徐济宽：UGC 平台版权侵权的免责逻辑及注意义务——兼谈腾讯诉抖音侵犯《云南虫谷》著作权案

论文相关信息

中图分类号：

D913；D901

文献标识码：

A

文章编号：

1673-5595(2024)02-0139-08

DOI： 

10.13216/j.cnki.upcjess.2024.02.0017

摘要

数字经济与实体经济深度融合已成为时代发展趋势，以社交平台、短视频平台为代表的 UGC 平台成为其核心动能。然而，我国对此方面的知识产权保护还有不足之处，尤其是用户侵权行为频发、平台注意义务不明、归责原则与免责界限不清等，国内网络版权保护环境亟待完善。结合“云南虫谷”案，从注意义务内部确定与外部履行两个面向出发，进一步厘清注意义务、平台责任以及主动版权保护的重要性；从事前过滤义务的明确、事中监测义务的设计以及事后治理义务的具体程度三个维度，明确注意义务的法定化思路与平台免责的逻辑闭环问题。

关键词

数字经济；网络平台；著作权法；用户侵权；归责原则

一、问题的提出

当前，UGC（User Generated Content，用户原创内容）平台已成为全民数据分发的重要载体和数字经济发展的核心驱动，其主要包括短视频平台、社交媒体平台、电商平台等，在特殊时期这几类平台体现出得天独厚的优势，供养了大批线下流失的经济实体，承载着促进经济内循环的重任。就知识产权而言，UGC平台对于版权产业的促进作用同样功不可没。但是，因技术迭代而衍生出的新问题与既有法律体制难免会出现不易匹配之处^[1]，尤其当UGC平台用户活跃量达到数以亿计时^①，版权保护也达到了空前的难度。例如，2022年10月26日，西安市中级人民法院就“腾讯诉抖音侵犯《云南虫谷》著作权案”（以下简称“云南虫谷”案）作出的一审判决，判决抖音一方立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿腾讯经济损失及合理费用 3 240余万元。

根据判决书，腾讯视频拿到影视剧《云南虫谷》 独播权之后，在上映前向抖音发了预警函，要求其采取有效措施，避免侵权内容在平台传播。然而，《云南虫谷》播出后，腾讯发现抖音上仍有大量剪辑版的相关短视频。2021 年9月22日，腾讯向西安市中级人民法院起诉抖音传播侵权内容，要求抖音立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿经济损失及合理费用1 000万元。截至2022年4月，抖音仍在传播侵权内容，腾讯因此申请变更诉讼请求，将索赔金额增加为9 000万元。最终，法院综合考虑涉案作品类型、知名程度、可能承受损失、预期收益等方面因素，酌情认定网络剧《云南虫谷》著作权人因微播视界（抖音平台运营方）实施的侵害信息网络传播权行为，遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，故经济损失总计3 200万元。^②关于此案的争议焦点主要有三个方面。一是关于平台的事前与事中注意义务，中国尚没有法律法规进行直接、正向的规定，那么腾讯向抖音发送的预警函以及平台内“搜索联想”“热门搜索”等情况能否认定为抖音平台的“明知”情况? 抖音是否应当根据这些情况适当提高注意义务履行的标准? 二是用户大面积侵权行为具有继发性和不可预测性，抖音平台依照 “避风港原则”等现行法律法规采取相应措施后，最终因措施不够有效而承担相应责任，那么相应措施 “有效性”的界定标准是什么? 三是考虑到UGC平台的特性以及技术中立性，如果抖音履行了高于一般水平的注意义务，如执行了事前审查和事中监管等相应措施，若此时直接侵权用户数量仍持续飙升，抖音平台是否还需要承担连带责任? 针对这三方面的问题，本文将从UGC平台注意义务的确定、平台等主体如何有效履行注意义务、用户侵权情形下平台的免责逻辑如何“闭环”这三个层面进行具体剖析。

二、内部视角：UGC平台注意义务的确定

侵权行为视域下的注意义务是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定的主要注意义务之一，中国侵权法的发展已有三十余年的历史，其中有所突破但尚有不尽之处。 ^[2] 许多学者也意识到当下中国更应该确立一般性注意义务，而非根据个案确定被告是否对原告有不造成损害的义务。 ^[3]141 在当前对数字经济的重视达到空前高度之时，网络平台注意义务的标准同样被推到亟需明确的境地，尤其当 UGC 内容泛化、用户流量激增的短视频平台崛起之后，关于用户版权侵权平台注意义务的履行问题更是日益受到重视。

