权和追偿请求权实现受偿不能的风险。

（二）风险责任分担原则

风险责任分担，是以确保被侵权人受偿为目的，对超过最终责任份额的赔偿责任在侵权人一方与被侵权人之间进行分配，以实现分配正义的过程。风险责任分担是对本质上是受偿不能风险的风险责任进行分担，因此风险责任分担原则的核心内容是“以可责难性标准为主，以原因力标准为辅”。由于风险责任分担本身不涉及最终责任分担，所以其作用效果不会改变一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态的基本区分，而只是产生新的子类型形态。

确定风险责任分担原则的意义在于：第一，揭示出是比较可责难性决定了风险分担的结果，何种数人侵权行为形态应该适用何种数人侵权责任分担形态是比较可责难性的被决定项，而非决定项，以此来指导立法者履行立法义务。第二，统一的比较可责难性理论不但可以解释传统民法上各种数人侵权责任分担形态适用的正当性，也为新型数人侵权责任分担形态的设计和适用提供了理论依据，以便能够更好地实现分配正义。第三，可责难性标准能够作为价值取向导入的理论通道，将立法者对于不同社会行为的不同可责难性评价转化为对风险责任的分担。

（三）程序责任分担原则

程序责任分担，是在不改变最终责任分担和风险责任分担的基础上，对程序责任在所有当事人之间进行分配，主要是对《侵权责任法》第1条规定的“预防并制裁侵权行为”立法目的的体现，同时也包括其他特别立法政策考虑，如通过避免某些责任人破产以避免更大规模的社会影响。可见，程序责任分担是对微观个案的分配正义进行的调整，是为了实现宏观社会的分配正义。相较于由原因力和可责难性两项标准根据不同的侧重组合成的“最终责任分担原则”和“风险责任分担原则”，“程序责任分担原则”的作用方式是着眼于侵权人一方，通过赋予或者除去“顺位利益”，调整程序负担，对数人侵权责任分担形态进行微调，以实现立法政策考量。由于程序责任分担本身不涉及最终责任和风险责任的分担，所以其作用效果不会改变基本的侵权责任分担形态，而仅仅是产生一种规则上的变形。

应该指出，通过“顺位利益”的调整对“预防和制裁侵权行为”立法目的的体现方式是消极的。具体来说，在赋予部分责任人“顺位利益”时，这些责任人可以在直接责任人能够承担全部赔偿责任的情况下不直接暴露于承担民事责任的风险中，看起来程序责任分担并没有体现“预防并制裁侵权行为”的立法目的。但如果除去了这种“顺位利益”，责任人将直接暴露于承担民事责任的风险之中，而可能因此面临承担责任乃至破产的风险，因此具有一定的惩罚意味，并具有预防的功能。

程序责任分担原则的适用是理解《侵权责任法》上部分适用规则不清晰的“相应的”数人侵权责任分担规则的关键。笔者在此先以共同危险行为承担连带责任的程序责任分担为例，作一分析示例。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”按照该规定，共同危险行为参与人即使能够证明自己没有实际造成损害，但“不能确定具体侵权人的”，仍然要承担连带责任，这体现的是“制裁”行为人参与共同危险行为而达到“预防”共同危险行为的立法目的。但从程序责任分担的角度看，这一规则还有进一步优化的可能。笔者认为，出于分摊程序行使方便和效率的考虑，应该赋予能够证明自己没有实际造成损害而不承担最终责任的共同危险行为参与人顺位利益，由其他不能证明自己没有造成损害的责任人先行承担连带责任，受害人无法完全受偿时，才由其承担补充责任。

五、对《侵权责任法》上适用规则不清晰的数人侵权责任分担规则的理解

（一）教唆、帮助非完全民事行为能力人中“相应的”单向连带责任

对于《侵权责任法》第9条第2款后段规定的“该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”的理解，需要从监护人和教唆帮助人两个方面来考虑。从监护人的角度看，由监护人对教唆人或者帮助人的最终责任部分承担连带责任的做法是难以理解的，这相当于认为监护人的监护对象还包括教唆人和帮助人。但从教唆人或帮助人的角度看，由其对分配给被教唆或者被帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人一方的最终责任部分承担连带责任则具有合理性，即其主观上能够预见到该部分责任的存在。鉴于这种不平衡的结构，笔者认为，应该打破连带责任“双向连带”的传统思维模式，认可这是一种全新的“单向连带”责任分担形态，即未尽监护责任的监护人仅仅就被监护人的最终责任（即“相应的责任”）承担按份责任，而由教唆人或帮助人对所有的损害承担连带责任。