（一） 注意义务的“相对论”与“一般论”

学界普遍认为，大陆法系国家对注意义务采取的态度是一般化的，或者说这些国家对于注意义务的规定是绝对的，即义务主体有义务避免使自己以外的其他所有人遭受损害。而英美法系的注意义务是相对的，即行为人只对争议案件中的特定人负有避免造成损害的义务。但是，经过不断地司法改革与调整，以美国为代表的一些英美法系国家也逐渐接受注意义务的“一般论”，并且倾向于认为相对性注意义务具有一定的局限，一般化的注意义务更能协调过失侵权中各独立要件之间的关系。 ^[3]142 可见，伴随着法系融合的潮流，注意义务的相对论也逐渐被一般论所淡化而走向统一。

反观国内，在“云南虫谷”案中，法院在判决书中关于被告注意义务履行情况的表述为：“疏于对抖音平台上侵害深圳腾讯、西安腾讯涉案作品信息网络传播权视频内容进行及时有效治理······虽采取措施减少了侵权作品数量，但侵权行为仍未得到有效遏制。” 显然这是一种相对论语境下的表述，仅以特定相对人的个体要求为参照，并且预设了较高的注意义务和完成门槛。现实中，有效治理与有效遏制中“有效”的标准对于 UGC 平台而言具有一定的技术壁垒与实践难度。从客观角度来看：一方面，UGC 平台的用户原创特性导致侵权视频数量的激增一般与被侵权客体的热度具有直接关联，即便平台对相关视频进行了删除、断开链接等操作，仍会有其他用户出现“大面积” 侵权的情况，即侵权行为具有继发性；另一方面，侵权的场所与平台用户保有量具有间接关联，因为侵权人的侵权动机一般是想通过此种不正当手段吸引流量或获取其他不正当利益，所以必然会选择用户活跃度较高的平台实施侵权行为以达到效果。

因此，应当从法律层面对注意义务进行“一般化”规定，即根据 UGC 平台的特性，明确平台需要承担注意义务的最低限度和最低标准，这样才能判断平台的具体义务履行行为是否有效。反观腾讯在事前向抖音发送的相关预警函，如果仅仅达到了注意义务一般化的标准则没有特别的法律效力，如果超出注意义务一般化的标准则牵扯到将注意义务相对化和绝对化，此种情境下仅从私法主体的角度将注意义务的标准抬高，是否会产生或者会产生何种具体法律效力值得进一步研究。

（二） 事前、事中阶段平台是否应当作为

除了事后注意义务履行的标准以及有效性问题外，很多学者也发现，当前中国相关法律规定关注的重点是如何认定网络平台违反注意义务，而对于注意义务本身并没有进行正面的、明确的规定，只是通过对网络平台构成间接侵权的情形进行规定，进而从中笼统地倒推出平台应承担的注意义务。 ^[4] 事后注意义务便是由“避风港原则” 引申出来的。这种模式下，对于侵权行为发生之前，即在用户上传相关作品并进行传播的阶段，平台有无相关注意义务需要履行则没有法律条文进行直接或间接规定。

国外已有此方面的规定，如欧盟《数字单一市场版权指令》第 17 条规定了“在线内容共享服务提供商对用户上传作品的事前内容过滤义务”。 ^[5] 而国内司法实践仍处于探索阶段，例如，“现代快报诉今日头条案”和“音著协诉斗鱼直播侵权案”中，均对此类信息管控能力较强的平台提出了相应的事前过滤义务以及事中审核与监控义务。 ^[6] 反观“云南虫谷”案，法院判决中针对抖音提出“平台无法对海量信息进行实质审查”的抗辩理由，表示“不管是立法机关，还是监管机关，都并非要求平台（事前）对内容的审查达到毫无侵权和违规内容的程度······但是，这并不代表平台不应、不需、不能对重点内容进行更多关注，并对重点内容采取区分性的审核策略和推荐算法，对于占据‘热榜’ 前列的热播影视剧，平台方恰恰更应该有所作为” ^②。可见，法院倾向于认为，UGC 平台虽没有法定的事前审查义务，但是有义务针对特殊客体进行特事特办并负有更高的注意义务。那么，如果仅因类似腾讯公司发出的预警函就针对专门个体采取有效措施，或者说仅因特定客体持续出现在各类排行榜前列就进行特殊保护，而对其他一般个体继续采取最低限度的义务履行，是否违背诚信原则，是否符合利益平衡原则，是否涉嫌竞争法层面的反垄断审查和不正当竞争，值得进一步研究。

（三） 注意义务的“事后模式”是否应扩张

对于注意义务确定的标准，除了相对与绝对之分，还有事前事后之分。例如，《民法典》第 1195— 1196 条规定的“避风港原则”，平台在得知用户侵权之后，如果尽到了通知、转通知、反通知、二次转通知这四个层面的义务之后，平台即不承担《民法典》第 1197 条所规定的“连带责任”。可以清晰地看出，这一系列必要措施均发生在侵权行为已经发生之后，由平台去帮助被侵权用户具体执行协调沟通以及救济止损的相关义务。那么这种仅规定侵权事后平台采取必要措施的注意义务履行模式，是否能够必然地使平台免责呢?

注意义务本身的特性导致具体的履行程度跨度较大，即“做与不做”相对容易判断，但“做得是否有效”则相对难以衡量，实践中，主要依靠法官针对个案情况进行具体考察判断。在“云南虫谷”案中，法院在认定侵权行为的判决部分表述为，“尽管在微播视界逐渐加强治理力度后，侵权作品数量减少，但仍有侵权视频继续存在，由此可以认定微播视界虽然采取措施减少了侵权作品数量，但侵权行为仍未得到有效遏制”，故支持了原告腾讯方的诉讼请求。由此不难判断，仅仅履行简单的“通知—删除”义务并不能使平台免于承担侵权责任，而应当更为积极主动地做出相应的“有效治理”措施。那么措施“有效”的具体限度如何，界定的标准是什么? 对此，抖音主张“我国现行法律规定并未给互联网服务提供者规定超越‘通知—删除’规则之外的法律义务，因此互联网服务提供者不应承担超过法律规定之外的、不合理加大的平台内容实质过滤和审查义务”。法院则援引“危险控制理论”和“善良管理人理论”，论证抖音有义务管控和治理平台内发生的侵权行为，同时认为“《民法典》 中‘避风港原则’的规定不意味着网络服务提供者再无其他法律义务，评价特定主体是否尽到注意义务应当具有具体性、个别性，侵权的构成要件事实应当具有开放性，对于抖音平台的管理是否尽到合理注意义务，是否在个案中应当承担高于‘通知—删除’规则的义务，司法机关有权根据个案事实、立法原意、个案价值和社会价值进行综合认定” ^②。

三、外部视角：UGC平台注意义务的履行

以注意义务统领网络存储空间服务提供者版权责任的认定，不仅是法律移植本土化的必然结果，也是应对科技发展与商业模式转型而提升网络版权保护水平的必然要求。^[7]101在司法实践中，以UGC平台为代表的网络服务提供者相关的版权保护责任日趋严格，司法机关在归责判定过程中已不受传统的 “避风港原则”与“红旗标准”的限制，继续倾向于采信要求更高、责任更大的注意义务。

（一）事前注意义务履行：内容审查的依据及限度

根据“避风港原则”，网络服务提供者不承担普遍版权审查义务的规定已成为国际主流立法^[3]142，而在法律现代化与本土化的过程中，中国引入“避风港原则” 的同时并没有引入事前的内容审查义务。一方面，审查义务规定的缺失使得本来具有审查能力和相应技术水平的平台消极对待，且以法律规定缺失为由进行抗辩；另一方面，这使得本来已经在进行相应内容审查的平台，会因为法律没有具体规定而得不到相应的肯定与认可，进而无法架构到注意义务履行的逻辑之中。另外，还导致理论界与实务界对于注意义务与内容审查的关系并不清晰，甚至明确划清了界限，而忽视了事前的内容审查本质上同事后的注意义务一样均属于注意义务的范畴。