具体来说，“单向连带”责任的设计，是对“双向连带”责任在风险责任分担规则方面的改变，而不涉及最终责任分担和程序责任分担。立法者首先在侵权人一方先分配最终责任，然后将风险责任分配给了侵权人一方；随后考虑到监护人未尽监护职责过错的可责难性小于教唆、帮助非完全民事行为能力的可责难性，根据风险责任分担原则，免去了其以连带责任人身份承担的风险责任。从被侵权人的角度看，被免去的监护人风险责任，实质上又被分配给了被侵权人，由被侵权人自行承担向连带责任人求偿不能的风险。

从程序责任分担的角度看，如果立法者希望进一步保护监护人，还可以赋予其“顺位利益”，由教唆人或者帮助人承担直接责任，不足部分，再由监护人承担相应的补充责任，即适用后文即将谈到的“不真正补充责任”。立法者没有作出这一立法选择，说明仍然是希望通过不赋予监护人这种“顺位利益”来鼓励监护人尽到监护职责，预防损害的发生。

（二）劳务派遣关系中“相应的”不真正补充责任

笔者认为，第34条第2款后段规定的“……；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”与第37条第2款、第40条规定的补充责任存在着本质上的区别，是一种新的“不真正补充责任”。这两种“补充责任”的差别主要体现在以下方面：第一，直接责任人与“补充”责任人之间的关系不同。典型的补充责任人，违反的是损害预防义务，与直接责任人之间是预防与被预防的对立关系，对损害的发生产生的是对抗力；而在劳务派遣关系中，作为补充责任人的用人单位与作为直接责任人的用工单位之间是劳务派遣合同基础上的合作关系，对损害的发生产生的是合力。第二，最终责任分担结果不同。典型的补充责任人，其过错行为仅为损害的发生提供了条件，不是损害发生的原因，不承担最终责任；而在劳务派遣关系中，用人单位的过错是侵权损害发生的原因之一，需要承担与其过错相应的最终责任。第三，追偿或者分摊的权利人不同。典型的补充责任人，承担补充责任之后，是由补充责任人向直接责任人追偿；而在劳务派遣关系中，如果用工单位承担了全部的直接责任，或者承担的直接责任超过了其最终责任份额，则是由作为直接责任人的用工单位向作为补充责任人的用人单位进行分摊。质言之，该请求权的顺序不但与典型的补充责任相反，且性质上应该认定为分摊请求权而非追偿请求权。第四，制度设计的实际责任承担者预设不同。典型的补充责任，其制度设计目的在于让赔偿责任能力一般较强的补充责任人承担补充责任，并获得向赔偿责任能力一般较弱的直接责任人进行追偿的权利，以达到两个责任人与被侵权人之间的受偿风险平衡；而在劳务派遣关系不真正补充责任中，作为补充责任人的用人单位一般责任能力较弱，其制度设计目的在于优先让责任能力可能较强的用工单位承担，例外才由用人单位承担补充责任。第五，直接责任人确定的程序负担不同。典型的补充责任，其适用条件既包括直接责任人逃逸、无力承担或者不能全部承担赔偿责任，也包括直接责任人不能查明的情形；而在劳务派遣关系不真正补充责任中，用工单位的确定是整个责任规范适用的前提。

在侵权责任分担设计上，不真正补充责任首先是在侵权人一方先进行最终责任分担，然后在直接责任人和被侵权人之间进行风险责任分担，相比于连带责任，由被侵权人自行承担向直接责任人求偿不能的风险。这种立法安排的考虑是劳务派遣机构的过错主要是聘用和选任过失，其可责难性小于用工单位管理和监督过失所体现的可责难性。