随着技术的不断发展、用户处理能力的增强以及平台控制能力的提升，传统的注意义务的内核也在不断扩张^[8]，司法机关对于网络服务提供者履行义务的期待，从之前事后的、被动的注意义务，逐渐发展到与具体平台内容管控能力相应的注意义务^[9]，即除了事后被动地“通知—删除” 外，还需要在事前主动地审查内容。但是具体的限度及依据尚没有法律法规进行明确规定。司法实践中，如“云南虫谷”案中法院所述，“司法机关有权根据个案事实、立法原意、个案价值和社会价值进行综合认定”。这样一来，因为法律规定的不明晰以及司法判决的指引性不足，导致多数平台对于事前注意义务的履行并没有概念，或者说不明确履行的边界以及审查的标准与限度，进而导致行业做法不尽统一。因为根据“红旗标准”，网络服务提供者不需要积极主动地发现特定侵权事实，也没有义务全程监控平台内的网络行为，所以如果没有明确的事前审查义务规定为 UGC 平台行为提供具体的依据与标准，会导致平台继续在“为与不为、到底如何为”的境地中挣扎。

（二）事中注意义务履行：“明知”界限与“舆情”判断

关于事中注意义务，既有规定尚处于较为零散的状态，方式也不尽统一，履行情况更是要结合个案分析。“云南虫谷” 案一审过程中法院认为，《云南虫谷》播出之后迅速成为热搜，在各大排行榜均有排名，具有极高的知名度，而抖音在对平台的“管理、运营、维护” 过程中不可能不知，因此认定抖音平台在“明知”的情况下对于热播作品并未有所作为，对侵权结果的发生起到了帮助作用。根据现行司法解释，“将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的”，应认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权。^③同时司法解释还明确规定，将是否积极采取了预防侵权的合理措施作为判断“应知”的考量因素^④。

那么，在“明知” 或“应知”（推定明知）的情况下，平台是否应当主动履行相应的注意义务，即是否需要提高原有的注意义务标准而履行“与信息管理能力相对应的注意义务”，如网络服务提供者应当承担与其商业模式、具体属性相适应的注意义务。^[10]现行法律体系并没有明确的指引，司法解释也仅仅明确了人民法院在认定网络服务提供者是否应知侵权时，应当考虑其“提供服务的性质、方式以及引发侵权可能性的大小、应当具备的信息管理能力”^⑤。然而，由于义务的具体边界难以确定，UGC平台在事中根据自身能力履行注意义务时，明显缺乏必要的指引而导致实际履行情况参差不齐。这就对司法机关在个案中提出了较高的价值判断要求和综合判定能力，并且因为具体规则的空白，很多时候需要承受一定的社会舆论、行业习惯的压力。针对 “云南虫谷”案就出现了很多呼声，如果仅仅针对腾讯视频上传的作品尽到了主动的、较之一般水平更高的注意义务，那么对于其他平台以及其他版权人和原创主体而言是否显失公平呢? 这时便需要“比例原则”的介入，比例原则是注意义务履行过程中需要遵循的核心原则之一，即风险预见和损害发现的注意义务与平台自身能力及其付出成本之间应适当、必要和均衡的原则。在比例原则的指导下，UGC平台应当承担与自身行为样态和能力范围相符的合理注意义务。具体来说，应当与作品及上传主体类型相一致，与平台提供服务类型相适应，与平台干预行为类型相协调。^[11]抖音平台拥有庞大的活跃用户和巨大的数据流，通过对“热门评论”“热门搜索”的筛选和甄别，可以很容易识别与锁定对于涉案作品 《云南虫谷》的侵权用户以及具体上传内容，法院对其定性也是考虑到其不但没有主动履行此类与信息管理能力相对应的注意义务，反而以平台“官方”的姿态放任关键词检索联想以及相关热门话题的存在。依照比例原则，同时考虑到技术中立性，抖音对于搜索联想以及热门话题的设置，如果真如答辩意见中所述由用户及算法生成，那么考虑到其自身的管理和控制能力，也有必要在运营过程中尽到最低限度的舆情监控。比如，对当天热度排名前十或者前五十名的话题及搜索关键词进行人工复查，一方面避免注意义务的“相对化”，兼顾当天排名前列的热点及创作主体；另一方面也尽到与自身管理能力以及经济成本相适应的事中注意义务。

（三）事后注意义务履行：“通知—删除”之外的义务来源

司法实践中，法院在很多情况下常以UGC平台未尽到与平台信息管理能力“相对应”的注意义务为由，认定平台对于侵害结果的发生具有相应过错，但是具体的注意义务来源以及具体内容并没有明确的援引。有学者认为，这是司法实践中通过判例来迫使一部分平台去履行更高标准的注意义务，进而规范行业、形成更好的网络版权生态的一种手段。^[12]但是具体义务来源的缺失和履行依据的缺乏，难免会导致同案不同判或者不同案同判情形的出现。中国除了《民法典》规定的“避风港原则”之外，再无类似的正向描述，司法解释中亦是笼统地规定了注意义务在特殊情况下应当适当提升限度的问题，例如，法院认定平台注意义务时，出现“平台直接从UGC用户上传行为获益”“针对同一网络用户的重复侵权行为”情况时才要求平台尽到更高的义务。“云南虫谷”案中就存在第二种类似的情况，在本案中，西安市中级人民法院援引了民法中“善良管理人”的注意义务，即承担与“专业思维、认真能力相匹配的注意义务”，抖音作为平台管理者拥有排他的支配能力，具有相应的“通知—删除”规则以外更高的治理、管理义务。可以看出，在诸多司法实践中，法院在认定平台注意义务时均一定程度地参照了“平衡原则”，即统筹兼顾激励创新、保护创作以及作品传播三者之间的利益平衡。一方面，如果一味地降低UGC平台的注意义务或者认可平台只完成“事后”注意义务即可免于承担责任，必然会导致在传播作品阶段出现“超限效应”，造成侵权作品被错误传播，进而阻碍创新以及丧失作品保护的负面影响；另一方面，也不能无限制地给UGC 平台施加注意义务，这有可能导致作品传播效率降低，作品被过度保护而难以被多数人知悉和接触，致使再创新能力遭到削弱，使大众接触作品的权利受到影响，背离了知识产权法律设计的初衷。

UGC平台版权侵权的行为具有复发性和继发性，侵权发生的频率一般与被侵权客体的热度相关，且侵权行为人选择的“侵权场所”一般与平台自身的流量吸附能力有关。但是，热播剧集以及类似的综艺、直播类节目具有极强的时效性，若仅凭侵权发生事后注意义务的履行，对热播剧集、体育赛事等节目而言，经历通知及复审流程的时间可能已经造成难以挽回的损失，也就失去了“通知—删除”规则设计的意义。所以，现有的短视频版权侵权问题和现象更多体现的是版权人与短视频平台之间利益的不均衡。^[11]34也就是说，当UGC平台与用户之间的利益无法调和时，法律必须通过制度安排对于除了事后“通知—删除” 之外的事前与事中义务进行一般性规定，这样能够避免使其脱离技术可行性或者负担过重而难以履行，进而在平衡原则的指导下协调版权人—平台—用户三方利益，既使平台承担相应的责任，又让用户足以接触作品，还能对版权人权益进行有效保护。

对于UGC平台用户版权侵权行为以及平台责任承担的归责原则，从民法层面出发以侵权法为视角来看，既有理论框架通常认为无过错是免除赔偿责任的充分条件^[13]；而具体到平台承担何种责任，主要考察其注意义务是否履行、履行程度等。换言之，注意义务承担了UGC平台版权侵权责任的过错判定之功能。一方面，注意义务的明确化与法定化势必会成为平台行为的有效指引，从法律的指导性和可预测性角度出发对平台的版权保护责任进行梳理与限定，将会在很大程度上影响平台对作者与侵权人的态度和做法，从而达到规范行业、保护版权的目的；另一方面，诚信规范经营、守法意识较强的平台必然不希望因侵权而导致商誉减损等问题，明确的注意义务对于这类平台而言成为履行义务的重要标准以及免责的行为规范。所以，有必要从法定化角度对注意义务进一步明确，提升平台履行的有效性及责任豁免的可能性。

（一）注意义务的释明与责任豁免的逻辑闭合

在知识产权法领域，中国的专利法和商标法以及其他国家相关立法都遵循了一个原则：赔偿责任针对有过错的侵权人，无过错的侵权人仅承担停止侵权责任而无需进行赔偿。^[14]著作权领域同样遵循了这一原则，从既有法律法规的具体规定出发，《信息网络传播权保护条例》 第23条明确了应当根据平台“相应过错”确定其是否承担“共同侵权责任”；第22条规定了五项免除赔偿责任的条件。《民法典》第1197条也明确规定了网络服务提供者知道或者应当知道网络用户侵权情况且未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。反观“云南虫谷” 案，最终认定抖音平台具有帮助侵权的客观事实，那么就可以反推出法院必然认定抖音具有相应的过错，并且不符合上述五项免责条件且具有《民法典》规定的明知或应知情形。但是，诚如上海市高级人民法院知识产权庭徐俊法官所言，“对网络存储服务提供者的过错归责应当基于服务性质和产业特点慎重划定注意义务，我国法律规定并没有要求网络存储服务提供者承担一般性的事前审查义务，其未对版权侵权行为主动进行审查的，不应据此认定具有过错。”^[11]33