不真正补充责任中直接责任人承担的是全部责任，这与单向连带责任中连带责任人承担的全部责任是相同的。不真正补充责任中的补充责任人，是补充性地承担“相应的”最终责任，这与单向连带责任中按份责任人承担的“相应的”最终责任是一致的。可见，不真正补充责任与单向连带责任在最终责任分担和风险责任分担上并无差别。在最终责任分担比例相同的情况下，二者的风险责任分担态势均是介于按份责任与连带责任之间。二者的差别主要体现在程序责任分担上，被侵权人可以直接向单向连带中的按份责任人直接请求赔偿，立法者并未赋予其“顺位利益”；而被侵权人不能直接向不真正补充责任人请求赔偿，立法者是基于避免责任人（如“劳务派遣机构”）破产等特别考虑，才赋予了其“顺位利益”。

（三）对机动车所有人与使用人不是同一人时“相应的”责任的理解

第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的……由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《道路交通事故司法解释》（法释[2012]19号）第1条以《侵权责任法》第49条列举的“租赁、借用”等“经过许可驾驶”情形为原型，规定了四种机动车所有人或者管理人对损害的发生有过错的情形：“（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”笔者认为，如果所有人或者管理人主观上表现为“知道”，“相应的”责任应该按照《侵权责任法》第9条第1款规定的“帮助”，认定所有人或者管理人与驾驶人承担连带责任。

如果所有人或者管理人主观上是“应当知道”，考虑到出租、出借的机动车在损害发生的作用与被派遣的劳动者有类似性，建议比照劳务派遣关系的规定，认定驾驶人承担直接责任，所有人或者管理人承担不真正补充责任。具体来说，在最终责任分担上，由机动车所有人或者管理人与驾驶人按照各自的过错进行分担；在风险责任的分担上，机动车所有人或者管理人“应当知道”的可责难性小于“知道”的可责难性，因此不宜由所有人或者管理人承担风险责任；在程序责任分担上，为了更好地促进机动车驾驶人提高注意义务水平，减少损害的发生和降低损害的程度，并避免被侵权人直接起诉机动车商事出租人导致破产带来的社会影响，促进机动车商事出租行业的发展，赋予机动车所有人或者管理人以“顺位利益”，由机动车驾驶人和被侵权人分担程序责任。

《道路交通事故司法解释》第2条规定的是“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害”但不属于《侵权责任法》第52条规定的“盗抢”情形的，符合该司法解释第1条规定的四种情形的，也应当认定为“机动车所有人或者管理人有过错”。但因为这些情形中所有人或者管理人违反的是预防未经许可驾驶发生交通事故的义务，应该比照第37条2款和第40条，承担的“相应的赔偿责任”应该是“相应的补充责任”。具体来说，在最终责任分担上，由未经许可的驾驶人承担全部的最终责任；在风险责任分担上，由所有人或者管理人承担与过错“相应的”风险责任；在程序责任分担上，赋予了所有人或者管理人顺位利益。

（四）违反道路清理、防护、警示义务的“相应的”补充责任

《道路交通事故司法解释》第10条规定：“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。”对比《侵权责任法》第37条和第40条的结构可知，该条司法解释第2句规定的“相应的赔偿责任”，在《侵权责任法》第89条规定的第三人“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的”情形下，道路管理者承担的应当是“相应的补充责任”。

具体来说，在最终责任分担上，由在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人承担全部的最终责任；在风险责任分担上，由道路管理者承担与过错“相应的”风险责任；在程序责任分担上，赋予了道路管理者顺位利益。

（五）不符合“法律规定承担连带责任的”情形的“连带责任”

按照第36条第2款的规定，实施侵权行为的是网络用户，在被侵权人依法“通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，且“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的”情形下，“对损害的扩大部分”网络服务提供者“与该网络用户承担连带责任。”应该指出，如果网络服务提供者与该网络用户没有共同实施侵权行为，也不构成教唆或者帮助，由于不可能构成共同危险行为或者数个充分原因偶然竞合造成同一损害，其本不应该承担连带责任。网络服务提供者违反的是防止该网络用户继续侵权导致损害扩大的义务，这种消极的预防损害义务对应的应该是基于过错的补充责任。