争议的焦点集中在事前与事中注意义务没有给予UGC平台明确的规定与指引，但是在司法实践中却因为事前事中的不作为或是作为不够有效而被认定具有过错。如此一来，过错判定的逻辑难以令人信服，责任豁免的逻辑难以闭合，因为法律并未指引平台是否要做或是如何去做，但却因为平台做得不好、不够有效而认定其存在过错需要承担责任。从产业视角看，这会导致部分平台对于注意义务的理解过度扩展而变得谨慎，阻碍行业发展，同时也可能因为这种高要求的注意义务导致平台过度管理，损害其他主体接触作品的权利进而影响版权生态。虽然实践中为强化UGC平台的版权责任逐渐衍生出要求更高的“与信息管理能力相对应的注意义务”，但是其过于笼统的特点导致个案判定中裁量余地过大且难以达到衡平与统一，这对于数字经济商业主体而言缺乏法律最基本的指导性与可预测性，可能会阻碍产业发展升级。因此，从司法效果以及守法难度角度出发，应当对此种注意义务作出进一步解释与明确，以注意义务“法定化”的形式将具体要求固定下来，划定一般性的、最低限度的履行标准，以便在用户出现版权侵权情形时给予UGC平台具体操作指引，为平台及时采取有效措施提供参考，最终达到注意义务的合理履行，维护平台利益，促成免责逻辑闭环。

（二）回归内部：一般性注意义务法定化的正当性

当前，对UGC平台在版权侵权案件中责任划分的讨论，仍集中于网络存储服务提供者的定位，在这种语境下，确定注意义务的法定化形式以及具体规定的程度是需要进一步明确的问题。本文第一部分便对注意义务的一般论与相对论进行了阐述，通过前文的论证可以发现，相对性注意义务具有一定的局限性和不易操作性^[15]，而一般性注意义务更能协调过失侵权中各个独立要件之间的关系。大陆法系国家如法国、德国、日本等都不同程度地采纳注意义务的一般性，并倾向于认为注意义务的一般性是现代侵权法对现代社会的应急反馈而具有正当性。^[16]

那么，具体注意义务“一般性” 的界限如何确定、具体程度如何把握是需要进一步解决的核心问题。前文通过对于比例原则与平衡原则的考察，大致明确了注意义务应当与平台所具备的内容管理能力相适应。在此基础上，考虑到网络版权环境的短平快特点，还应当将“效率原则” 考虑在内。例如，对于版权的审查限度，应当考虑到审查时长、上传成功率以及结果准确率等因素，避免因一味地追求版权保护而抛弃用户体验以及正常使用。一般性注意义务标准的设置类似于当前餐饮业卫生标准，法律法规需要明确的是具备相应资质的最低限度标准，进而根据企业规模、管理能力、影响程度提出更高的要求。行业委员会可以对版权保护力度较强、级别较高的平台进行公示，这样更为关注自身版权的群体便可以选择相对级别更高的平台上传自己的作品。一方面，给予了UGC平台行业最低版权注意义务的指引与释明，闭合了责任豁免逻辑中对于注意义务履行最基本限度的要求；另一方面，考虑到用户管理需求与监督有效性，规格更高的平台需要担负相应的保障作用，进而提升到更高级别的注意义务标准，即履行与内容管理能力相适应的注意义务。

（三）回归外部：注意义务履行“有效性”的判定标准

从内部视角明确了一般性注意义务法定化的正当性、具体设置过程需要遵循的原则之后，再回归到问题的外部，从UGC平台履行角度看，注意义务的设置应当达到何种标准才能起到“有效指引+有效履行”的效果。

1.事前UGC过滤义务的“三重释明”