第36条第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”的情形，网络服务提供者“未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，与该条第2款的情形类似，也不属于第13条“法律规定承担连带责任的”情形。网络服务提供者违反的也是防止网络用户继续侵权导致损害扩大的义务，对应也应该是基于过错的补充责任。

第75条第1句规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。”第2句规定：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”与第36条的情形类似，所有人或者管理人的行为不属于第13条“法律规定承担连带责任的”情形，其违反的是防止他人非法占有高度危险物的义务。尽管立法者将这种责任强化为过错推定责任，但仍然不改变其应该承担补充责任的本质。

笔者认为，以上三种法律规定为“连带责任”的情形，实质上都是“不真正连带责任”，而且应该理解为是基于法律政策的考虑，将原本应该规定为“相应的补充责任”的情形，强化为了“不真正连带责任”。这实质上是除去了补充责任人的“顺位利益”，将程序责任分配给了补充责任人，是一种责任的加强，以达到预防和制裁侵权行为的目的。

（六）对“先付责任”的理解

对比《侵权责任法》第68条“因第三人的过错污染环境造成损害的不真正连带责任”和第83条“因第三人的过错致使动物造成他人损害的不真正连带责任”的规定，第44条规定的“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”改变了不真正连带责任的结构，由生产者、销售者先行承担赔偿责任，而排除了被侵权人直接向运输者、仓储者等第三人请求赔偿的权利，实质上是赋予了第三人顺位利益。第86条第1款第2句规定的“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”调整了《人身损害赔偿司法解释》第16条第2款对设计单位适用不真正连带责任的规定，改为先由建设单位、施工单位先行承担赔偿责任，而排除了被侵权人直接向设计单位、勘察单位和监理单位请求赔偿的权利，实质上也是赋予了其顺位利益。

笔者认为，立法者规定的这两种“先付责任”，是在不真正连带责任的基础上，基于避免这些法定责任人破产而引起更大社会影响的考虑，特别赋予了这些法定责任人以“顺位利益”，调整了程序负担的分担。

六、侵权责任分担原则与侵权责任分担形态的对应关系

将上文对《侵权责任法》上所有侵权责任分担规则的分析，按照三种侵权责任分担原则所起的不同作用，纳入下表，可以更为清晰的看到侵权责任分担原则与侵权责任分担形态的对应关系：

参考文献：

[1]笔者此处用引号的原因是该“补充责任”实际上是“不真正补充责任”，详见下文。

[2]《侵权责任法》第35条第2句规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”是劳动法上对劳动者人身保护责任中的减轻事由，第60条第2款规定的“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”是关于被侵权人过错的规定，都不属于侵权法上“相应的”数人侵权责任分担规则。

[3]《民法通则》直接涉及到“相应的”责任的规定是第61条第1款第2句对缔约过失中的混合过错规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”间接涉及到“相应的”责任的规定是第132条对公平责任的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对比《侵权责任法》的条文表述方式可以看出，《民法通则》在侵权责任乃至整个民事责任领域，都还没有自觉地使用“相应的”这一责任分担立法技术。

[4]关于一般数人侵权责任分担与特殊数人侵权责任分担的区分，详见王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，《政法论丛》2009年第4期。

[5]详见王竹：《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》，《法商研究》2010年第6期。

[6]在管理人“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的”情形中，所有人的过错主要体现为两种情形：第一，违反法律规定将不能交由他人管理的高度危险物交由他人管理；第二，违反法律规定将高度危险物交由没有法定资质的他人管理。这两种情形与《侵权责任法》第51条规定的情形一样，都属于违反法律强制性规定的“共同实施侵权行为”。

[7]参见王竹：《论医疗产品责任规则及其准用——以<中华人民共和国侵权责任法>第59条为中心》，《法商研究》2013年第3期。

[8]参见王竹：《<侵权责任法>第86条第1款的理解与适用》，《月旦民商法》第31期。

[9]参见杨立新：《教唆人、帮助人责任与监护人责任》，《法学论坛》2012年第3期。

[10]参见李中原：《论民法上的补充债务》，《法学》2010年第3期。

[11]参见李中原：《论机动车所有人与使用人的责任承担机制》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。