关于事前的内容审查，许多学者早已提出固定到法律框架中的观点。一方面，此种过滤技术在科技层面已经相对成熟可控，许多平台都已经引入，并且各方共识认为这种过滤技术是必要措施中不可或缺的一环；另一方面，这种技术一般与平台所具备的内容管理能力相适应，既能保证不会给平台增加过重的注意义务负担，又能高效快速地审查潜在的侵权内容。但是技术本身具有中立性无法进行价值判断，且具体操作具有专业性，在司法实践中可能需要申请专业鉴定。鉴于此，笔者对平台的事前过滤义务进行进一步延伸，明确履行过程中的“ 三重释明”，作为履行有效性的判断指标之一。

第一，过滤结果释明。从可行性角度出发，通过技术手段对UGC进行事前过滤，是当前操作难度较低且可以对侵权内容进行批量化处理的平台管理手段，这种手段相对可以量化为一定的执行标准，方便在行业内部进行具体的指导与释明，具有较高的可操作性。但是，既有的技术框架主要是通过比对上传内容的方式过滤重复的、相似的侵权内容，进而为上传文件涉嫌版权侵权提供依据和证明，出现侵权情况，平台可以将技术过滤的结果向用户释明，告知其如果想完成上传必须就涉嫌版权侵权的部分进行整改，整改合格后方可上传。同时针对因技术识别偏差导致的误判，还要给予用户向平台申诉的权利。

第二，人工复审释明。由于技术层面的审查仍然是事实判断，即便人工智能技术介入也很难进行价值判断。仅靠用户自身整改和自律显然难以完全杜绝侵权行为，并且上传内容是否涉嫌侵权本身属于法律判断，机器不能完全胜任。考虑到这类情况，针对特定“榜单”“热门话题”等UGC平台主页上相对显眼更容易被接触到的作品，在经过技术过滤与用户自律整改后，还可以视情况辅之以人工复审，如果仍然出现侵权内容，应由具体责任人将审查结果告知侵权用户并及时采取有效措施，如暂时下架作品、断开链接等，待用户整改后再行恢复，以此保证平台自身设定重点内容的权利无瑕疵。

第三，技术免责释明。现实中的侵权内容大致分为两类：一类是因为平台疏于审查造成原版或者原版剪辑片段流出导致的侵权，另一类则是侵权用户有目的、有意识地利用技术手段改变了版权作品的技术样貌（如画面比例、音轨微调等）而绕开平台监管。前述两个释明主要针对第一种情况，而第三重释明则主要针对第二种情况。面对第二种情况，平台应将审查事项在用户上传时便进行释明，如果用户通过技术手段恶意绕开平台对拟上传内容进行审查甚至同时绕开人工复审，那么平台就这种恶意规避审查的版权侵权行为不承担连带责任，即责任豁免。

2.事中舆情监测义务的功能定位与标准设置

UGC平台在运营模式上是仅提供信息存储空间服务，还是直接提供网络内容，亦或仅就用户上传内容进行推荐推送，在司法实践中还需要注意区分，即根据个案情况分析平台的主要运营模式，进而判断相应的“事中角色”，以及与之相匹配的注意义务履行程度。目前，主流的UGC平台多数都不产出内容，主要是对用户上传内容进行热度分析与定向推广。“云南虫谷”案中的抖音平台便是通过大数据技术及相应算法，推算出用户的应用习惯与观看喜好，从而进行更具针对性的推送。显然，不同经营模式下平台所承担的注意义务及相应责任不同，抖音的这种推送方式会夹杂着比较明确的根据用户个体情况而精准投放的商业广告，这就必然涉及获利问题，即司法解释中明确规定的在获得经济利益时负有较高注意义务的情形。

鉴于此，类似抖音这一类的UGC平台在事中阶段就具有对观看用户和上传用户双向的数据分析、兴趣归纳以及定向推送的算法和能力，并且在用户完成上传内容后便开始介入，那么关于相应内容上传之后其他用户对于内容的评价与反馈，平台是必然有能力感知和收集的。换言之，只要平台对于已经上传内容的舆论情况（包括热门评价，转发附言等）设置一定的关键词和筛选规则（如“抢先版”“免费版”等字眼），便能够发现并甄别出具有版权侵权风险的内容，此时再进行一定程度的复审便可以起到有效的事中舆情监管作用。对于流量超过一定程度的热点内容进行舆论监控本身并没有技术障碍，这也是许多平台既有的功能之一，所以多数平台不需要专门去设置这一功能架构，因此在履行事中注意义务的过程中还应当与具体平台的经营特点进行匹配，避免对于没有相应管理能力以及作为义务的平台要求过度，导致注意义务履行门槛的提高。