[12]《江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。

[13]参见杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，《当代法学》2012年第3期。

[14]See Tsachi Keren-Paz, Torts, Egalitarianism, and Distributive Justice, Ashgate Publishing Company, 2007, p.5. 并参见[加]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第64页。

[15]我国民法学界一般将“vicarious liability”译为“替代责任”，但替代责任在我国侵权法上有不同于英美法的特定含义，主要适用于使用人责任领域。如果译为“垫付责任”，又会与我国侵权法上特有的“垫付责任”相混淆。英美法上的“vicarious liability”与本文所称“风险责任”系同义语，但描绘角度有所不同，笔者更希望突出其本质是受偿不能风险的一面。

[16]参见王竹：《论风险责任概念的确立》，《北方法学》2011年第2期。

[17]王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，《政法论丛》2009年第4期。

[18]See Tsachi Keren-Paz, Torts, Egalitarianism, and Distributive Justice, Ashgate Publishing Company, 2007, p. 6.

[19][美]小詹姆斯·A·亨德森、理查德·N·皮尔森、道格拉斯 A. 凯萨、约翰·A·西里西艾诺著，王竹、丁海俊、董春华、周玉辉译，王竹校：《美国侵权法：实体与程序》（第七版），北京大学出版社2014年版，第1页。

[20][加]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第64页。

[21]参见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第521页。

[23]See W.V.H. Rogers (ed.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p.96.

[24]杨立新：《侵权法论》（第五版），人民法院出版社2012年版，第247页。

[25]杨立新：《侵权法论》（第五版），人民法院出版社2012年版，第267页。

[26]杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期。

[27]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。

[28]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第378-380页。

[29]王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第586页。

[30]See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. §8. Reporters Notes: Comment c.

[31]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer, 2005, p.145.

[32]例如后文将谈到的教唆、帮助非完全民事行为能力人实施侵权行为而监护人未尽监护职责的情形，立法者对于教唆人、帮助人与监护人就持有不同的可责难性评价。

[33]王竹：《再论共同危险行为》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。

[34]杨立新：《教唆人、帮助人责任与监护人责任》，《法学论坛》2012年第3期。

[35]参见王竹：《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，《法学论坛》2011年第5期。

[36]王竹、张恒：《劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用》，《法学》2013年第2期。

[37]王竹、张恒：《劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用》，《法学》2013年第2期。

[38]王竹、张恒：《劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用》，《法学》2013年第2期。

[39]参见王竹、周旭：《机动车所有人与使用人不是同一人时的机动车一方交通事故责任分担规则》，《望江法学》（2013年卷）。

[40]如前所述，程序分担原则对“预防和制裁侵权行为”立法目的的体现方式是消极的，需要和后文补充责任被强化为不真正连带责任的情形进行对比才能看出来。

[41]参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论》2009年卷。

[42]参见杨立新：《应当维护侵权连带责任的纯洁性――<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>规定的侵权连带责任研究》，《判解研究》2004年第6辑。

[43]参见王竹：《<侵权责任法>第86条第1款的理解与适用》，《月旦民商法》第31期。

[44]《侵权责任法》第13条和第14条是关于连带责任具体适用规则的规定，不纳入本表。

[45]《侵权责任法》没有规定这种类型。《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这种分别实施侵权行为“直接结合发生同一损害后果”的情形，按照《侵权责任法》的规定本应该属于第12条规定的按份责任情形。只能是在侵权人一方有过错而被侵权人一方没有过错的情形下基于可责难性标准调整风险责任的分担，再基于对人身损害的特别保护考虑调整程序责任的分担，才能够共同地将这种按份责任强化为连带责任。这一分析的推论是，该类型的连带责任仅适用于被侵权人没有过错的人身损害赔偿。参见王竹：《论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立》，《南京大学法律评论》2010年春季卷。

*王竹，四川大学法学院教授（发表论文时作者系四川大学法学院副教授）。