3.事后适度管理义务的“有效程度”厘定

首先，从履行内容来看，必须遵守既有的“避风港”规定，即平台相应的“通知—删除”义务的具体适用情形，以及“通知、转通知、反通知、二次转通知”四种情况的不同行为方式。但是，正如前文所述，我们还应当关注除了此项原则以外的其他事后注意义务的来源。“云南虫谷” 案中抖音平台虽然尽到了相应的“通知—删除”义务，但是因为其行为合理性与有效性不足而最终一审败诉，此时就牵扯到注意义务履行的“治理原则”。

其次，根据治理原则的内涵，UGC平台在平台内容发生侵权行为后，不能仅在形式上履行最低限度的“通知—删除”义务并寻求责任豁免，而应在一般性注意义务法定的基础上，根据法律的指引与个案情况进行积极的、合理的、有效的治理。不同于“红旗”标准和“通知—删除”规则适用的被动性，事后适度管理义务的设置可借鉴欧盟《数字单一市场版权保护指令》中规定的“最佳实践”理念，由政府相关部门牵头，协调版权人与平台制定防止侵权内容传播的“最佳实践”标准，类似于前文提到的最低限度的、但却对大多数侵权行为能够起到预防与治理作用的“一般性”注意义务，为事前内容的过滤、事中内容的舆情监控、事后根据不同侵权程度采取的相应措施以及治理程度等提供指导性规范，使合理措施明确化。同时，为了解决“最佳实践”作为软法易于失灵的隐患，法院可参照“最佳实践”认定合理措施的范畴，使“最佳实践”具备一定的强制拘束力。^[7]111

最后，考虑到网络内容的高速传播与影响范围，仅根据现行的“避风港原则”推导出来的事后注意义务的履行具有滞后性，容易导致维权者与平台之间难以形成统一的版权保护阵线。类似于“云南虫谷”案中作品的火爆程度和大面积继发性侵权，等到“通知—删除”义务履行完，可能已经造成难以估量的巨额损失，此时再进行相应的治理已经错过了最佳的窗口期。鉴于此类案件的频发性，司法与立法系统应当通过注意义务的法定化进行有效性引导，同时考虑到技术特性可以充分发挥行业协会、行业自律公约等民间组织的专业性，以产业化视角形成公权力与私主体的有机联动，将产业实践与官方指导相结合，划定具有一般性、可行性以及有效性的注意义务。例如，从事后通知时间限度、断开链接屏蔽关键词、取消热门或榜单展示、限制相关用户权限等方面进行明确要求，并将这些具体要求固定到既有的法律体系当中。同时，在具体的履行指引方面可以借鉴软法的机能，通过具体的“指南”“纲要”等文件进行更为详尽具体的描述和指导，保证平台具有明确的操作可能及法律后果预期。这样，一方面保证了事后的具体治理有法可依且具体有效，促使平台与版权人形成合力，及时合理地对用户侵权行为进行处置；另一方面增强了注意义务履行的可完成度，使得平台积极作为后的免责逻辑得以闭环，法律责任判定依据更为充分，达到了立法、司法、守法三位一体的综合改革效应。

五、结语

网络版权生态伴随技术发展持续迭代，对法律机制的评价作用与可预测性提出了更为严峻的挑战，平台注意义务的明确性与法定化，直接关系到履行的有效性及平台免责的可能性。鉴于当前司法实践中的不同处理情况，以“云南虫谷”案为参照，解析其判决结果底层逻辑的同时，也提出了相应的疑点和难点，进而针对同类型判决在未来实践中明确相关规则、增强指导性与认同力。经过研究，提出以内部视角明确“一般性”注意义务的思路，进而从外部履行的角度以事前过滤义务的“三重释明”、事中舆情监测义务的标准设置以及事后适度管理义务“有效程度”的规定进行明确指引，以期能够增加平台版权保护的守法生态及归责预期，减轻法院个案综合判断的工作难度与舆论压力的同时，鼓励用户原创和平台治理形成合力，为数字经济深度发展提供动能。

注释及参考文献

注释：

①根据《2022 年抖音数据报告》，2022年抖音短视频平台的日常用户活跃数量已突破7亿。

②参见西安市中级人民法院（2021）陕01知民初3078号判决书。

③参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条。

④参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。

⑤参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第一项。

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